Sentencia Contencioso-Administrativo 23/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 175/2019 de 13 de enero del 2023

PRIMERO. - Objeto del litigio y pretensiones.

Es objeto del presente procedimiento las bases específicas que rigen la convocatoria de 12 plazas de educador social, que se dicen incluidas en la oferta pública de empleo de 2017 del Consell Insular de Menorca, publicadas en el BOIB número 138 de fecha 3/11/2018, y, la desestimación de los recursos de alzada interpuestos frente a las mismas, acordada por la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Menorca con fecha 18102/2019.

Por la parte recurrente se solicita el dictado de sentencia por la que, estimando el recurso:

declare fraudulentos los contratos temporales suscritos con las recurrentes.

declare contrarias a derecho y nulas las ofertas públicas de empleo de 2016 y 2017, en lo que afecte al personal laboral que ocupa plazas de plantilla definidas como de estatus laboral, y específicamente las ocupadas por las recurrentes.

declare contrarias a derecho y nulas las bases específicas impugnadas, en lo que afecte a las plazas de educador social que ocupan las recurrentes.

condene al Consell Insular de Menorca a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

El recurso se fundamenta en los siguientes argumentos jurídicos:

1.-Que han venido prestando prestado sus servicios por cuenta del Consell Insular de Menorca desde hace más de diez años, como personal laboral y con la categoría de educadoras sociales; la señora Florencia tiene reconocida como fecha de antigüedad el día 16/11/2005 (con anterioridad, desde el 5/10/2005, había estado contratada como auxiliar educadora, y trabaja ininterrumpidamente como educadora social desde el día 21/06/2007); la señora Frida tiene reconocida como fecha de antigüedad el día 410312007 (habiendo trabajado desde el día 28/06/2006 e ininterrumpidamente desde el 1/08/2007); y la señora Genoveva trabaja desde el día 1/12/2008.

2.- Que incluir en la oferta de empleo de 2017 plazas de la plantilla de personal laboral sin su previa funcionarización (que requiere modificar la relación de puestos de trabajo y la plantilla), comporta la nulidad de las bases específicas de la convocatoria en cuanto atañe a las plazas de educador social que figuran en la plantilla de 2017 como ocupadas por personal laboral, entre ellas las asignadas a las recurrentes, y por extensión a todas las plazas de la plantilla de personal laboral en la misma situación, y la nulidad de cuantos actos se deriven de esta.

3.-Existencia de desviación de poder.

La Administración demandada no comparte las pretensiones deducidas de adverso, y frente a las mismas, alega:

1.-Inadmisibilidad del recurso por varios motivos:

a). -Falta de legitimación. Art. 19 y 69 b) LJCA. - Ninguna de las recurrentes tiene el título de Grado en educación social ni equivalente, de modo que no pueden participar en el proceso selectivo de esta categoría y, de hecho, intentaron participar y han quedado excluidas del mismo. El proceso selectivo no afecta directamente a las recurrentes y tan solo pretenden paralizarlo para evitar la cobertura de sus propias plazas temporales. De este modo, el interés en la anulación del proceso no es directo sino instrumental a una pretensión que nada tiene que ver con él, sino con la situación de contratación irregular en la que están las recurrentes. Por ello, no existe interés legítimo de las recurrentes en el resultado del proceso selectivo.

b). - Presentación extemporánea. - Art. 69 e) LJCA. - Salvo error de esta parte, la demanda del presente proceso se interpuso el 23.04.2019, mientras que la notificación de la desestimación del recurso de alzada referido a la recurrente Florencia se efectuó el día 20.02.2019, por lo que su demanda está fuera de plazo y debe ser inadmitida.

c). -Inadmisibilidad frente a la impugnación de la OPE 2017: extemporaneidad. Art. 69 e) LJCA. Se alega en la demanda la nulidad de la oferta pública de empleo de 2017, aprobada por resolución del Consell Executiu del CIME de 12/02/18 y publicada en el boib de 24/02/2018. No es posible la impugnación de la oferta pública de empleo de 2017 más allá de los dos meses desde su publicación el 24/02/18.

d). - Inadmisibilidad frente a la resolución de 31/10/18: acto meramente ejecutivo de otro anterior consentido y firme. Art. 28 y 69 c) LJCA. La resolución de 31/10/18 que aprobó las bases específicas de la convocatoria de plazas de educador/a social es mera ejecución de la Oferta de empleo público de 2017. La funcionarización de plazas, cosa que no deriva de la resolución aquí recurrida de publicación de las bases específicas, de 31/10/18, sino que deriva directamente de la mencionada OPE 2017, aprobada por resolución del Consell Executiu del CIME de 12/02/18 y publicada en el boib de 24/02/2018. Es en esa resolución en la que se saca a oferta pública de empleo 12 plazas categoría educador/a social a cubrir por funcionarios y es esa resolución la que debería haberse impugnado si no se querían plazas de funcionario, no la resolución de 27/10/18 que simplemente aprueba las bases específicas y ejecuta la anterior disposición.

2.- Que el CIME, mediante la OPE, formalizó su decisión de contratar a 12 educadores/as sociales como personal funcionario fijo, decisión ésta perfectamente razonable y necesaria a la vista de que la existencia de vacantes y de plazas de educador ocupadas por personal sin la titulación requerida, como las propias recurrentes.

3.-Que no ha habido funcionarización de las plazas de educador/a social, pues para todas ellas estaba expresamente previsto en el catálogo de puestos de trabajo su cobertura por personal funcionario. Además, nada impide al CIME, precisamente mediante la Oferta de Empleo Público, modificar el sistema de contratación del personal y optar por contratar funcionarios en lugar de personal laboral.

4.-Inexistencia de desviación de poder:

5.- El CIME ha ofertado 12 plazas de educador/a social de su plantilla, para ser cubiertas por personal funcionario y ha exigido el título correspondiente. No hay nada en este actuar que sea irregular o arbitrario, al contrario, es perfectamente adecuado y necesario. Los derechos que crean tener las recurrentes respecto a su actual situación en el CIME, -como educadora social-, no pueden limitar o condicionar la facultad del CIME de evaluar sus propias necesidades de personal y los requisitos de titulación que considera necesarios para ocupar las plazas.

SEGUNDO. - Motivos de inadmisibilidad del recurso.

En cuanto a la falta de legitimación

No prospera. La legitimación activa ha sido conceptualizada como aquella relación fijada por la ley entre una persona y el contenido de la pretensión necesaria para que aquella pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia. De forma que sólo pueden legítimamente comparecer y actuar en el proceso los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso que se discute en el concreto proceso.

La regla general que determina la legitimación de las personas en los procedimientos del orden contencioso-administrativo consiste en que éstas sean titulares de derechos e intereses legítimos. Esta regla, también conocida como regla general de la legitimación por interés, viene a exigir la existencia de un interés de quien impugna la actividad administrativa (o su ausencia) consistente en una ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en el supuesto de prosperar la pretensión ejercitada. En definitiva y conforme a la misma, para que exista legitimación activa la esfera jurídica del recurrente ha de verse afectada de forma clara y suficiente por la resolución impugnada (o, en su caso, por la inactividad denunciada) [ STC 252/2000, F, Jco. 3º]. Por ello, la jurisprudencia ha sostenido que la respuesta al problema de la legitimación debe huir de fórmulas abstractas o generalizadas y efectuarse de forma casuística. En tal sentido se considera que el criterio clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en el proceso de impugnación es el de verificar si la hipotética estimación del recurso produciría un efecto positivo o, en su caso, la eliminación de una carga o gravamen en la esfera jurídica del recurrente. Empero dicha ventaja ha de ser concreta y efectiva, no siendo suficiente, como regla general, «que se obtenga una recompensa de orden moral o solidario, como puede ocurrir con la mera satisfacción del prestigio profesional o científico inherente a la resolución favorable al criterio mantenido o con el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad» [ STS de 6 de abril de 2004, Sección 4ª].

Atendido lo anterior, resulta evidente que la hipotética estimación del presente recurso tendría un efecto positivo en el núcleo de los intereses patrimoniales y laborales de las actoras.

En cuanto a la alegada extemporaneidad de la reclamación efectuada por Dª Florencia.

Si tenemos en cuenta, como dice la parte recurrente y así consta, que a la Sra. Florencia se le notificó la desestimación del recurso de alzada el 20/02/2019, a las 22;37 horas, que el plazo de dos meses finalizaba el 22/04/2019 (dado que el 20/04/2019 era sábado), y, que el recurso se interpuso el 23/04/2019, a las 14:48 horas, dentro del día de gracia, no cabe sino concluir que el motivo de inadmisibilidad debe decaer.

En cuanto a la inadmisibilidad con base en que la resolución de 31/10/18 que aprobó las bases específicas de la convocatoria de plazas de educador/a social es mera ejecución de la Oferta de empleo público de 2017.

No prospera. En efecto, como indica la STSJ PV, de fecha 12 de febrero de 2021 , « las ofertas de empleo público no son un acto administrativo con efectos jurídicos ad extra, sino un instrumento de planificación y gestión de las necesidades de provisión del personal de las Administraciones Públicas ( artículo 70 EBEP ) cuyos efectos no se proyectan sobre la esfera jurídica de los empleados de esas Administraciones o aspirantes a la provisión de sus plazas o puestos sino mediante las pertinentes convocatorias; por lo tanto, son las convocatorias de los procedimientos selectivos aprobadas en cumplimiento de las previsiones de la OPE las que determinan el interés, en su caso, legítimo en su impugnación.

Así, las infracciones en que pueda incurrir el tal instrumento de gestión pueden invocarse por el interesado en el recurso procedente contra el acuerdo de convocatoria del procedimiento o procedimientos selectivos para la provisión de las plazas o puestos incluidos en la OPE sin necesidad de recurrir preventivamente o como titular de un interés futuro, si acaso eventual o incierto, el acuerdo de aprobación de la oferta pública»

TERCERO. - En cuanto al fondo

Con carácter previo, y en aras a delimitar la cuestión litigiosa, conviene poner de manifiesto, en concordancia con lo sostenido por la parte demandada, que el suplico de la demanda no casa adecuadamente con los razonamientos jurídicos que la sustentan, pues ante una impugnación de las bases específicas como eje vertebrador, se deducen sin embargo peticiones que ninguna relación guardan con tal extremo, como es la declaración como fraudulentos de los contratos suscritos.

Sentado lo anterior, no es discutido que por Acuerdos del Consell Executiu del CIME de 6 de febrero de 2017, boib 9/03/17, y 12 de febrero de 2018, boib 24/02/185, se aprobaron las Ofertas de Empleo Público del CIME correspondiente a los años 2016 y 2017, en las que se ofertaron en total 129 plazas para distintas categorías, y, de entre ellas las aquí impugnadas: 12 plazas de educador/a social.

Consta a su vez que ambas resoluciones administrativas incluían expresamente la definición de la plaza ofertada y las condiciones de esta, y que ninguna de ellas ha sido impugnada, deviniendo por tanto firmes y consentidas.

La Disposición Transitoria 4ª del EBEP dice que «1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria. Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto».

Expuesta así la problemática, resulta fundamental traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 2 de junio de 2014, la cual reseña:

«Olvidan los recurrentes que no cabe contraponer dos conceptos plenamente diferenciados, como son los de "acceso libre" y " consolidación de empleo"; la contraposición sí podría darse entre "acceso libre" y "promoción interna"; el primero, alude a plazas a las que puede optar cualquier persona que reúna los requisitos de titulación aun cuando carezca de la condición de funcionario; el segundo, se refiere a plazas a las que sólo pueden concurrir quienes ya gozan de la condición funcionarial como vía para promocionarse dentro de la Administración. Las plazas que, en su caso, se reserven para un eventual proceso extraordinario de consolidación de empleo habrán de proveerse, llegado el momento, por el sistema de acceso libre. Quebrarían los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, si se hiciese una reserva de plazas en favor de quienes, como los actores, son personal laboral indefinido, con exclusión de otros posibles aspirantes que no cuenten con esa cualidad. La consolidación de empleo no es otra cosa que un sistema de provisión extraordinario que reviste la forma de concurso- oposición; dos fases, en definitiva, una de oposición pura en la que todos los aspirantes concurren en igualdad absoluta y, otra de concurso, en la que quienes gozan, como los demandantes, de un régimen de personal laboral indefinido, pueden hacer valer unos méritos de los que carecen el resto de concurrentes. Y es evidente que el Decreto recurrido se limita a establecer el número de plazas ofertadas para determinadas Escalas de los Cuerpos Facultativos de la Xunta de Galicia, pero sin llegar a concretar, por el momento, el procedimiento de selección que, posteriormente, se determinará.

Y ello sin perjuicio de subrayar la confusión entre "plaza" y "puesto" en que incurren las recurrentes. En efecto, en base al derecho de reserva de "las plazas" no pueden pretender mantenerse en "los puestos" que ocupan. En este punto parecen no entender las demandantes que lo que se contiene en la oferta de empleo público y se convoca, en su caso, en el proceso selectivo son "plazas", realizándose una precisión numérica de las vacantes que existen en la Administración en cada momento, ya que los "puestos" se concretan posteriormente, es decir, cuando, una vez concluido el proceso selectivo, se convoca para elección de destinos a los aspirantes que lo superaron. Hay que dejar claras dos cuestiones: una, que lo que la Oferta de Empleo Público contiene es un número de plazas limitado, que no puede ser confundido con el de los puestos de trabajo concretos que finalmente han de ser ofertados a través de una convocatoria; y, otra, que cuando aquellas Disposiciones Transitorias hablan de reserva de plazas para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen no establece un derecho de reserva de puesto de trabajo a favor de quien eventualmente puede ocupar dicha plaza, ya que no se trata de consolidar sujetos con nombre y apellidos sino de transformar el empleo temporal en fijo, tal como se desprende de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007 , por lo que se trata de recontar plazas vacantes para convocar ese número de plazas en un proceso extraordinario de consolidación de empleo. Lo que desde luego no amparan aquellas Transitorias es que se reserven al personal laboral indefinido los puestos de trabajo para que los continúen ocupando con igual carácter (pues la funcionarización directa ya dijimos que era inviable), y mucho menos que el puesto se convierta en inamovible hasta la realización del proceso de consolidación. " Y es que, se ha de destacar, además, y en otro orden de cosas, que la facultad legal conferida en la DT4ª del EBEP no es, desde luego, absoluta, sino que encuentra sujeta a importantes límites que no pueden ser soslayados en el análisis de la cuestión planteada. No ya es que se trate de una facultad de la que la Administración pueda hacer uso libremente y del modo que considere más adecuado sino que, tal y como ha venido definiendo el Tribunal Constitucional, al analizar la afectación que al derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución pueden producir los procedimientos de consolidación, éstos deben atender a una situación excepcional supuestos verdaderamente singulares, en los que prima no el interés subjetivo de los participantes sino, antes, las especiales circunstancias de una la Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, haciendo referencia a una singular, puntual y transitoria necesidad de tener que poner en funcionamiento una nueva forma de organización de las Administraciones autonómicas resultante de la asunción de competencias que antes correspondían al Estado; también se exigía, en segundo término, la limitación de acudir por una sola vez a estos procedimientos excepcionales, y, finalmente, la reserva de ley. Así la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 2016 , sintetizando la nutrida doctrina constitucional existente al respecto expresa (el subrayado es nuestro) " En cuanto al derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos del art. 23.2 CE , se trata (como recordamos en la STC 27/2012, de 1 de marzo , por todas) de un derecho de configuración legal «que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre , 47/1990, de 20 de marzo , o 353/1993, de 29 de noviembre ), o de referencias individualizadas ( STC 67/1989, de 18 de abril )». No obstante, en determinados supuestos extraordinarios, se ha considerado acorde con la Constitución que, en procesos selectivos de acceso a funciones públicas, se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas ( STC 27/1991, de 14 de febrero ) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias ( SSTC 67/1989, de 18 de abril , 185/1994, de 20 de junio , 12/1999, de 11 de febrero , 83/2000, de27 de marzo , o 107/2003, de 2 de junio ). En definitiva, para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE ( STC 27/2012 , FJ 5).Se admite por esa misma doctrina constitucional que la excepcionalidad de la medida se justifique «en la singular, puntual y transitoria necesidad de tener que poner en funcionamiento una nueva forma de organización de las Administraciones autonómicas resultante de la asunción de competencias que antes correspondían al Estado »; también se exige, «en segundo término, la limitación de acudir por una sola vez a estos procedimientos excepcionales. Y, finalmente, la reserva de ley, que exige la aprobación mediante norma con este rango legal de la cobertura necesaria para la convocatoria de dichos procesos selectivos» ( STC 27/2012 , FJ 9). " No resulta, en definitiva, asumible, que la genérica previsión de laDT4 ª del EBEP, entendida en sus justos términos, tal y como resulta de su admisibilidad constitucional, pueda terminar transmutándose en un derecho subjetivo en un particular y concreto supuesto ; ello dado que la admisibilidad constitucional de este tipo de procedimientos, en tanto que afectan a le efectividad del derecho contenido en el artículo 23 de la Constitución , aparece limitada, entre otros requisitos no menos importantes, a aquellos casos en que la particular situación de la Administración lo imponga o, cuando menos, lo aconseje. Así las cosas, sin perjuicio del genérico derecho que el recurrente ostenta a participar en los procesos de consolidación que pudieran convocarse (si es que la Administración hiciera uso de la referida facultad, y cuya limitación, en su caso, habría de discutirse, no aquí, sino en el hipotético caso en que posibles convocatorias impidieran al actor indebidamente su participación), la incertidumbre en cuanto a la efectiva existencia en el futuro de un proceso como el pretendido impide, desde luego, atribuir al recurrente un derecho subjetivo a no verse afectado por otras medidas distintas, como expresaba la sentencia recurrida, pues ello equivaldría, de facto, a convertir su verdadera situación de interinidad en perpetuidad. Por ello procede estimar el recurso de apelación articulado por la Administración demandada y, desestimar el recurso contencioso- administrativo planteado por el recurrente».

Pues bien, compartiendo este juzgador los razonamientos expuestos en la sentencia transcrita, no cabe sino concluir que la postura sostenida por las recurrentes, en el sentido de que las plazas que ellas ocupan como personal laboral sujeto a cobertura reglamentaria solo pueden cubrirse por personal laboral fijo, no puede fructificar; además, y a mayor consideración de lo ya expuesto, cabe añadir que no hay norma alguna que ampare tal pretensión.

Estando pues en presencia de una actuación administrativa ajustada a Derecho, cabe descartar la desviación procesal invocada en la demanda.

Por todo lo razonado, cumple la desestimación de la demanda.

CUARTO. - Costas. Dado que la cuestión suscita dudas de derecho, no procede la expresa imposición de costas, ex artículo 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.