Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 908/2021 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Algeciras (Cádiz), en el procedimiento ordinario nº 3642/2019, se dictó sentencia cuyo fallo es el siguiente: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Dª. María del Carmen Arenas Romero, en nombre y representación de Dª Evangelina, Dª. Lina, Dª. Felicisima Y Dª. Frida, contra la resolución descrita en el fundamento jurídico primero, anulándola por no ser ajustada a Derecho; y reconociéndole al demandante el derecho a ser indemnizado en la cantidad de CIEN MIL CIENTO SEIS EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (100.106,94€), sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes.

Esta cantidad devengará devengará intereses expresados en el fundamento jurídico séptimo de esta Sentencia.

Caso de transcurrir más de 3 meses sin haberse pagado por la Administración, y la parte demandante solicita la ejecución forzosa de esta Sentencia, el interés legal del dinero se incrementará en dos puntos ( art. 106 de la LJCA ), y se adoptarán medidas coercitivas complementarias (multa coercitiva personal previa comparecencia personal en el Juzgado para formular apercibimiento personal, deducción de testimonio de particulares a la vía penal, etc.).

El recurso contencioso administrativo tenía por objeto la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada por la madre de las recurrentes, Dª Ofelia (fallecida en el curso del procedimiento), por importe de 431.372,77 euros por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de negligencia médica.

En la sentencia se indica que hubo infracción de la Lex Artis, al existir unánime consenso en que el rechazo del trasplante de riñón practicado a la recurrente se debió a la incompatibilidad del grupo sanguíneo entre el donante y aquélla. Este error tiene su origen en el estudio pretrasplante que se le realizó a la recurrente en su Área de Salud, en el que se la incluyó en la lista de espera de trasplantes de pacientes con grupo A, y de este grupo sanguíneo fue el órgano que recibió, pese a que el grupo sanguíneo de la recurrente era el B. Tras el rechazo agudo del trasplante y tras la intervención para la extracción del órgano donado, se averiguó la causa del rechazo, tal y como se hace ya constar en el informe que obra al folio 337 del expediente administrativo. El error o negligencia médica es patente y manifiesto, y hubiera sido fácilmente evitable con una diligencia mínima a la hora de realizar el estudio pretrasplante, origen del error. En ningún momento posterior a dicho estudio y previo al trasplante se advirtió el error, que desembocó en el rechazo del trasplante y en la necesidad de la intervención para su extracción. En realidad, ninguna de las consideraciones anteriores son discutidas por las partes demandadas. Así, el error médico se reconoce sin ningún género de dudas en la contestación del SAS.

El error médico resulta de la mera lectura del expediente administrativo (historia médica -informes de seguimiento, informe de alta, etc.- e informe obrante al folio 337) pues ya el 4 de abril de 2017, esto es, dos días después de la operación de trasplante, constaba la causa del rechazo. Fue un error evitable si se hubiera empleado una diligencia mínima en la atención a la paciente, bien en la realización del estudio pretrasplante, bien tras el ingreso para la operación una vez que hubo donante. Por lo tanto, la responsabilidad de la administración en el presente caso no ofrece duda alguna.

(..........)

La controversia queda centrada, de esta forma, en el estudio de los daños y perjuicios, concretados en lesiones y secuelas, que sufrió la recurrente como consecuencia del error médico del que fue víctima, y que deben ser indemnizados por la administración sanitaria y su aseguradora.

En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios, la sentencia resuelve reconociendo ser indemnizables los siguientes conceptos y cantidades:

- Lesiones temporales/días de curación: 9.365,16

802 € por 8 días de ingreso en UCI

1.127,85€, por 15 días desde alta en Uci a alta hospitalaria

4.535,31€ por 87 días hasta la fecha de alta en rehabilitación

2.900€ por dos intervenciones quirúrgicas

- Secuelas:90.741,78

60.000€ por pérdida de oportunidad (expectativas de curación).

18.120,64€ secuelas psicofísicas

12.621,14€ por perjuicio estético

Lo que hace un total de 100.106,94 euros.

SEGUNDO.- Frente a las indemnizaciones otorgadas en la sentencia de instancia, el recurso de apelación interpuesto por el SAS muestra su disconformidad con las siguientes partidas:

-En cuanto a la secuela de insuficiencia renal, que tras reconocerse en la sentencia que la recurrente ya padecía dicha patología, y se hallaba necesitada de diálisis con anterioridad al trasplante fallido, y que no existe relación de causalidad entre el error médico y la secuela que se pretende reclamar, el problema estriba en que, tras reconocer y explicar la propia Juzgadora que lo que se invoca de contrario es una relación de causalidad directa, transforma motu proprio esa relación de causalidad directa en pérdida de oportunidad para así reconocer una indemnización de 60.000 euros.

No cabe invocar relación de causalidad directa y aplicar la pérdida de oportunidad a un mismo caso, al ser excluyentes entre sí. Y es que quedan fuera del ámbito de aplicación de la teoría de pérdida de oportunidad los supuestos en los que la relación de causalidad se da por cierta, es decir, casos en los que es seguro (o muy altamente probable) que el agente con su actuación causara el daño y por lo tanto se debe conceder una indemnización total. La hipótesis de pérdida de oportunidad se plantea justamente en aquellas situaciones de incertidumbre causal en las que no se puede demostrar que el comportamiento ilícito ha provocado directamente el daño, pero sí que se tiene certeza de que ha disminuido las posibilidades que tenía el perjudicado de alcanzar una ventaja o de no sufrir un daño. En realidad, esta figura supone configurar la pérdida de expectativas como un daño indemnizable autónomo.

Que lo que se invocaba de contrario en la reclamación previa, en la demanda y en el escrito de conclusiones era solamente la existencia de una relación de causalidad pura y directa entre la actuación sanitaria y la insuficiencia renal de la Sra. Ofelia, pero ninguna alusión se hacía en cambio a una hipotética pérdida de oportunidad, ni siquiera con carácter subsidiario. Por consiguiente, nada tuvo que refutar esta parte sobre este particular, sino que se limitó a enfrentar (con evidente éxito) la relación de causalidad invocada de contrario. Así las cosas, la estimación parcial del recurso aplicando la teoría de la pérdida de oportunidad resulta incongruente con lo pretendido de contrario (incongruencia extra petitum), generando una evidente indefensión a esta parte, que nada argumentó al respecto porque no había razón para hacerlo.

Con carácter meramente subsidiario, y solo para el hipotético caso de confirmarse por la Sala la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, alegamos entonces que la cantidad de 60.000 euros no solo resulta excesiva, sino que entra en abierta contradicción con los argumentos empleados por la Juzgadora para su fijación. Que la intervención quirúrgica infructuosa tuvo lugar el día 02/04/2017 y que la paciente ya se encontraba incluida para una nueva IQ, pero falleció apenas dos años después. Por tanto, continuó en diálisis menos tiempo incluso del transcurrido antes de serle trasplantado el riñón. Dicho sea con el debido respeto, y en estrictos términos de defensa, resulta desorbitado reconocer por tanto 60.000 euros por tan corto período de tiempo.

La Magistrada reconoce que en su sentencia (folio 9): "En la demanda se afirma de forma hipotética que el trasplante, si no hubiera existido el error, habría sido exitoso, lo cual no deja de ser una suposición pues pueden concurrir otras causas ajenas al error médico que provoquen un rechazo del órgano trasplantado, como sucede de forma habitual". A lo que habría aún que añadir el delicado estado de salud de esta `paciente concreta. En palabras de la Magistrada (folio 10): "La recurrente, de 65 años en el momento del trasplante, como consta en su historia médica, padecía ciertos problemas de salud, como diabetes tipo 2 con tratamiento de insulina para su control, hernia de hiato, sordomudez congénita, enfermedad de Graves Basedow, histerectomía y doble anexectomía por carcinoma uterino, olecistectomía, ceguera ojo derecho y cataratas en ojo izqdo. La intervención quirúrgica para el trasplante de riñón presentó complicaciones, pues la paciente presentó fibrosis, se le abrió el peritoneo que precisó puntos para su reparación, y tuvo varias fugas en las anastomosis practicadas, que requirieron varias anastomosis más con necesidad incluso de sutura. Circunstancias todas que deben también valorarse a la hora de fijar la indemnización por la pérdida de oportunidad de la actora".

- Como segundo motivo, se aduce que no podemos compartir que se reconozcan 14 puntos por perjuicio estético, que se añaden por cierto a los 18 por secuelas anatomofuncionales consistentes en "insuficiencia venosa de origen postraumático y/o síndrome postflebítico", que los Dres. Luis Francisco (SAS) y María Consuelo (Cª Aseguradora) no tuvieron inconveniente en reconocer. El Dr. Luis Francisco se opone a dicha valoración, considerando que existe sólo una cicatriz (pues la segunda intervención se practicó sobre la primera), y no consta que el miembro inferior derecho presentara edema o inflamación; este perito califica el perjuicio estético como leve. La Dra. María Consuelo valora el perjuicio estético en tres puntos, prácticamente con las mismas consideraciones que el perito del SAS.

La sentencia viene a aceptar la valoración del perito de parte, Dr. Alfredo. En ella se viene a indicar "Con respecto al perjuicio estético, se da la circunstancia de que el único perito que ha visto personalmente a la paciente fue el Dr. Alfredo; los otros dos peritos han realizado sus informes a la vista de la documentación obrante en autos, en la que no consta ninguna fotografía de la cicatriz que permita una valoración con mayor conocimiento de causa"; lo que resulta poco justificado.

En todo caso, los argumentos empleados por la Magistrada para admitir la existencia de un perjuicio estético tan elevado, lejos de refrendar su valoración la ponen en tela de juicio: "La cicatriz puede tener un tamaño más o menos standard en relación con la operación practicada, pero en el presente caso hubo de abrirse dos veces en un breve lapso de tiempo.

Por otra parte, y en relación con la inflamación o edema en el miembro inferior, debe recordarse que el alta se le da a la paciente en rehabilitación en julio de 2017, y en esta fecha la recurrente necesita un bastón para andar en exteriores. El documento al que se aferran los peritos de las codemandadas es de junio de 2018, y si bien es cierto que hace constar que no existe edema ni trastornos tróficos, hace suponer una buena evolución generalizada del miembro inferior pero no implica que no deba valorarse los aspectos estéticos del mismo".

Así pues, la Juzgadora reconoce abiertamente que no había edema no trastornos tróficos (otra falsedad pues del Dr. Alfredo), pero eso no quita que no puedan valorarse los aspectos estéticos. Sin embargo, parece olvidar SSª que el Dr. Alfredo considera un perjuicio estético de 14 puntos haciendo un sumatorio de "la cicatriz de dos intervenciones más el miembro inferior derecho inflamado y edematizado" (folio 1 in fine de la sentencia). Por lo tanto, si lo único que resulta acreditada es la cicatriz de dos intervenciones, parece evidente que el perjuicio estético tendría que disminuirse significativamente, tal y como sostienen los Dres. Luis Francisco y María Consuelo, cuyas periciales han resultado ser mucho más fiables.

Y por lo que respecta a la cicatriz, tampoco acertamos a entender el argumento de la Magistrada. Primero de todo, porque a efectos estéticos carece de relevancia que la cicatriz tuviera que abrirse en un lapso de tiempo corto o largo, pero es que, además, volver a abrir en un lapso de tiempo podrá ser perjudicial o arriesgado a otros efectos, pero desde un punto de vista meramente estético (que es el que aquí nos ocupa), resulta incluso preferible.

- La sentencia incurre en incongruencia infra petitum, ante la inexistencia de pronunciamiento sobre la minoración por fallecimiento prematuro de la paciente. Ello de conformidad con los arts. 44 y 45 del actual baremo que resultan de aplicación al caso, y como se alegaba en el escrito de conclusiones:

"El cálculo económico de la indemnización realizado en nuestra contestación a la demanda, por un total de 29.526,52 €, era teniendo en cuenta la edad de la lesionada y, por tanto, su esperanza de vida. Tenía 65 años en el momento de los hechos y una esperanza de vida de 85 años, 20 más. Pero lamentablemente solo ha sobrevivió dos, por lo que la indemnización habría de minorarse del modo siguiente, conforme al art. 45 del actual baremo:

- El total de la indemnización por lesiones temporales se mantendría inalterado: 9.297,22 €

- En cambio, el quantum por secuelas resultaría minorado, conforme al desglose siguiente:

1. 1. El 15% del total como daño inmediato: 15% de 20.229,30 €: 3.034,40 €.

2. 2. El 85% restante habría de indemnizarse en proporción a lo vivido respecto a la esperanza de vida, usando para ello la Tabla TT2 del Nuevo Baremo: 85% de 20.229,30 €: 17.194,90 €. En meses sería una esperanza de vida de 211.68 meses. Lo que realmente vivió tras la estabilización: 27 meses, por lo que el cálculo sería: 17.194,90 x 27 / 211.68. Y esto nos da una cifra de 2.193,23 €

La suma total de las tres partidas indicadas (9.297,22 € + 9.297,22 € + 2.193,23 €) haría un monto total de 14.524,85 €.

TERCERO.- Por la parte apelada se opone que no cabe afirmar, como lo hace la apelante, puesto que esta parte no lo ha manifestado en ningún momento, que lo que invocamos sea una relación causal directa, pues en nuestros escritos exponemos que existe un nexo causal entre el funcionamiento anormal de la Administración y los daños ocasionados, entre ellos, los derivados de la insuficiencia renal, afirmando SSa que sí que ha existido un daño como consecuencia del error en el grupo sanguíneo, reconocido por la demandada, y que si bien, no hay relación de causalidad directa con la insuficiencia renal como secuela, sí que la hay con respecto a las consecuencias derivadas de ese daño, que son el continuar con dicha insuficiencia renal, perdiendo la oportunidad de haber mejorado su vida, en caso de que el trasplante hubiera sido exitoso. Que como se recogía en sus alegaciones en instancia, si hubiera existido una mínima diligencia en la determinación de un aspecto tan esencial en cualquier intervención médica como es determinar el grupo sanguíneo, la señora Ofelia podría haber sido curada de su enfermedad renal y haber llevado una vida perfectamente normal. Sin embargo, se vio privada de ello, no como consecuencia del riesgo normal que puede conllevar el trasplante, sino (y esto es lo importe) como consecuencia del burdo y grotesco error de la Administración sanitaria. Por lo tanto, no podemos estar hablando de una incongruencia "extra petitum" cuando la misma sí ha sido alegada por esta parte en diferentes escritos.

Y en cuanto a la indemnización fijada por SSa en concepto de daño moral por pérdida de oportunidad, nada tiene que objetar esta parte al respecto, discrepando completamente con lo alegado de contrario, pues consideramos que la cuantía fijada de 60.000 euros es acorde a los daños ocasionados, sin que deba entenderse la misma como excesiva. No podemos olvidar que, si mi principal hubiera sido y trasplantada de riñón correctamente (pues la operación no tuvo fallo alguno), hubiera proseguido con una vida normal, sin sometimiento a las sesiones de diálisis y, es muy probable que, a día de hoy, continuara con vida. Sin embargo, el imperdonable error en un aspecto tan esencial, básico y fácilmente llevarlo a la práctica en una operación quirúrgica, como es determinar el grupo sanguíneo, conllevó a toda una serie de complicaciones y trastornos que, a la postre, motivaron su irreparable pérdida.

En relación con la valoración de los puntos del perjuicio estético (14 puntos), frente a los tres (3) puntos en que se valora de contrario, el perito de esta parte fue el único que pudo valorar personalmente a la señora Ofelia el perjuicio estético causado, ante lo cual, no existiendo ningún otro informe pericial que pudiera valorarlo, no cabe entender el mismo como no válido. Bien podría, en este aspecto, haber solicitado la apelante la valoración personal de la paciente antes de que hubiera fallecido; no olvidemos que el informe pericial aportado por nuestra parte (ya en la vía administrativa) es de fecha 10 de marzo de 2018, y la Sra. Ofelia falleció el 25 de diciembre de 2020.

Y en relación con la inflamación o edema en el miembro inferior, manifiesta la parte apelada que por un lado, que el informe pericial aportado por esta parte es del 10 de marzo de 2018, es decir, anterior al documento de junio de 2018, no pudiendo considerarse como "falsa" la valoración dada por el perito sobre el edema y el trastorno trófico; y, por otro lado, que ese documento de junio de 2018 prueba su buena evolución confirmando la existencia previa de un edema y trastorno trófico, de lo cual se deriva un perjuicio estético necesario de valorar.

En relación a la pretendida minoración considera esta parte que la sentencia recurrida de contrario es ajustada a derecho, siendo la indemnización fijada por importe de 100.106,94 euros adecuada, sin que deba existir una minoración de la indemnización como consecuencia de la muerte de la Sra. Ofelia; baste en este sentido lo que más arriba hemos expuesto ya que, si la misma hubiera sido trasplantada correctamente y quedar ya libre de las sesiones de diálisis, es obvio que su calidad de vida hubiera experimentado un notable aumento. Es imposible que podamos saber cuándo llegará la muerte de una persona pero, en nuestro caso, hemos de presumir que la calidad de vida de la Sra. Ofelia empeoró como consecuencia del error de la Administración; y este empeoramiento no debe descartarse, ni muchísimo menos, como una causa determinante para el deceso acaecido.

CUARTO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso ". Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

QUINTO.- En cuanto al motivo referido a la pérdida de oportunidad, la sentencia parte de que hubo infracción de la Lex Artis, al existir unánime consenso en que el rechazo del trasplante de riñón practicado a la recurrente se debió a la incompatibilidad del grupo sanguíneo entre el donante y aquélla.

No obstante seguidamente tras reconocer que no existe relación de causalidad entre el error médico y la secuela que se pretende reclamar (insuficiencia renal), razona que dado que la paciente debió continuar con dicha insuficiencia renal, ello no debe ser ignorado, siendo considerada la pérdida de oportunidad, por cuanto se desconocen las posibilidades que existían para la paciente en caso de que hubiera sido incluida en la lista de espera adecuada (la correspondiente a pacientes del Grupo sanguíneo B) y se le hubiera trasplantado un riñón de su mismo grupo.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la " pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio".

Pues bien, en el presente supuesto, lo cierto es que el error sufrido no puede llevar a considerar encontrarnos ante una pérdida de oportunidad, por cuanto esa expectativa de oportunidad que se indica en la sentencia, nunca existió; el trasplante fallido se debió a que el riñón por el que se optó no era el que correspondía al grupo sanguíneo de la paciente, por lo que ninguna posibilidad cabía esperar, ni de sanar, ni tan siquiera el obtener mejoría alguna. El daño que se pretende indemnizar, en el presente supuesto, es la insuficiencia renal que padecía la paciente con carácter previo a la intervención y que subsiste tras la intervención fallida, pero no, por haberse perdido la oportunidad de implantar un riñón correcto (del grupo B), con posibilidades y expectativas; sino, porque el implantado pertenecía a un grupo sanguíneo distinto (A). El escenario del que debemos partir, cuando de pérdida de oportunidad se trata, es aquel en el que ante un daño se baraja la hipótesis de que una actuación debida podría haber evitado el desenlace fatal o por lo menos paliarlo; lo que no concurre en este supuesto.

Es por ello que el motivo de apelación ha de ser estimado, no procediendo indemnización por tal concepto.

SEXTO.- En cuanto al perjuicio estético, se indica que 14 puntos por perjuicio estético, que se añaden a los 18 por secuelas anatomofuncionales consistentes en "insuficiencia venosa de origen postraumático y/o síndrome postflebítico", que los Dres. Luis Francisco (SAS) y María Consuelo (Cª Aseguradora) no tuvieron inconveniente en reconocer. La sentencia recoge los 14 puntos "por la cicatriz de dos intervenciones más el miembro inferior derecho inflamado y edematizado".

En relación a la cicatriz de las intervenciones, no disponemos de otra valoración que la realizada por el perito de parte, sin que nos permita realizar una valoración con mayor conocimiento de causa,por lo que no podemos entrar a considerar error alguno.

Respecto a la secuela de "insuficiencia venosa de origen postraumático y/o síndrome postflebítico", si bien se acepta como secuela los 18 puntos, se impugna que se añada un perjuicio estético, cuando no queda que dicho miembro inferior derecho se encuentre inflamado ni edematizado.

Es cierto es que cuando se le da el alta a la paciente en rehabilitación en julio de 2017, en esta fecha la recurrente necesita un bastón para andar en exteriores. EL informe aportado por la recurrente de fecha marzo de 2018 valora como tal perjuicio estético la existencia de edema e inflamación. Ahora bien, en la última exploración realizada en el Hospital en fecha 8 de junio de 2018 se indica que no existe ni edema ni inflamación, sí aumento de pigmentación distal bilateral por trastornos circulatorios no relacionado con el trasplante.

En la sentencia se indica que el hecho de que no aparezcan dichos efectos en la pierna, si bien hace suponer una buena evolución generalizada del miembro inferior, ello no implica que no deba valorarse los aspectos estéticos del mismo.

No obstante, dado que se había valorado la secuela consistente en "insuficiencia venosa de origen postraumático y/o síndrome postflebítico y constando en la exploración realizada en junio de 2018 la no existencia de edemas ni trastornos tróficos, no procede ser valorado como perjuicio estético, que ha de ser visible y permanente.

Es por ello que cabe apreciar este motivo aducido en cuanto al perjuicio estético, reduciendo a 7 puntos la valoración, dando un importe de 6.310,57 €.

SEPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la pretendida minoración por fallecimiento prematuro de la paciente, durante la tramitación del recurso, en el escrito de conclusiones del SAS se indicaba la procedencia de la Minoración de la indemnización por fallecimiento prematuro de la paciente, al haber fallecido durante la tramitación del presente recurso, en fecha 25 de diciembre de 2019. Y lo cierto es que la sentencia no se pronuncia sobre tal extremo.

Se recoge en la sentencia de instancia "No se ha cuestionado por ninguna de las partes que el método para el cálculo de los daños y perjuicios sea el fijado para los accidentes de tráfico, que actualmente viene establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, con su correspondiente actualización para 2017".

Pues bien, a tenor del actual Baremo (Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación Ley 35/2015, de 22 de septiembre. RCL 2015\1435), la citada Ley dispone:

Artículo 44. Indemnización por lesiones temporales en caso de fallecimiento del lesionado antes de fijarse la indemnización.

La indemnización que deben percibir los herederos del lesionado se fijará de acuerdo con el tiempo transcurrido desde el accidente hasta la estabilización de sus lesiones, o en su caso, hasta su fallecimiento, si éste es anterior.

Artículo 45. Indemnización por secuelas en caso de fallecimiento del lesionado tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización.

En el caso de lesionados con secuelas que fallecen tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización, sus herederos perciben la suma de las cantidades que resultan de las reglas siguientes:

a) En concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2.

b) Las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C en lo relativo al lucro cesante, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanzas de vida (TT2) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.

A los efectos de este cálculo se considera que la esperanza de vida de víctimas de más de ochenta años es siempre de ocho años.

Se mantiene la cuantía de 9.365,16 € por lesiones temporales.

En cuanto a secuelas son valoradas en 24.431,21€, al haberse reducido en 7 puntos los correspondientes al perjuicio estético.

Dicho lo anterior obtenemos:

-15% de 24.431,21€ = 3.664,6815

-85% de 24.431,21€ = 20.766,5285 x 27 /211.68= 2.648,791.

Con ello resulta una indemnización que asciende a 15.678,63 euros, resultado de sumar 9.365,16 + 3.664,6815 + 2.648,791; ello más intereses legales ex art.106 LJCA.

Procede pues la estimación parcial del recurso de apelación.

OCTAVO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación la Sala dicta el siguiente,