Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 10/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4103/2022 de 13 de enero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
Nº de sentencia: 10/2023
Núm. Cendoj: 15030330022023100010
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:368
Núm. Roj: STSJ GAL 368:2023
Encabezamiento
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 13 de enero de 2023
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4103/2022 se encuentra pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por ASOCIACIÓN RADIO MARÍA, representada por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo y defendido por el Letrado D. Carlos Angulo Delgado, contra la resolución dictada por la Secretaría Xeral de Medios de la Presidencia de la Xunta de Galicia, de 9 de febrero de 2022 y recaída en el expediente sancionador SXMEDIOS 1/2021 en virtud de la cual se impone a la demandante una multa por importe total de 100.001 euros.
Es parte demandada la SECRETARÍA XERAL DE MEDIOS DE LA XUNTA DE GALICIA representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Carlos Abuín Flores.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
Antecedentes
Mediante providencia se señaló el día 12 de enero de 2023 para votación y fallo.
Fundamentos
La parte actora expone que a través de la resolución sancionadora objeto del presente recurso contencioso-administrativo, dictada por la Secretaría Xeral de Medios de la Presidencia de la Xunta de Galicia, el 9 de febrero de 2022, se impone a mi representada la multa de 100.001 euros como responsable de una infracción muy grave consistente en la "
La parte actora alega que la Asociación Radio María no es responsable de las emisiones efectuadas a través de la frecuencia 89.0 MHhz en la localidad de Ourense.
Las emisiones desde el centro emisor ubicado en la parcela de referencia catastral 32009A006007320000UE en el Monte Seminario, municipio de Barbadás, se han efectuado por la mercantil FRIOL PRODUCCIONES S.L. titular de la licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonoras en ondas métricas con modulación de frecuencia en la frecuencia 89.0 MHz en Celanova, y responden a un desplazamiento de 22 kilómetros al norte desde el punto del proyecto, con el objetivo de realizar una prueba consistente en cubrir la localidad de Celanova mejorando la cobertura de sus zonas limítrofes dentro del sector de radiación (290º-150º) al que está enfocada la directividad de la emisión autorizada.
La recurrente afirma que se ha limitado a proveer de contenidos radiofónicos a dicha sociedad, en virtud del contrato de 4 de noviembre de 2019 y de su adenda de 20 de abril de 2020, con objeto de conseguir una mejora de cobertura de la licencia de la que ésta es titular y de dar servicio a núcleos rurales cercanos a la localidad de Celanova.
Las emisiones efectuadas por FRIOL PRODUCCIONES S.L. en virtud del contrato de 4 de noviembre de 2019 y de su adenda de 20 de abril de 2020, no son ajenas a las efectuadas través de la licencia de la que dicha mercantil es titular para emitir en la frecuencia 89.0 MHz en Celanova y que las emisiones efectuadas desde el centro sito en el Monte Seminario sí cubren la referida localidad.
La tramitación del procedimiento sancionador incoado y los documentos obrantes en el expediente administrativo prueban que mi representada no ha emitido en la localidad de Ourense, a través de la frecuencia 89.0 MHz y que la Administración no ha acreditado que la recurrente sea la responsable de las citadas emisiones.
Se ha acreditado que, frente a lo que expresa la Administración demandada, las emisiones efectuadas desde el centro sito en el Monte Seminario sí cubren la localidad de Celanova.
En cuanto al plazo de interposición del recurso, se alega que el presente recurso contencioso administrativo se interpuso, el 8 de abril de 2022, dentro del plazo de dos meses, a contar desde la notificación a mi representada, el 14 de febrero 2022, de la resolución de la Secretaría Xeral de Medios de la Presidencia de la Xunta de Galicia de 9 de febrero que resuelve el expediente sancionador SEXMEDIOS 1/2021.
Reconoce que presentó por error recurso potestativo de reposición contra la resolución de 9 de febrero de 2022, comunicando a la Secretaría Xeral de Medios de la Presidencia de la Xunta de Galicia mediante escrito de 6 de abril de 2022 (que figura como documento número 32 del expediente administrativo) que tuviera por no presentado el referido recurso y que la ASOCIACIÓN RADIO MARÍA optaba por recurrir en vía contencioso- administrativa la resolución dictada en el expediente sancionador SEXMEDIOS 1/2021 al encontrarse en plazo para ello, con arreglo a lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha se ha notificado a la recurrente la resolución de 5 de abril de 2022 (folios 695 y siguientes del expediente) que inadmite por extemporáneo el potestativo de reposición interpuesto contra la Resolución de la Secretaría Xeral de Medios, de fecha 9 de febrero de 2022 dictada en el procedimiento sancionador SXMEDIOS 1/2021.
A estos efectos, la jurisprudencia establece que la interposición potestativa y extemporánea del recurso de reposición no bloquea el acceso a la garantía de la jurisdicción contencioso-administrativa ni interrumpe el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo que ha de computarse, no desde el día siguiente al que se notifique la resolución expresa del recurso de reposición, sino desde el día siguiente al de notificación del acto administrativo originariamente impugnado. Considera que resulta de aplicación la doctrina fijada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1064/2019 de 12 de julio de 2019 (rec. 4607/2018: FJ2).
En la fundamentación jurídica se expresan los siguientes motivos de impugnación:
1.- La Asociación Radio María no es responsable de las emisiones que se le imputan. Se vulneran los principios de personalidad en las sanciones, consagrado en el 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en el artículo 25 de la Constitución y el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 53.2 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
2.- Vulneración de los principios de legalidad y de tipicidad consagrados en el artículo 25 de la Constitución y en el artículo 27 de la Ley 40/2015.
El Letrado de la Xunta se opone al recurso, alegando lo siguiente:
1.- Inadmisibilidad del recurso por interponerse contra acto no impugnable.
La cuestión es si la parte actora puede mantener, o mejor dicho, hacer revivir la vía impugnatoria jurisdiccional recurriendo contra la resolución sancionadora en el plazo de dos meses desde su notificación, cuando tenía formulado recurso de reposición y le fue inadmitido por extemporáneo. La parte actora acude a la vía jurisdiccional luego de conocer y serle notificada la resolución de extemporaneidad del recurso administrativo.
A juicio de esta parte, una vez que la actora decide formular recurso administrativo (y lo formaliza el 15/3/2022), acepta que ésta es su vía impugnatoria contra la resolución sancionadora, y la acepta hasta tal punto que espera a recibir la resolución expresa del recurso administrativo. Una vez recibe y es notificada de la resolución de dicho recurso, el acto impugnado ante la jurisdicción ya es la resolución expresa del recurso de reposición. La actora, precisamente, para evitar el debate de esta cuestión en la vía jurisdiccional (porque no le interesa), traslada el debate al contenido de fondo del acto anterior. Como se puede ver, ni una sola línea de la demanda va destinada a debatir sobre lo resuelto en el recurso de reposición.
2.- En cuanto al fondo del asunto, parece que el núcleo de la tesis de la actora es admitir que siendo cierto que el contenido de las emisiones es de "Radio María", ello responde a que es un simple proveedor de contenidos, en virtud de un contrato con el titular de la licencia, que se identifica como "Friol Producciones...", de tal forma que dicho suministro de contenidos no puede conllevar, sin más, la atribución de responsabilidad por dichas emisiones.
Esta primera cuestión, sobre la responsabilidad de la conducta, es abordada con suma claridad por la resolución sancionadora, que partiría, pues, de un reconocimiento tácito de los hechos relevantes (la realidad de las emisiones).
3.- En cuanto a los principios de tipicidad y legalidad, indica que a la actora se le incoa el procedimiento sancionador y se le sanciona por una infracción prevista en el artículo 57.6 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual, que tipifica como infracción muy grave "La prestación del servicio de comunicación audiovisual sin disponer de la correspondiente licencia o sin haber cumplido con el deber de comunicación previa". Lo que advirtió la inspección y la instrucción del expediente sancionador es que las emisiones de Radio María en la frecuencia 89.0 MHz en la localidad de Ourense, no estaban amparadas por ninguna licencia en vigor, pues la Asociación Radio María no es titular de licencia de comunicación audiovisual, ni en Celanova ni en Ourense, y los hechos comprobados, que afectarían principalmente al ámbito de cobertura de la ciudad de Ourense, vendrían a demostrar que Radio María pretendería indebidamente una cobertura radiofónica sobre dicha ciudad y alrededores, sin disponer de licencia.
La alegación de la actora se desvirtúa al acreditarse que los equipos de Friol Producciones autorizados en su día en Celanova, para la frecuencia 89.0MHz no emiten, ni en esa frecuencia, ni en ninguna otra. En el centro emisor autorizado correspondiente, se desmontó el sistema radiante autorizado en su día para las emisiones de Friol. Friol Producciones S.L. no emite ni está utilizando la licencia otorgada para el ámbito de Celanova, ni en la frecuencia 89.0 MHz ni en ninguna otra.
Así pues, viendo en su conjunto la actuación inspectora, quedó probada la existencia de unas emisiones en la frecuencia 89.0 MHz de la localidad de Ourense, emisiones que se anuncian como "Radio María" y que se realizan desde el centro emisor de Monte Seminario. Igualmente, que la licencia de la que dispone "Friol ..." para el 89.0 de Celanova, no puede dar, en ningún caso, sustento legal a las emisiones objeto del expediente sancionador.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución dictada por la Secretaría Xeral de Medios de la Presidencia de la Xunta de Galicia, de 9 de febrero de 2022 y recaída en el expediente sancionador SXMEDIOS 1/2021 en virtud de la cual se impone a la demandante una multa por importe total de 100.001 euros.
Sin embargo, esta resolución no es la que puso fin a la vía administrativa, sino la resolución expresa, de fecha 5 de abril de 2022, de inadmisión del recurso de reposición -por extemporáneo- que interpuso ASOCIACIÓN RADIO MARÍA contra la referida resolución sancionadora.
Conforme al art. 25.1 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa.
Una vez notificada la resolución sancionadora, el interesado podía haber acudido directamente, en el plazo de los dos meses, a la jurisdicción contencioso-administrativa o, potestativamente, interponer el recurso de reposición (en el plazo de 1 mes). Consta que ASOCIACIÓN RADIO MARÍA optó por interponer el recurso de reposición en fecha 15 de marzo de 2022, y por ello, solo es admisible el recurso contencioso-administrativo en relación con la resolución expresa de ese recurso, que consta dictada en fecha 5 de abril de 2022, es decir, antes de haberse interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo.
La única forma de poder impugnar el fondo de lo decidido por la resolución sancionadora hubiera sido dirigir el recurso contencioso-administrativo contra la resolución que inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución sancionadora, y demostrar la disconformidad a derecho de la misma, porque la nulidad de dicha resolución de inadmisión la privaría de efecto y dejaría expedito el camino a la impugnación -en el mismo procedimiento- de la resolución sancionadora originaria. Ello es así porque una vez que se utiliza el recurso potestativo de reposición, se priva al acto originario de la virtualidad de ser impugnado de forma autónoma e independiente en el proceso jurisdiccional, ya que es la resolución expresa de ese recurso administrativo de reposición la que pasa a agotar la vía administrativa y la que se convierte en actividad administrativa impugnable.
Sin embargo, la demandante ha optado por silenciar, en su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, la referencia a la resolución de inadmisión del recurso de reposición, y no se trata de un mero error material, sino de una decisión consciente y voluntaria de dirigir el recurso solo contra la resolución sancionadora, al ser consciente de la conformidad a derecho de la inadmisión por extemporaneidad del recurso de reposición, interpuesto el día 15 de marzo, cuando la resolución sancionadora se le había notificado el día 14 de febrero.
La aquí recurrente expresa en su escrito de conclusiones, en respuesta a este motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que:
"
A la hora de resolver el alegato de la parte demandante, sobre la aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1064/2019 de 12 de julio de 2019 (rec. 4607/2018
En este caso no concurre la primera de las situaciones respecto a las que el Tribunal Supremo fija doctrina. Es decir, el recurso contencioso-administrativo no se interpone contra un acto estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea, sino que se interpone después de que se haya resuelto el mismo y después de que se hubiese notificado su resolución.
Por ello, resulta aplicable la jurisprudencia que la misma sentencia de 2019 recuerda, que expresa el criterio general de que el acto impugnado en reposición no es susceptible de recurso contencioso en tanto que el mismo no haya sido resuelto de forma expresa o tácita, en el bien entendido de que ello es así porque el recurso contencioso-administrativo se ha de dirigir precisamente contra esa resolución expresa o desestimación presunta del recurso administrativo.
En este sentido, el Tribunal Supremo recuerda que:
El supuesto de hecho novedoso que justifica la admisión del recurso de casación se refiere a los casos, a los que no se refiere la jurisprudencia anterior, en los que estando pendiente de resolver el recurso potestativo de reposición - posteriormente
Debe añadirse a lo expuesto que el Tribunal Supremo, en la referida sentencia, y al fijar la doctrina de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, también había respondido al interrogante si puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo recurrido en reposición, habiéndose desistido previamente de este último, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento. En este caso el interesado alega que presentó en fecha 6 de abril de 2022 un escrito en el que solicitaba
Hay que determinar, por tanto, el valor de ese escrito, y si se puede o no tener por válidamente desistida a la ASOCIACIÓN RADIO MARÍA del recurso de reposición interpuesto.
La lectura del expediente administrativo pone de manifiesto que la resolución expresa por la que se inadmite, por extemporáneo, el recurso de reposición, se dictó el día 5 de abril de 2022, constando firmada a las 17.39 horas. Consta acreditada documentalmente la puesta a disposición electrónica de dicha resolución a la ASOCIACIÓN RADIO MARÍA el día 6 de abril de 2022, a las 09.06.32 horas (folio 701), y consta aceptada esa notificación, por dicha asociación, aquí recurrente, el mismo día, el 6 de abril, a las 09.22:03 horas (folio 703).
Unas horas después de recibir la notificación, el mismo día 6 de abril, a las 13:29 horas, y siendo conocedora de la resolución que inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición, consta presentado el escrito por el que solicita que se "
Ese desistimiento del recurso de reposición tiene carácter extemporáneo, ya que no se puede desistir del recurso una vez que ya se ha dictado la resolución expresa del mismo y se le ha notificado a la interesada, desplegando todos sus efectos respecto a la misma, tratándose de un acto ejecutivo, cuyos efectos no se pueden eludir por la destinataria del mismo.
En este sentido, el art. 39 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece:
Con la aceptación de la puesta a disposición electrónica de la resolución expresa del recurso de reposición se consuma el trámite de notificación de la misma, pasando a desplegar toda su eficacia para la destinataria del acto, eficacia que no se puede sortear mediante la presentación de un escrito posterior en el que se solicite que se tenga por no presentado el recurso de reposición, ya que dicho recurso se tramitó y se resolvió, produciendo efectos para la interesada su inadmisión por extemporánea, al menos desde la aceptación de la notificación electrónica, momento en que esta se tiene por realizada.
En este sentido, el art. 43 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece:
De lo expuesto se desprende que cuando ASOCIACIÓN RADIO MARÍA interpuso el recurso contencioso-administrativo, el día 8 de abril, ni estaba pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición -estaba resuelto y notificada a la asociación su resolución- ni tampoco había un desistimiento previo de ese recurso de reposición -siendo ese desistimiento posterior al dictado y notificación de la resolución del recurso de reposición-. Por ello, no concurren las circunstancias a que se refiere la doctrina fijada por la STS de 12 de julio de 2019.
En consecuencia, no se puede considerar admisible el recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora de 9 de febrero de 2022, prescindiendo de la necesidad de impugnar la resolución que inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición. La demandante pretende dirigir su recurso contra la resolución sancionadora como si no existiera esa resolución y prescindiendo de sus efectos. Pero la ejecutividad de tal resolución de inadmisión del recurso de reposición, previa al desistimiento formulado, determina que el recurso contencioso-administrativo contra el acto originario solo sea admisible si se recurre esa resolución que pone fin a la vía administrativa, de tal forma que solo procedería entrar a analizar el fondo de lo resuelto por la resolución sancionadora si se eliminan los efectos de la resolución de inadmisión del recurso de reposición, mediante su impugnación y la estimación de la misma, declarando su disconformidad a derecho.
La recurrente prescinde de esa impugnación de la resolución de inadmisión del recurso de reposición, consciente de la conformidad a derecho de la misma, por haber sido interpuesto dicho recurso administrativo fuera del plazo de un mes. Y al ser conforme a derecho esa resolución de inadmisión del recurso de reposición (por extemporaneidad en su formulación), que es la que pone fin a la vía administrativa, y al no haber sido recurrida, y no haberse desistido del recurso de reposición antes de su dictado y notificación, resulta inadmisible el recurso contencioso-administrativo dirigido contra el acto originario, ya que el desistimiento formulado carece de validez y efectos, por ser posterior a la resolución del recurso de reposición, no pudiendo ser utilizado como subterfugio para eludir los efectos de la resolución de inadmisión dictada y notificada antes de la formulación del escrito de desistimiento.
No concurren las mismas circunstancias que en el caso resuelto por la sentencia de esta Sala de fecha 19 de noviembre de 2021, recurso 4161/2019
En el caso resuelto por aquella sentencia, cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo aún no se había producido ni siquiera la desestimación presunta del recurso de reposición, es decir, estaba pendiente de resolución. En nuestro caso, dos días antes de interponerse el recurso contencioso-administrativo, constaba ya notificada la resolución expresa del recurso de reposición, respecto a cuya conformidad a derecho la parte recurrente nada tiene que oponer, siendo evidente la extemporaneidad en la interposición del recurso de reposición, no desvirtuada por la recurrente, que nada dice sobre el particular, dada su intención de recurrir la resolución sancionadora, prescindiendo de la impugnación de la resolución expresa del recurso de reposición, lo que supone apartarse de la actuación administrativa impugnable, que es la que pone fin a la vía administrativa, y que en este caso es la resolución expresa del recurso de reposición.
En atención a lo expuesto, debemos concordar con la alegación realizada en la contestación a la demanda, según la cual concurre una suerte de fraude procesal desde la perspectiva del principio revisor, pues lo que debiera ser objeto de impugnación y debate es, en primer lugar, la resolución expresa del recurso de reposición, dictada y notificada a ASOCIACIÓN RADIO MARÍA antes de la interposición del recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, la recurrente pretende eludir la identificación de esta resolución como parte de la actuación administrativa recurrida, por reconocer -implícitamente- que es conforme a derecho la apreciación de la extemporaneidad en la interposición del recurso de reposición. No cabe aceptar esa elusión, ya que tras el dictado y notificación de la resolución expresa de inadmisión del recurso de reposición es ésta la resolución recurrible, y no meramente la originaria que impuso la sanción resolviendo el expediente sancionador, no impugnable de forma autónoma e independiente prescindiendo de la resolución expresa del recurso de reposición y eludiendo su existencia, notificación y ejecutividad, previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo.
En atención a lo expuesto, y al dirigirse el recurso jurisdiccional exclusivamente contra la resolución sancionadora, y no contra la resolución que inadmitió el recurso de reposición, debe ser inadmitido el recurso contencioso-administrativo, en atención al art. 69 c) de la LJCA 29/998, por dirigirse contra actuación administrativa no impugnable mediante un recurso solo y exclusivamente dirigido contra la misma, puesto que la resolución recurrible en vía contencioso-administrativa, en el momento en que se interpuso el recurso jurisdiccional, era precisamente la resolución de inadmisión del recurso de reposición y solo en el caso de que se estimase la impugnación de esa resolución y se considerase interpuesto dicho recurso de reposición de forma temporánea podría entrarse en el fondo de lo resuelto por el acto originario, esto es, por la resolución sancionadora. Pero como ya se ha expuesto, ni la recurrente impugna la resolución expresa del recurso de reposición, ni aporta ningún argumento que evidencie su disconformidad a derecho, consciente de la extemporaneidad en la interposición del recurso administrativo, lo cual determina la inadmisibilidad del proceso dirigido contra el acto originario que resolvió y puso fin al expediente sancionador, no recurrible de forma separada y autónoma, por no ser la resolución que en este caso puso fin a la vía administrativa.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, procede imponer las costas procesales a la parte demandante, con el límite máximo de 1.500 euros, por todos los conceptos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
