Sentencia Contencioso-Administrativo 591/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 541/2024 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 211/2023, de 19 de septiembre de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 515/2023, por el que se acuerda la denegación de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, de fecha 17 de marzo de 2022 recaída en el expediente NUM000 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Marcelino con una prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA Mantener la denegación de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Alicante, recaía en el expediente sancionador NUM000, que decretaba la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, de D. Marcelino."

La ratio decidendidel Auto apelado se contiene en el Fundamento de Derecho único en el que se indica lo siguiente:

"A la vista de las circunstancias concurrentes y de las alegaciones del Abogado del Estado, no se aprecian en el presente instante procesal razones que justifiquen la modificación de lo acordado en el anterior auto, toda vez que, conforme al criterio contenido en reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo -autos de 16 de noviembre de 1983 , 21 de marzo de 1988 , 15 de octubre de 1993 y 17 de febrero de 1998 , y sentencias de 19 de septiembre de 1995 , 13 de enero de 1997 , 5 de octubre de 1999 y 1 de febrero de 2000 -, debidamente interpretada en función de aquellas concretas circunstancias y correctamente aplicada al caso nuevamente analizado, la ejecución de la actuación administrativa impugnada no puede ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se dicte resolución revocatoria del Auto dictado por el Juzgado, acordando la suspensión de la ejecución de la Resolución Administrativa recurrida por la que se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional.

Alega que la justicia cautelar no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario.

Indica que las medidas cautelares deben adoptarse cuando sin ellas se frustraría el fin del proceso o cuando la ejecución el acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al proceso.

Afirma que contrariamente a lo indicado, la ejecución del Decreto de Expulsión recurrido ante este Juzgado causaría daños irreparables, toda vez que cuenta con un importantísimo arraigo en nuestro país, donde tiene un hijo de corta edad, careciendo ya de cualquier vínculo con Colombia dado el tiempo transcurrido, pandemia incluida, desde su llegada a España. Además, indica que el actor es solicitante de asilo y protección internacional en España, habiendo interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución denegatoria dictada en dicho ámbito por la Administración. Ante dicho recurso jurisdiccional en materia de asilo y protección internacional, pendiente de resolución por parte de la Audiencia Nacional, es notorio que no se puede obligar al solicitante de asilo a abandonar España teniendo pleno derecho a permanecer en nuestro país mientras se resuelve su recurso.

Considera que existe una apariencia de buen derecho y que en este caso son claros los gravísimos daños y perjuicios que para el actor supondría su salida forzosa de España. Considera que existe un arraigo familiar y social del actor en nuestro país y además se encuentra a la espera de la resolución de su solicitud de asilo, lo que debe determinar que pueda continuar en España mientras se tramita su recurso, ya que en caso contrario el procedimiento perdería su finalidad al encontrarse el actor fuera de España en una grave situación de peligro e inseguridad. Además, tampoco podría ejercitar de una forma plena su derecho de defensa. Por otra parte, no se da perturbación grave de los intereses generales.

La Administración General del Estadosolicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

Indica que, en relación con el arraigo, con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Afirma que en nuestro caso ya se valoró en la resolución impugnar la falta de arraigo relevante, así como la ausencia de perjuicio irreparables o una salida inminente, además de una salida obligatoria tras la denegación del asilo y la reclamación.

Señala que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar. Admisibilidad del recurso y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que con fecha 17 de marzo de 2022 se dictó resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, de recaída en el expediente NUM000 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Marcelino con una prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la resolución de expulsión se indica que a la estancia irregular del interesado se le unen los siguientes hechos:

* No acredita hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad y su situación en España.

* Se ignora cuándo y por dónde entró en España y si la entrada cumplía con los requisitos legalmente establecidos.

* No queda acreditada la existencia de vínculos que unan al extranjero con el lugar que reside, que sean relevantes para apreciar su interés a residir en territorio español.

* Existe una previa orden de salida obligatoria incumplida dictada por resolución de 17/11/2020 por la que se le deniega la protección en el territorio nacional.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la suspensión de la resolución impugnada, lo que fue denegado por el Auto aquí apelado.

En el recurso se indica que el Sr. Marcelino había solicitado asilo y protección internacional habiendo interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución denegatoria de la Administración y que ante dicho recurso jurisdiccional en materia de asilo y protección internacional, pendiente de resolución por parte de la Audiencia Nacional, es notorio que no se puede obligar al solicitante de asilo a abandonar España teniendo pleno derecho a permanecer en nuestro país mientras se resuelve su recurso. Junto a su recurso, en el que solicitó la medida cautelar provisionalísima con carácter de especial urgencia, se aportó Diligencia de la Dirección General de la Policía de 12 de septiembre de 2023 en la que consta la detención del actor por la presunta comisión de un delito de estafa en la que se indica que pasará a disposición judicial.

Por Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid se denegó la suspensión de la resolución de la Subdelegada del Gobierno en Alicante solicitada al amparo de lo previsto en el art. 135 de la LJCA. Tras la formulación de alegaciones por la Abogacía del Estado, se dictó el Auto nº 211/2023 de 19 de septiembre de 2023, aquí apelado.

Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo, al ser motivos cuya resolución corresponde en la pieza principal, como es la cuestión relativa a si concurren o no circunstancias agravantes que cualifiquen la mera estancia irregular, hemos de señalar que no puede esta Sala sino confirmar la conclusión alcanzada por el Juzgado a quo por cuanto que la solicitud de la suspensión no acredita suficientemente la concurrencia de elementos que aconsejen la suspensión de la expulsión, ya que el actor no ha aportado documentación alguna tendente a acreditar su arraigo. Pese a que en el recurso de apelación se afirma que "tiene un hijo de corta edad" no se ha aportado prueba alguna que corrobore tal afirmación que, en consecuencia, no puede ser considerada. También resulta carente de toda prueba la afirmación relativa a que ha interpuesto recurso jurisdiccional contra la resolución denegatoria de asilo. Lo único que consta al Tribunal sobre este particular, porque así se recoge en la resolución de expulsión, es que existe una previa orden de salida obligatoria incumplida dictada por resolución de 17/11/2020 por la que se le deniega la protección en el territorio nacional.

En definitiva, no consta que se hayan aportado elementos probatorios suficientes ni en la pieza de medidas cautelares ni en el recurso de apelación, para evidenciar la existencia de vínculos familiares, laborales o sociales del apelante con nuestro país de entidad o intensidad para poder concluir que, en este caso, resulta procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de arraigo sin que tampoco resulte suficiente, a efectos de acordar la suspensión solicitada, la afirmación, no acreditada, de que ha interpuesto recurso jurisdiccional contra la resolución denegatoria de la protección internacional.

Sobre este particular, debe recordarse la doctrina sentada en la STS nº 132/2022, de 3 de febrero (rec. 1622/2020), en la que la Sala reitera la doctrina jurisprudencial inicialmente fijada en la STS nº 1.458/21, de 13 de diciembre, recurso nº 7863/20, y seguida en la STS nº 1.502/21, de 16 de diciembre, recurso nº 7864/20. Así, ya la STS nº. 1.458/21 estableció que la cuestión a la que había que dar respuesta era la de si la solicitud de protección internacional implica la automática paralización de los procedimientos de expulsión por estancia irregular que pudieran afectar al solicitante o sólo afecta a la ejecución de la expulsión que pudiera acordarse en dichos procedimientos.

Señala la Sala que la respuesta ha de venir guiada por el respeto al principio de no devolución y no alberga duda de que, a la luz de dicho principio, presentada una solicitud de protección internacional, la expulsión por estancia irregular no puede ejecutarse hasta que el rechazo o la inadmisión de la solicitud sean ejecutivos (arts. 57.6, 64.5 LOEx y 246.7 ROEx). Pero de lo que se trata es de determinar si la petición de protección internacional suspende también la posibilidad misma de acordar la expulsión por aquella causa hasta tanto la petición de protección internacional se resuelva. Y adopta esta segunda solución, resolviendo que la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular (art. 53.1.a/ LOEx) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud, lo que consta que aquí ha ocurrido sin que se haya acreditado la impugnación de tal reolución.

A lo que debe añadirse que los intereses del demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente.

Por otro lado, no concurren en este caso elementos suficientes para apreciar el fumus boni iurisalegado, debiendo enjuiciarse la concurrencia o no de elementos negativos cuando se resuelva el recurso interpuesto contra la resolución de expulsión.

En definitiva, por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, siendo la parte que solicita la medida cautelar la que debe acreditar las circunstancias que aconsejan la suspensión del acto recurrido y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,