Sentencia Contencioso-Administrativo 316/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 455/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Adrián, de 28 de septiembre de 2022 por el cual se aprueba definitivamente el Plan Especial de Actuación Urbana para modificación pormenorizada en CALLE000 NUM000, afección de CALLE001, parcela NUM001 del polígono NUM002, de la UT 2.3 del Sector NUM003 del Plan General Municipal de San Adrián.

II/ Pretende la recurrente que la Sala "... dicte en su día Sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque, anule y deje sin valor ni efecto legal alguno por su disconformidad con el ordenamiento jurídico el Plan Especial de Actuación Urbana promovido por Dª Sabina y D. Leandro para modificación pormenorizada en CALLE000 NUM000, afección de CALLE001, parcela NUM001 del polígono NUM002, de la UT 2.3 del Sector NUM003 del Plan General Municipal de San Adrián, que ha sido aprobado definitivamente por Acuerdo plenario del Ayuntamiento de San Adrián de 28 de diciembre de 2022, con expresa imposición de costas a quien se opusiera a esta demanda."

La demanda narra los hechos según ella acaecidos en el presente caso. Comienza con la presentación del PEAU el 24 de diciembre de 2021, con un Plan de Participación Ciudadana, que en realidad es un documento previo al PEAU, regulado en el art. 7 D.F.Leg. 1/2017, pero que en este caso se presentó como Anexo incorporado al propio PEAU (folios 3 a 32 E.A.), y sin el obligado estudio y resumen de alternativas de ordenación, por ello. La ordenación alternativa a la única contenida en el Plan y en el PEAU fue presentada por el arquitecto Gregorio en nombre de la actora (folios 40 a 53 E.A.), que intentaba, como el PEAU, evitar al Ayuntamiento unas obras de retirada de infraestructura y canalización de la parcela NUM001 por valor de más de 35.000 euros, pero tenía la ventaja de evitar también perjuicios a las fincas.

Añade que la Mancomunidad de Montejurra, que tiene cedida la infraestructura de saneamiento y abastecimiento, no exige el traslado de la misma, sino únicamente su retranqueo. A pesar de la viabilidad de la propuesta alternativa, es rechazada mediante resolución de Alcaldía Nº 216/2022, de 16 de junio (folios 71 a 82 E.A.), que aprueba inicialmente el PEAU; según la actora, la decisión estaba tomada de antemano.

En la fase de información pública se presentaron alegaciones, tanto por la actora (folios 86 a 108 del expediente administrativo.), con informe del arquitecto Gregorio, como por parte de otro vecino, D. Urbano (folios 109 a 115).

Por último, el PEAU resulta aprobado definitivamente por siete votos a favor, una abstención y tres en contra en Pleno celebrado el 28 de septiembre de 2022 (folios 155 a 164 E.A.), pero el acuerdo no incorpora el debate, en el que hasta el Alcalde reconoció el perjuicio a la actora, que perdía uno de los accesos a su parcela, conservando los otros tres.

Formula los siguientes motivos:

1.- Ausencia de un previo Plan de Participación Ciudadana con el contenido que viene exigido en el art. 7 TRLFOTU.

2.- Modificación de una determinación estructurante (Sistema General viario) con un instrumento inhábil (PEAU): clasificación del suelo, de la actuación y otros submotivos.

3.- La ordenación del PEAU no amplía el Sistema General viario ( CALLE001) respecto de la previsión del Plan Municipal, sino que lo disminuye.

4.- El PEAU modifica la estructura urbana de la UT-2.3 del Sector NUM003, en perjuicio de la calidad urbana y del interés general, y con perjuicio a la parcela NUM004.

II/ Se opone el Ayuntamiento de San Adrián.

Comienza su alegato con una serie de precisiones sobre el iter aquí producido. Así, narra que con ocasión de la proyección de la construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela catastral NUM001, polígono NUM002 de San Adrián, se llevó a cabo un levantamiento topográfico que constató que la implantación de los cierres de la parcela reduciría la anchura de la CALLE001, así como que determinadas infraestructuras locales discurrían dentro de la parcela. Según el informe del arquitecto municipal (folios 54 a 64 del expediente), el Plan Municipal contempla la CALLE001 con una anchura suficiente, pero no considera la existencia del fuerte desnivel y del poste de alta tensión, por lo que mantener la alineación de la parcela NUM001 y su cierre con un muro deja reducido este tramo de la CALLE001 a unas dimensiones inadecuadas al tráfico que soporta.

Por ello, el objeto del PEAU es, tal y como se indica textualmente en el punto 2.1 del documento, "modificar la ordenación prevista de la 3UT 2 Sector NUM003 de San Adrián, con el consecuente cambio de alineaciones de la parcela NUM001 para que la calle principal que define el borde del casco urbano actual, CALLE001, tenga unas dimensiones adecuadas para el desarrollo del tráfico rodado y peatonal".

De forma previa a la aprobación del PEAU se llevó a cabo un proceso de participación ciudadana, con presentación de alegaciones de continuación de este proceso o plan de participación (24 de diciembre de 2021). Este plan formaba parte de un borrador de plan especial (folios 27 a 30 del expediente), y constaba de tres fases, que fueron sucesivamente cumplidas: identificación de interesados, comunicación a los mismos, con sesión presencial informativa, publicada en el tablón de anuncios y en la página web del Ayuntamiento, habilitando una dirección de correo electrónico (folio 37 del expediente); la sesión tuvo lugar el 11 de febrero de 2022 y a ella acudió la actora (folios 38 y 39).

A continuación, la fase de información de modificaciones y sugerencias: la actora presentó sugerencia o alternativa, que fue estudiada y rechazada (folios 41 a 64 y 196 a 197).

Después se aprobó inicialmente el PEAU el 16 de junio de 2022 (folios 61 a 72), previos los informes correspondientes; fue sometido a información pública, con alegaciones de la actora, que también fueron estudiadas y rechazadas en base a los informes técnicos del arquitecto y del secretario (folios 119 a 152), desembocando en la resolución impugnada.

Formula la demandada seis fundamentos:

1.- En el primero, defiende la corrección del PEAU como instrumento para la modificación pretendida teniendo presente el marco normativo.

2.- En el segundo, aborda concretamente el grado de modificación, y sostiene que no es de determinaciones estructurantes, sino de pormenorizadas.

3.- En el tercero, mantiene que la propuesta es de interés público, está justificada, cuenta con aval técnico y se incardina en el ius variandi del planificador.

4.- La procedencia de la desaparición del vial entre las parcelas NUM004 y NUM001.

Para la demandada, contrariamente al informe pericial presentado por la actora, esta desaparición no supone pérdida de un elemento básico de la trama urbana del sector S- NUM003: el Ayuntamiento considera innecesaria la prolongación de la CALLE002, siendo un vial secundario, con poco tráfico y con alternativas a la unión con la CALLE003; es más importante ampliar la CALLE001, con lo que el fin justifica la eliminación, y además la cesión de terrenos y urbanización corresponden a los propietarios de las parcelas NUM004 y NUM001, sin ejecutar desde la aprobación del Plan en 2009.

Objeta la demandada que la propia actora, interesada en adquirir la parcela NUM001 en 2015, planteó la desaparición del vial intermedio (folios 93 a 108 del expediente), por lo que le reprocha variar su posición en función de quién sea propietario de las parcelas; en la alternativa presentada por la actora (folios 42 a 53) también se suprime el vial, y se amplía la CALLE001, y solamente se diferencia en la configuración de las parcelas.

5.- La falta de aptitud de los perjuicios alegados por la recurrente como óbice a la ordenación impugnada del PEAU.

6.- Corrección del proceso de participación ciudadana.

SEGUNDO.- Ausencia de un previo Plan de Participación Ciudadana con el contenido del artículo 7 TRLFOTU. Posiciones de las partes. Normativa. Jurisprudencia. Juicio de la Sala.

I/ La actora alega que el art. 72.1.a) del D.F.Leg. 1/2017 (en adelante TRLFOTU) exige que la aprobación inicial de un Plan Especial de Actuación Urbana (PEAU) se otorgue tras un proceso de participación ciudadana conforme al art. 7 del mismo texto legal.

Pero en el caso presente, el Plan de Participación fue un simulacro para la actora, quien reprocha su falta de carácter previo y autónomo -figurando como simple anexo al PEAU- y su falta de alternativas de ordenación. Llama la atención sobre la relevancia de la modificación, pues "se pretende nada menos que alterar la ordenación y trama urbana de la UT-2.3 del Sector NUM003, dejando de ejecutar y eliminando un vial que completaba la malla peatonal y rodada de dicha Unidad, convirtiendo en parcelas colindantes/pegantes la de la actora, parcela NUM004, y la de la promotora del PEAU, parcela NUM001, que hasta ese momento el Plan Municipal separaba por una calle peatonal y rodada de 6,40 mts de anchura".

II/ En este fundamento, reitera la demandada las consideraciones efectuadas en el relato de hechos sobre el proceso participativo, añadiendo que las alternativas eran claras: o bien optar por el PEAU propuesto, o mantener el ordenamiento vigente. Y estima que dada la presentación de sugerencia alternativa por la actora, existió incluso una tercera opción, sin que la norma obligue a un número mínimo de alternativas. Por ello, defiende el cumplimiento del art. 7 de la ley foral.

Recuerda que el resultado del proceso participativo es orientativo y no vinculante. Cita la STSJ de Navarra 23 de noviembre de 2021 (recurso 271/2019) acerca del derecho de participación y la legislación foral; según esta sentencia, la regulación foral es de mínimos .

III/ Según el artículo 7 del Decreto Foral Legislativo 1/2017,

"Participación ciudadana.

1. Las Administraciones públicas procurarán que la actividad de ordenación del territorio y urbanismo se desarrolle conforme a las necesidades y aspiraciones de la sociedad de la Comunidad Foral de Navarra, del presente y del futuro, promoviendo un desarrollo territorial y urbanístico sostenible, suscitando la más amplia participación ciudadana y garantizando los derechos de información e iniciativa de los particulares y de las entidades constituidas para la defensa de sus intereses.

2. En todo caso, cualquiera de los instrumentos de ordenación territorial o urbanísticos contemplados en esta ley foral será sometido a un período no menor de veinte días de participación ciudadana, mediante la exposición pública y, en su caso, audiencia a las entidades locales, previamente a su aprobación definitiva.

3. Los instrumentos de ordenación territorial previstos en el artículo 28.1, los Planes Generales Municipales, los Planes Parciales, los Planes Especiales y los Planes Especiales de Actuación Urbana, así como las modificaciones de planeamiento que planteen actuaciones de nueva urbanización contarán con la participación real y efectiva de la ciudadanía en su elaboración y revisión de conformidad con los principios y derechos establecidos en el Título IV #de la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto, mediante un proceso de participación ciudadana de carácter consultivo previo a la aprobación inicial del instrumento.

4. El proceso de participación se instrumentará mediante un plan de participación que deberá contener al menos: la identificación de los agentes sociales y ciudadanos interesados por el planeamiento; resúmenes de las propuestas de ordenación más importantes para facilitar la difusión y comprensión ciudadana; la Memoria de viabilidad y sostenibilidad económica; la metodología y herramientas de difusión y participación, que incluirán tanto sistemas de participación on-line como sesiones explicativas sobre el contenido de la ordenación futura y de las alternativas valoradas; y finalmente, las conclusiones valoradas del proceso de participación desarrollado."

Y de acuerdo con el artículo 72.1.a, primer párrafo, de la misma norma,

"Tramitación de Planes Parciales, Planes Especiales de desarrollo y Planes Especiales de Actuación Urbana.

1. Con carácter general, la tramitación de Planes Parciales, Planes Especiales de desarrollo y Planes Especiales de Actuación Urbana se sujetará a las siguientes reglas:

a) La aprobación inicial se otorgará por el ayuntamiento que lo hubiera formulado, tras un proceso de participación ciudadana conforme al artículo 7 de la presente ley foral, sometiéndolo a continuación a información pública, como mínimo durante un mes, mediante anuncio en el Boletín Oficial de Navarra y publicado, al menos, en los diarios editados en Navarra. Además, si la propuesta afectara a servicios obligatorios, se solicitará el correspondiente informe a los órganos competentes, que deberá ser emitido en el plazo de un mes.

(...)"

IV/ Es correcta la cita, por parte de la demandada, de la sentencia 343/2021, de 23 de noviembre, recaída en el recurso 271/2019 de esta Sala, la cual razonó del siguiente modo, tras plasmar parte de la STS 1145/2017, de 29 de junio:

"La regulación que de esta garantía ha hecho el legislador navarro, como se aprecia en el precepto transcrito, es de mínimos y no especialmente detallada, pero si comienza por señalar la necesaria identificación en el plan de participación de los agentes sociales y ciudadanos interesados por el planeamiento; así como la necesidad de incorporar resúmenes de las propuestas de ordenación más importantes para facilitar la difusión y comprensión ciudadana; la Memoria de viabilidad y sostenibilidad económica; la metodología y herramientas de difusión y participación, que incluirán tanto sistemas de participación on-line como sesiones explicativas sobre el contenido de la ordenación futura y de las alternativas valoradas; para finalmente volcar el resultado del proceso en conclusiones valoradas.

En el caso de autos, el Plan de participación tramitado identifica a los interesados indicando que son los propietarios cuyas parcelas quedan incluidas dentro del ámbito de los aludidos proyectos de distribución de costes PDC 1 Y PDC 2- Folio 129 del expediente administrativo si bien no realiza una identificación individualizada de los interesados a pesar de que no comportaba dificultad a alguna pues se no se trataba de una pluralidad indeterminada sino de los propietarios de las parcelas NUM006, NUM002, NUM003, NUM005, NUM000 y NUM004 del PGM . No obstante, y como se desprende del expediente, el PEAU de eliminación del PDC -1 se sometió al proceso de participación vecinal con información pública constando las alegaciones de un vecino a las que se dio respuesta por parte del equipo redactor por lo que entendemos cumplió las indicadas determinaciones."

Unas líneas más abajo, procedió la sentencia a la anulación del PEAU impugnado, debido a la falta de notificación a la propietaria recurrente. Por otro lado, la sentencia nº 174/2022, de 8 de junio de esta Sala, entendió que:

"En cuanto a la eficacia real del proceso participativo seguido con anterioridad a la aprobación inicial del PEAU ya ha dicho más arriba que fueron diversas las reuniones individualizadas que mantuvieron con todos aquellos propietarios del ámbito que lo desearon, a las que, por cierto, parece ser que el demandante no asistió. En todo caso la participación ciudadana previa a la tramitación de PEAU se articula en base a una serie de alternativas de ordenación, que es lo que se ha hecho: una ordenación en la que se hacía un planteamiento desde cero; y otra ordenación en la que se planteaba la consolidación de las edificaciones compatibles con las determinaciones; las alternativas se han formulado partiendo tanto de las determinaciones del Plan Municipal como de lo señalado en la Sentencia nº 127/2017de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJN , esto es, la necesidad y obligatoriedad de elaborar y, en su caso, aprobar un PEAU para Beikolar. En ningún precepto legal se contempla o exige que una de las alternativas planteadas sea la de no ejecutar las determinaciones del Plan Municipal. Se podría plantear, en todo caso, una alternativa de ausencia de actuación, y articularlo como causa de imposibilidad jurídica de ejecución de sentencia, de conformidad con la LJCA, cosa que no se hizo en su momento.

En definitiva, el proceso de participación se ha realizado correctamente, planteando posibles alternativas compatibles con las determinaciones urbanísticas."

V/ Convenimos con la demandada en cuanto a la existencia real, y no meramente simulada, del proceso de participación ciudadana. Recordemos que la demandada alegaba que de forma previa a la aprobación del PEAU se llevó a cabo un proceso de participación ciudadana, con presentación de alegaciones de continuación de este proceso o plan de participación (24 de diciembre de 2021). Este plan formaba parte -según la demandada- de un borrador de plan especial (folios 27 a 30 y 190 a 193 del expediente), y constaba de tres fases, que fueron sucesivamente cumplidas: identificación de interesados, comunicación a los mismos, con sesión presencial informativa, publicada en el tablón de anuncios y en la página web del Ayuntamiento, habilitando una dirección de correo electrónico (folio 37 del expediente); la sesión tuvo lugar el 11 de febrero de 2022 y a ella acudió la actora (folios 38 y 39).

Comprobados dichos extremos en el expediente, son correctos. Además, en la fase de información de modificaciones y presentación de sugerencias, la actora presentó alternativa el 8 de marzo de 2022, que fue estudiada y rechazada (folios 41 a 64 y 196 a 197). En especial, en los folios 58 a 64 y 196 a 210 consta un completo análisis de la propuesta presentada por la actora.

En cuanto a la queja sobre la falta de carácter previo del proceso de participación, consta que el 7 de junio de 2022 fue emitido el informe del arquitecto municipal con el referido análisis -sin olvidar el informe de la arquitecta Zaida de 11 de marzo de 2022, también analítico de la sugerencia-, el informe jurídico 15 de junio se refiere al informe del arquitecto y a la sugerencia alternativa, y el 16 de junio tuvo lugar la aprobación inicial del PEAU.

Existió dicho proceso, así, y existieron alternativas, constituidas como mínimo en la presentada por la actora, que fue objeto de profusa y variada valoración: lejos de tratarse de un simulacro, el proceso tuvo un contenido real, sustantivo, y bastante completo.

TERCERO.- Modificación de una determinación estructurante (sistema general viario) con un instrumento inhábil (PEAU), y otros submotivos. Posiciones de las partes. Normativa. Jurisprudencia y resolución del TAN. Juicio de la Sala.

I/ Arguye la actora que el PEAU ha venido a alterar un sistema general viario, cuya definición, y por tanto su alteración, es una determinación estructurante (art. 49.2.c TRLFOTU). De las páginas 5 y 7 del expediente administrativo incluido en el propio PEAU llega a esta conclusión de alteración.

Por un lado, se reconoce explícitamente que entre las parcelas NUM004 (de la actora) y NUM001 (de la promotora del PEAU) hay una calle pública "secundaria" prevista en el Plan Municipal y que todavía está sin urbanizar y sin ceder al espacio público; subraya la actora que es tanto como admitir que no podemos en modo alguno encontrarnos ante un Suelo Urbano consolidado (art. 90.3 TRLFOTU). Además, compara los metros de las parcelas de la actora ( NUM004) y de la NUM001 en relación con el deber de cesión impuesto por el Plan Municipal, y llega a la misma conclusión, en base al límite impuesto por el artículo 96.1.a de la citada ley; se apoya en el informe del arquitecto (folio 128 del expediente administrativo).

Por otro lado, según la actora, queda claro que el PEAU tiene toda la intención de redefinir los límites (alineaciones) de la CALLE001 que es el sistema general viario, para lo cual, además de modificar dicho sistema general, se propone eliminar un vial sin ejecutar ni ceder, y todo ello mediante un simple PEAU. Se puede observar, dice la actora, en las valoraciones del arquitecto municipal del PEAU presentado a aprobación inicial en su informe de 7/6/2022 (folios 54 a 64 del expediente administrativo), y en las del informe que rechaza las alegaciones de la actora (folios 119 a 138). En concreto, al folio 121 consta cómo el arquitecto municipal, pese a reconocer que la modificación consiste en corregir la alineación de una calle -la CALLE001, que es sistema general viario, a la altura de la parcela NUM001- para homogeneizar la anchura con tramos anterior y posterior, entiende que la calificación como modificación estructurante no es proporcionada.

Precisa que no puede invocarse el artículo 77.6 de la ley foral, porque ni siquiera la clasificación de ese ámbito como suelo urbano es pacífica si faltaba un deber de cesión y urbanización por completar y si, fruto de la aprobación del PEAU, se contempla la necesidad de una nueva parcelación de carácter voluntario, cuando la actora no está dispuesta a ello. Recuerda que conforme al artículo 62.6 de la ley, la actuación es sistemática, al afectar a varias parcelas.

Invoca la lectura del folio 174 del expediente, que según la actora basta para declarar la nulidad del plan, pues se afecta a un sistema general viario; se suprime otro vial local de obligada cesión y urbanización a cargo de los propietarios pero sin el asentimiento de uno de los dos propietarios afectados, y se reconoce que la actora ya ha retranqueado el límite de su parcela construyendo un muro perimetral de cierre para cumplir el deber de cesión dimanante del Plan Municipal, solo pendiente de urbanizar.

Añade que los propietarios fueron requeridos "para completar la cesión establecida en el planeamiento para viario público y su urbanización, consistente en el saneamiento de las aguas pluviales, la instalación de alumbrado público y la pavimentación", con informe del arquitecto municipal (documento 5 de la demanda), debiendo dejarse sin efecto este requerimiento para la aprobación del PEAU (documento 6, resolución de Alcaldía Nº 232/2022, de 28 de junio).

II/ La demandada, en su fundamento primero, a la vista del artículo 61.2 y 3 del TRLFOTU, señala que los Planes Especiales de Actuación Urbana constituyen un instrumento de planeamiento de desarrollo para el suelo urbano con sustantividad propia, que puede desarrollar, modificar o establecer la ordenación urbanística pormenorizada o estructurante para el suelo urbano. Y añade que está capacitado para la modificación de determinaciones urbanísticas, pormenorizadas o estructurantes, de cualquier tipo en suelo urbano (art. 77.6 TRLFOTU).

Recuerda que sirve el PEAU para las "actuaciones de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas" del artículo 62 de la ley foral. Concretamente, este PEAU se dirige a la renovación urbana, según su propia confesión, de suelo urbano consolidado.

Hace hincapié en el hecho de que el Plan Municipal de San Adrián clasifica el ámbito como suelo urbano consolidado, sin que tal clasificación y categorización haya sido nunca cuestionada por la recurrente, y sin que la previsión -por el planeamiento- de la obligación de cesión para destino a sistema local y a urbanización enerve tal conclusión (arts. 96.1.a y 90.6 de la ley foral citada).

En su fundamento quinto, la contestación ilustra sobre el objeto del PEAU: "el PEAU plantea la modificación de la ordenación prevista en el ámbito UT-2.3 del Sector NUM003, eliminando una parte del sistema local viario proyectado por el Plan Municipal de San Adrián, entre las parcelas catastrales NUM001 y NUM004, polígono NUM002, modificando las alineaciones de la parcela NUM001, para de ese modo conseguir que la CALLE001 tenga unas dimensiones adecuadas para el desarrollo del tráfico rodado y peatonal."

E incide el PEAU -según la demandada- en 2 determinaciones de ordenación urbanística pormenorizada previstas en el artículo 49.3 TRLFOU: la definición detallada de las tramas urbanas, mediante las alineaciones y rasantes de las edificaciones y los elementos viarios (punto a), y la definición de la definición de los sistemas locales de vías públicas (punto e). Frente a ello, las determinaciones estructurantes del artículo 49.2, como por ejemplo la definición de sistemas generales de vías públicas.

Se apoya en el informe del secretario municipal (23 de septiembre de 2022) y del arquitecto municipal de 22 de septiembre de 2022, según los cuales la modificación no es de determinación estructurante: el primero se basa en el objeto, como es la "definición detallada de las tramas urbanas, especialmente mediante las alineaciones y rasantes" y en la resolución nº 2631/17, de 8 de noviembre de 2017, del TAN; el segundo refleja que la ampliación de la CALLE001 se hace para mantener su anchura en el frente de la parcela NUM001, la adecuación del viario es de 135 m2 para coincidir con la realidad topográfica, y se realiza para uniformizar la anchura de la calle, en tramos anterior y posterior.

Muestra el plano 2.5 del Plan Municipal vigente, así como el plano 7 (actual) y 8 (modificado) del PEAU e indica que el sistema general viario no se ha modificado respecto del aprobado por el Plan Municipal: ni se elimina, ni se cambia el uso, ni se altera el trazado. Únicamente -defiende- se produce un "reajuste de la CALLE001, por razones topográficas, ampliando en 135 metros dicha calle". Es decir, se trata de una "modificación menor del sistema general, consecuencia de la realidad topográfica constatada en el terreno", que no merece ser reputada una modificación de determinación estructurante.

En cualquier caso, reitera que el PEAU podría afectar a tal determinación (fundamento 1 de la contestación), y objeta que la propia actora presentó, en su alternativa, una sugerencia en la que le PEAU bastaba para ampliar la CALLE001 y eliminar el sistema viario local.

III/ El artículo 49 del TRLFOTU regula las " Determinaciones que constituyen la ordenación urbanística.

1. Las determinaciones de la ordenación urbanística municipal se dividen en estructurantes y pormenorizadas:

a) Son determinaciones estructurantes aquellas mediante las cuales se define el modelo de ocupación, utilización y preservación del conjunto de cada municipio, así como los elementos fundamentales de la estructura urbana y territorial y de su desarrollo futuro.

b) Son determinaciones de ordenación pormenorizada las que precisan las anteriores hasta el grado suficiente para posibilitar la realización de actos concretos de ejecución material.

2. Se entenderán como determinaciones de ordenación urbanística estructurantes las siguientes:

a) El señalamiento de las clases de suelo, así como, en suelo no urbanizable el señalamiento de las categorías y subcategorías definidas en esta ley foral.

b) La delimitación de los distintos sectores en que proceda dividir el territorio, con el señalamiento sobre cada uno de sus criterios y condiciones básicas de ordenación.

c) La definición de los sistemas generales de vías públicas, servicios urbanos, espacios libres públicos y equipamientos públicos o privados, o conjuntos de dotaciones públicas al servicio de toda la población.

d) En suelo urbanizable, la edificabilidad máxima y los usos globales de cada sector y la fijación del porcentaje obligatorio de viviendas sujetas a algún tipo de protección pública.

e) Establecimiento de normas de protección en el suelo no urbanizable para, según cada categoría, mantener su naturaleza rústica, proteger el medio natural y asegurar el carácter aislado de las construcciones.

f) La delimitación, cuando proceda, de áreas de reserva para la constitución de patrimonio municipal de suelo.

3. Se entenderán como determinaciones de ordenación urbanística pormenorizadas, al menos, las siguientes:

a) La definición detallada de las tramas urbanas, especialmente mediante las alineaciones y rasantes de las edificaciones y los elementos viarios.

b) Las condiciones que regulan los actos sobre las parcelas y las que deben cumplir éstas para ser ámbito de ejecución material.

c) La regulación del tipo de obras admisibles y las condiciones que deben cumplir las edificaciones, así como su morfología y tipología.

d) El régimen normativo de usos pormenorizados e intervenciones admisibles y prohibidas, así como las condiciones que deben cumplir para ser autorizadas.

e) La definición de los sistemas locales de vías públicas, servicios urbanos, espacios libres públicos y equipamientos públicos o privados, o conjuntos de dotaciones públicas necesarios para completar los servicios de los sistemas generales, pero sin considerarse de tal carácter.

f) La relación de los usos del suelo y en especial las construcciones e instalaciones que se declaren fuera de ordenación por su disconformidad con los objetivos y criterios del planeamiento.

g) La delimitación de unidades de ejecución y la fijación de los sistemas de actuación.

h) El señalamiento de plazos para el cumplimiento de deberes urbanísticos.

i) La identificación y catálogo de los elementos que por sus valores naturales o culturales, o por su relación con el dominio público, deban ser conservados o recuperados, con las medidas de protección que procedan.

j) Determinaciones que garanticen a las personas afectadas por alguna minusvalía orgánica o circunstancial, la accesibilidad y utilización, con carácter general, de los espacios libres de uso público, viales, edificios, locales y medios de transporte, de acuerdo con las disposiciones establecidas por la normativa sobre barreras físicas y sensoriales.

k) La delimitación de áreas de reparto y la adscripción de sistemas generales a las mismas, en su caso, su aprovechamiento tipo y coeficientes de homogeneización de planeamiento.

l) Determinaciones para lograr la eficacia y eficiencia energéticas de las urbanizaciones y edificaciones de conformidad con la Directiva 2010/31/UE, de 19 de mayo, y medidas que favorezcan tales objetivos.

m) La definición de áreas de renovación, regeneración y rehabilitación y criterios básicos para desarrollar actuaciones en suelo urbano."

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 62.6 de la misma ley foral.

"Las actuaciones de rehabilitación de la edificación, regeneración y renovación podrán ejecutarse, bien mediante actuaciones asistemáticas cuando afecten a una sola parcela, o sistemáticas cuando afecten a varias parcelas a los efectos de la equidistribución de cargas y beneficios y ejecución de obras de urbanización."

Y el artículo 77.6 establece lo que a continuación se transcribe:

"La modificación de determinaciones urbanísticas de cualquier tipo relativas al Suelo Urbano se tramitará mediante un Plan Especial de Actuación Urbana."

IV/ En la sentencia de esta Sala 186/2019, de 4 de septiembre, se afirmó lo siguiente en relación a la falta de impugnación indirecta de un Plan General:

"Por tanto, a tenor del contenido del propio Plan General, el Plan Parcial se ajusta a las determinaciones en él contenidas, no siendo posible que por esta vía de impugnación (de un Plan Parcial) se pretenda discutir la clasificación de un suelo previamente calificado por el Plan General, puesto que no se impugna indirectamente este último."

En la sentencia 119/2019, de 23 de mayo, esta Sala juzgó como modificación pormenorizada una alteración de alineaciones de la naturaleza que se dirá:

"Dicho esto, a juicio de esta Sala, el informe del Ayuntamiento de Pamplona no plantea en realidad objeciones o reparos a las determinaciones principales contenidas en la modificación del PSIS aprobada, salvo, lo ya dicho. Se redacta si se quiere de un modo algo ambiguo pero, como no puede ser de otra manera parte del PSIS originario como planeamiento vigente, y apunta algún "reproche" al propio PSIS, pero no a la modificación propuesta que, como se ha dicho, incluso viene a mejorar en algún aspecto así cuando, en lo que se refiere a los espacios públicos (que tanto parece preocupar a los demandantes) se afirma que "Las nuevas alineaciones se consideran mejores que las vigentes, ya que son más rectas y eliminan recovecos, haciendo que el espacio público mejore".

De lo expuesto en fin, se ha de concluir que no puede prosperar la tesis de la parte demandante de que la modificación del PSIS afecta a determinaciones estructurantes, para así defender que no se debía haber seguido el procedimiento del art 45.5 LFOTU; como se indica en la Memoria de la Modificación, se modifican algunas de las determinaciones pormenorizadas del PSIS, determinaciones pormenorizadas previstas en el art 27 ya citado del PSIS y también las determinaciones del espacio de uso público son determinaciones pormenorizadas (PSIS dixit). La competencia del PSIS para establecer en su normativa las determinaciones que se consideran estructurantes y las pormenorizadas viene reconocida por el art 43 de la LFOTU y es incuestionable. Y de todo lo actuado se colige, a riesgo de repetirnos, que las únicas determinaciones afectadas por la modificación son las pormenorizadas."

Por último, la resolución 782 del TAN, de 15 de marzo de 2023, aportada por la demandada en conclusiones, desestima el recurso de alzada contra el acto administrativo aquí impugnado, y observa, en atención a los artículos 49, 61 y 77.6 del TRLFOTU, que la modificación propuesta es de una determinación pormenorizada, no estructurante; que incide en suelo urbano; que el plan especial, además, podría afectar a una determinación estructurante a la vista del 77.6 de la ley foral, y que el PEAU aprobado es un desarrollo del Plan General.

V/ En conclusiones, la actora parece abandonar este motivo en lo tocante a la falta de aptitud del instrumento empleado: reconoce que el PEAU puede ser empleado para actuaciones de renovación urbana (art. 62 de la ley foral), y admite que este es el caso aquí.

De todos modos, a la vista de la prueba practicada, de la normativa y de la jurisprudencia expuestas (así como de acuerdo con la resolución 782/2023 del TAN), llegamos a la conclusión de que la modificación aquí planteada era de determinación pormenorizada, no estructurante.

Los datos fácticos no son cuestionados por la actora, y suponen que en una calle de 8.600 metros cuadrados -por mucho que sea sistema general viario de primer orden- se retrasa la alineación en un punto concreto, paralelo con la parcela NUM001, en distancia de apenas 3 metros, con una superficie total afectada de unos 135 metros cuadrados, por problemas derivados de la medida real topográfica y falta de ajuste catastral y con el plan, y de homogeneidad con el tramo anterior y posterior de la CALLE001. La alineación nueva apenas modifica el ángulo del trazado en relación al límite con la parcela NUM001, sino que se lleva al norte de su situación actual 3 metros en paralelo al actual.

En dichas condiciones, ni se suprime la determinación estructurante ni se modifica en puridad su trazado, tratándose más bien de un ajuste de su límite real contrastado con la topografía y en relación al previsto por el propio Plan General: la entidad de la modificación encaja en su calificación como modificación de determinación pormenorizada. Todo ello sin entrar al examen de la aptitud del PEAU (art. 77.6 de la ley foral) para modificar determinaciones estructurantes.

Por lo que respecta a la clasificación del suelo, asiste razón a la demandada. La actora no cuestiona que el Plan Municipal de San Adrián clasifique el ámbito como suelo urbano consolidado, ni plantea una impugnación indirecta del mismo; atendiendo a la jurisprudencia expuesta, no cabe ahora el rebatimiento de tal categoría.

Sobre la naturaleza sistemática o asistemática de la actuación, sin perjuicio de la fase urbanística en la que se sitúa el debate sí podríamos reconocer la existencia de alguna duda (arts.138 y 158 TRLFOTU), pero nos inclinaríamos en este caso por la asistemática. Sin perder de vista el artículo 62.6, que mira a la equidistribución, entiende la Sala que la parcela verdaderamente afectada con el PEAU es la parcela NUM001. La parcela NUM004 no experimentará ninguna variación de trazado, como reconoce la actora en conclusiones. La única afectación es la exención del deber -todavía pendiente por parte de la actora, desde la aprobación del Plan General en 2009- de ceder el espacio debido y ejecutar la urbanización de la calle que media entre las dos parcelas ( NUM001 y NUM004), calle aún sin urbanizar, perteneciente al sistema local viario y que se pretende ahora suprimir. Dicha exención resultaría insuficiente en estas circunstancias para integrar el supuesto que la actora reclama.

En cuanto a la necesidad de la expropiación, parece que se trata de una cuestión nueva, introducida en las conclusiones, y por lo mismo, inadmisible ( art. 65.1 de la LJCA). No obstante, sí puede decirse que se detecta contradicción en las alegaciones de la actora, porque exige en conclusiones una expropiación o convenio con el propietario de la parcela NUM001 -cuyo asentimiento no es tampoco controvertido-, al incluir el PEAU parte de la parcela NUM004, pero unas líneas más abajo reconoce que su parcela NUM004 queda inalterada. Ni siquiera el muro construido en el límite con la parcela NUM001 se verá afectado ni deberá ser derruido, quedando un pasillo de unos 2'5 metros entre las dos parcelas. La queja sobre el incremento de los aprovechamientos también es cuestión nueva, no planteada en la demanda.

La lectura del folio 174 tiene que ver, en mayor medida, con la supresión del vial local entre las dos parcelas, y se abordará en el siguiente fundamento.

Por último, tampoco ha existido controversia en lo relativo a la existencia del requerimiento, por parte del Ayuntamiento, para completar los deberes de cesión y urbanización del vial intermedio en octubre, así como al hecho del comienzo de los trámites del PEAU pocos meses después. Sin negar que pueda resultar un comportamiento algo contradictorio -especialmente para la recurrente- no puede alcanzar el éxito pretendido. El requerimiento respondió a la realidad urbanística entonces vigente. El cambio de la misma no es imposible, ni alega la actora que haya implicado, en este caso concreto, perjuicios derivados del cumplimiento del requerimiento por su parte, sin dejar de reiterar su retraso al respecto desde 2009; más contradicción se aprecia, por otro lado, en la oposición municipal a la unificación de parcelas de 2015, con la misma carencia de resultados jurídicos.

CUARTO.- La ordenación del PEAU y su ampliación o disminución del sistema general viario ( CALLE001) respecto de la previsión del Plan Municipal. Posiciones de las partes. Juicio de la Sala.

I/ Argumenta la actora, comparando los planos municipales y del PEAU, que el viario principal mantiene la misma anchura en el Plan Municipal y en el PEAU si no fuera porque el PEAU posibilita un "ajuste" en la esquina suroeste de la parcela NUM001, que se traduce en la práctica, y como evidencia el Sr. Gregorio en su análisis del PEAU (folio 101 del expediente), en una disminución de la anchura del viario, permitiendo el PEAU un menor retranqueo de la parcela NUM001 que quiebra la alineación de las parcelas privadas con respecto a la CALLE001 que marcan las parcelas a derecha e izquierda de la parcela NUM001.

De acuerdo con el dictamen pericial y la demanda, el Plan Municipal contemplaba y contempla una alineación obligatoria para la parcela NUM001 que garantiza la anchura del vial principal ( CALLE001).

II/ La demandada no formula -en este caso como en otros motivos de la actora- un fundamento específica y únicamente dirigido al rebatimiento del motivo de la actora. De todas formas, la alegación de la ampliación de la CALLE001 es constante a lo largo de su argumentación.

III/ El examen de las páginas 5 y 6 de la pericial presentada con la demanda se antoja inhábil para la conclusión propuesta por la actora. No hay medición previa de las distancias en anchura de la CALLE001 en el tramo afectado -medición de la situación actual-, sino que únicamente existe plano de medición de la situación que acarrearía el nuevo PEAU.

La comparación atinente en exclusiva a los extremos o vórtices de las parcelas colindantes es insuficiente, porque constan diferencias entre el catastro, la topografía y la previsión del Plan General; la pericial de la actora reconoce la diferencia, aunque manifiesta que la coincidencia es "muy elevada". No obstante, la superposición de planos que realiza permite comprobar la existencia de dichas diferencias.

Y en cualquier caso, resulta indudable que la previsión del PEAU representa, respecto de la situación fáctica actual, una mejora en relación con el cumplimiento de las previsiones del Plan General, puesto que se aproxima indudablemente más a colmarlas. La comparación de los planos 5 y 6 del PEAU (folios 23 y 24 del expediente) aboca a tal resultado. La anchura de la CALLE001 es de 5'95 metros y de 5'59 con la intersección a la bajada al campo de fútbol, y esas medidas pasarían a ser de 9'09 y de 7'46 metros, respectivamente, con el PEAU.

La esquina suroeste, aun así, es cierto que representa una discordancia respecto de las líneas previstas por el Plan General. La incidencia real de la discordancia no ha sido mesurada por la actora. Visualmente, parece muy poco relevante, y no parece que implique afectación de ninguna clase; tampoco para el tráfico. Sin dejar de recordar la escasísima entidad de las modificaciones entabladas, la posibilidad del PEAU de abordarlas en tanto determinaciones pormenorizadas, así como -en última instancia- el contenido del artículo 77.6 de la ley foral, el motivo no puede estimarse.

QUINTO.- Modificación de la estructura urbana de la UT-2.3 del Sector NUM003, en perjuicio de la calidad urbana y del interés general, y con perjuicio a la parcela NUM004.

I/ Se remite aquí la actora a las alegaciones formuladas al PEAU aprobado inicialmente y que obran a los folios 86 a 108 del expediente administrativo, en relación con ese control sobre el ejercicio del poder de alteración del planeamiento urbanístico ( ius variandi).

Se queja la actora de la contradicción del Ayuntamiento apenas unos meses de requerir para el deber de urbanización y cesión del vial situado entre las dos parcelas NUM001 y NUM004, proceda del modo expuesto.

"...criticamos que un problema puntual de supuesta "invasión" de una finca particular por unas infraestructuras públicas que eran y son perfectamente visibles, lo que no impidió a la promotora del PEAU adquirir la finca pese a esa circunstancia, llegue a condicionar nada menos que una malla urbana de la UT-2.3 Sector NUM003 que resulta a todas luces perjudicada con la nueva ordenación propuesta, y sin que se obtenga la satisfacción de otros intereses públicos o una mejora de otros aspectos de la ordenación..."

Además, añade que el estudio de movilidad realizado resulta insuficiente (folios 180 y 233 del expediente, en relación con el artículo 61.5 de la ley foral). Muestra, finalmente, fotografía aérea, y pone de relieve los perjuicios causados a la actora, que también son subrayados por la pericial por ella presentada.

II/ De nuevo, la demandada recuerda que el PEAU señala expresamente, como objeto, modificar la ordenación prevista del ámbito UT 2.3 del Sector NUM003, cambiando las alineaciones de la parcela NUM001 para que la calle principal que define el casco urbano actual, CALLE001, tenga unas dimensiones adecuadas para el desarrollo del tráfico rodado y peatonal.

Para ello, se elimina el sistema local viario previsto por el Plan Municipal entre las parcelas NUM001 y NUM004, no ejecutado, que constituiría una prolongación de la CALLE002 hasta la CALLE003. Dicha supresión se justifica en que la citada calle es un vial secundario de poca importancia, y sin embargo con la ampliación de la CALLE001, Sistema General, en 135 m2 se consigue que esta funcione correctamente en el esquema viario municipal; se apoya la demandada para estas afirmaciones en el informe del arquitecto municipal de 7 de junio de 2022, puntos 3.2 y 5.2.

Termina el alegato de su fundamento tercero la demandada aseverando que en la medida en que la modificación está justificada y responde a un interés urbanístico del Ayuntamiento, tiene encaje en la discrecionalidad que en materia de planeamiento corresponde a la administración. Además, el interés urbanístico del Ayuntamiento puede coexistir con el interés privado, y legítimo, de los propietarios de la parcela NUM001 en poder materializar el aprovechamiento.

En su fundamento quinto, enumera la demandada los perjuicios alegados por la actora, quien ve mermada la posibilidad de su desarrollo urbanístico al sustituir 40 metros de fachada por 40 metros de medianera; el actual acceso a la parcela NUM004 quedaría inutilizado; supone un perjuicio económico porque el cerramiento actual hacia el sur deja de tener sentido y hay elementos que se han apoyado en el cerramiento, tales como barbacoa, caseta de depuración de piscina, elementos decorativos, etc.

En primer lugar, opone la demandada que estos perjuicios no obstan a la ordenación prevista, sin perjuicio del derecho de resarcimiento de la actora. En segundo lugar, repite que no ha ejecutado la actora las previsiones del Plan Municipal desde su aprobación en 2009. Y niega que con el PEAU se produzca disminución en las posibilidades edificatorias de la parcela de la actora, que queda con su superficie, sin obligaciones de cesión ni de urbanización.

Y en tercer lugar, en lo que se refiere a los elementos apoyados en el cerramiento (barbacoa, caseta de depuración de piscina, elementos decorativos...), alude, como en la anterior afirmación, al informe del arquitecto municipal de 22 de septiembre de 2002, según el cual hay presunción de su falta de licencia urbanística, dada la falta de cesión simultánea a la edificación del cierre y la falta de reflejo en catastro.

III/ La existencia de interés público en la modificación emprendida está fijada en el propio informe del arquitecto Gregorio, presentado por la actora en sus alegaciones (folio 101 del expediente):

"Desde el punto de vista urbanístico la operación de ampliación de la CALLE001 es una operación lógica avalada por la intención de dotar de mayor entidad a dicha calle marcando unas alineaciones edificatorias claramente definidas que potencian el sentido de calle principal, como se ha visto, dicha entidad queda garantizada por el Plan actual".

Un folio antes, se constataba que el objetivo de ampliación de la CALLE001 ya figuraba en el Plan General. Así, pese al reproche de disminución "implícita" que efectúa el informe, reconoce que la ampliación es una operación no solamente lógica, sino prevista en la normativa anterior.

Por lo demás, de la testifical-pericial sí se puede extraer, como mínimo, el descarte en cuanto a la existencia de la motivación exclusiva del PEAU de satisfacción de intereses privados. La prueba practicada, con la espontaneidad -seguramente demasiada incluso; la actora habla en sus conclusiones de "incontinencia verbal"- del testigo, así lo atestigua. Los problemas derivados del tráfico cercano a las instalaciones deportivas, y correlativa estrechez de la vía actual principal ( CALLE001), con apreciable pendiente, serían el motor del PEAU impugnado. Lo cual concuerda con el objetivo de dicho plan, plasmado por escrito: "... conseguir que la CALLE001 tenga unas dimensiones adecuadas para el desarrollo del tráfico rodado y peatonal."

La posibilidad de supresión del vial local por el PEAU se halla respaldada por el artículo 49.3.e de la ley foral (es determinación pormenorizada la definición del sistema local de vía pública), en relación con el artículo 61.2 y 77.6 de la misma ley (capacidad o funcionalidad de los PEAU).

En cuanto a la contradicción relativa al requerimiento efectuado, ya ha sido objeto de comentario anterior.

Abordando ahora la queja relacionada con el estudio de movilidad, el artículo 61.5 de la ley foral antes citada establece únicamente que el PEAU debe contener "el Estudio de Movilidad generada." Llama la atención la actora sobre los folios 180 y 233.

El primero contiene el estudio de movilidad aquí realizado. Indica primero que según la ley foral, el estudio tiene por objeto evaluar el incremento potencial de desplazamiento provocado por una nueva planificación o nueva implantación de ACTIVIDADES y la capacidad de absorción de los servicios viarios y de los servicios de transportes, incluyendo los sistemas de transporte de bajo o nulo impacto como desplazamientos a pie o en bicicleta. Y a continuación adjunta la valoración o estudio propiamente dicho:

"Esta modificación no incrementa los desplazamientos en la localidad ya que la calle que se suprime es una mera previsión y por contra se mejora un vial principal para que pueda absorber mejor el tráfico rodado y peatonal existente a día de hoy".

Por otro lado, el folio 233 contiene el informe de control del órgano autonómico:

"Informe de control:

Vista la documentación del expediente, se emite informe FAVORABLE.

Notas:1.- El expediente hubiera debido justificar la previsión de espacios para aparcamientos en la nueva ordenación propuesta.

2.- Hubiera debido contener Estudio de Evaluación Ambiental o la justificación de la inexistencia de afecciones ambientales significativas."

De lo examinado no puede compartirse el criterio de la actora. El informe existe. Su contenido, si bien sucinto, es razonable atendiendo a la modificación, y del informe de control no se deduce su carácter insuficiente.

En cuanto a los perjuicios alegados a la recurrente como propietaria de la parcela NUM004, fue reconocida su causación por el testigo-perito, y la propia contestación los enumera, como hemos visto más arriba. Sin embargo, no obstan al Plan Especial de Actuación Urbana impugnado, sin merma del derecho de la recurrente a ser resarcida de los verdaderamente existentes, cuya exacta determinación esta sentencia no va pronunciar, pues no es su objeto.

Teniendo en cuenta el mantenimiento del trazado, la eventual (eventual ya que quedaría pasillo de 2'5 metros) pérdida de una de las salidas, ya ejecutada por la propietaria, y la innegable mayor proximidad de la vivienda no empecen la existencia del interés público comentado; la pérdida de posibilidades constructivas tampoco se ha aquilatado debidamente, y resta, además, que no ha sido contradicha la afirmación de la demandada sobre la aparente ilegalidad de algunas de las construcciones de la actora, para las que carecería de licencia.

No se discute el carácter inconveniente de la modificación propuesta por el PEAU para la actora, pero distinto es que dicho carácter pueda obstar a la modificación emprendida. En especial, cuando la alternativa propuesta por la actora implicaba igualmente la supresión del vial y la cesión de parte de la parcela NUM001 para la ampliación de la CALLE001; solamente se distinguía de la del PEAU en la configuración propuesta de las parcelas, con salida a la principal para su parcela NUM004 (folios 52 y 62 del expediente administrativo); es digna la potencia de términos en el ataque jurídico de la actora, pese a que las ilegalidades básicas esgrimidas también habrían existido en su propuesta rechazada.

SEXTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el art 139, procede su imposición a la parte demandante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente.