Sentencia Contencioso-Administrativo 375/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 57/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Actuación administrativa impugnada; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugnan ante este órgano jurisdiccional las Órdenes Forales 515E/2022 y 517E/2022, de 20 y 21 de diciembre, de la consejera de Salud, por la que se desestiman los recursos de alzada contra la resolución 390/2022, de 19 de mayo, del director general de Salud, por la que se autoriza la apertura de una oficina de farmacia en Pamplona, en la calle José Alfonso, nº 2.

Las resoluciones descartan las alegaciones presentadas sobre la infracción de la distancia mínima entre farmacias, manteniendo, en esencia, que "la Ley Foral regula por dónde se debe de realizar la medición (el camino más corto), y, por otro lado, el Decreto Foral, concreta desde dónde se debe hacer la medición (de puerta a puerta, entre las oficinas de farmacia, por el centro del/los accesos para el ciudadano)." También rechaza que la zona afectada por este expediente sea peatonal, o la aplicación al caso de la STSJ de Navarra de 23 de mayo de 2005, dado que en ese caso, la oficina de farmacia tenía otra puerta además de la principal, por lo que no se trataba de medir entre fachadas, sino siempre entre puertas; por todo ello, en el entendido de que las mediciones efectuadas son correctas y no se infringen las distancias mínimas entre farmacias, la Administración desestima las alzadas.

II/ Pretende la recurrente que la Sala dicte sentencia por la que:

"1) Se estime el recurso indirecto frente al párrafo tercero del artículo 9 del Decreto Foral 197/2001, de 16 de julio y consecuentemente, se anule el acto impugnado por no cumplirse con la distancia mínima legalmente exigida entre oficinas de farmacia, entre la oficina de farmacia sita en Calle Navas de Tolosa nº 27 y Calle José Alonso nº 2.

2)Subsidiariamente, se anule el acto impugnado por no cumplirse con la distancia mínima exigida entre oficinas de farmacia, entre la oficina de farmacia sita en Calle Ciudadela nº 1 y Calle José Alonso nº 2.

3)Subsidiaria a las anteriores, se anule el acto impugnado ordenando la retroacción de actuaciones a la falta de resolución expresa motivada respecto de la solicitud de prueba en recurso de alzada,

Con expresa condena en costas a las partes demanda y codemandada."

La demanda efectúa una relación de antecedentes, de los que destaca la solicitud de apertura de farmacia, con mediciones -todas superiores a 150 metros- a las tres farmacias más cercanas (dos de ellas, titularidad de las actoras: las de las calles Ciudadela y Navas de Tolosa); un período de alegaciones y presentación de mediciones contradictorias con resultado inferior a los 150 metros preceptivos del artículo 27.3 de la Ley Foral 12/2000; la desestimación de las alegaciones, con la autorización de apertura de farmacia; finalmente, la interposición de las alzadas y la falta de pronunciamiento sobre la prueba documental interesada por las actoras.

Tras ello, formula la demanda tres motivos:

1.- Indefensión derivada de solicitud de prueba documental sin respuesta en la alzada.

Según la actora, una de las cuestiones esenciales es si el camino más corto entre la oficina de farmacia de la calle Ciudadela Nº 1 y la autorizada debe implicar cruce entre las calles Navas de Tolosa y General Chinchilla, o un cruce directo por la propia calle Navas de Tolosa.

Mantiene la actora que se informa por parte de la Policía Municipal, y se admite por Gobierno de Navarra, que el cruce debe realizarse por el paso de cebra entre las calles Navas de Tolosa y Marqués de Chinchilla, "ya que si bien la zona por donde esta parte propone el cruce es una zona de coexistencia peatón-bicicleta-transporte público según el material divulgativo de su Ayuntamiento, esto no quiere decir que el peatón pueda cruzar por ella la vía sino que debe hacerlo por el paso de cebra, esto es, como en una zona ordinaria no calificada como de coexistencia."

Apunta que la grabación presentada, sin embargo, da cuenta de una afluencia notable de peatones en el cruce que defiende como más cercano y de camino posible, ínsito en una "zona de acceso restringido" del artículo 15 de la Ordenanza municipal de tráfico de Pamplona, con prioridad peatonal.

De ello deduce que la falta de respuesta a su solicitud de prueba tendente a acreditar el número de sanciones impuestas a peatones por el cruce desde la rotonda de los Tres Reyes a Yanguas y Miranda (que la Policía Municipal califica como indebido por hallarse fuera del paso de cebra) le ha originado la privación de un medio de prueba, con vulneración de su derecho de contradicción, infringiendo los artículos 21, 35, 77.3 y 48.2 de la Ley 39/2015.

2.- Camino más corto procedente entre la farmacia autorizada y la sita en la calle Ciudadela Nº 1 y medición de 118 metros (recorrido nº 4).

En su segundo motivo, retoma las explicaciones del primero, y apunta que el hecho de que el cruce defendido por la actora, a través de la propia calle Navas de Tolosa, pueda implicar el camino más corto, depende de su consideración o no como infracción de tráfico y de su posible incardinación en el supuesto estudiado por la STSJ de Navarra de 23 de mayo de 2005, en el sentido de que quede el paso de cebra "a desmano y en otra línea de fachada, no en la línea frontal a la puerta de acceso a la farmacia."

Alega que el concepto de "a desmano" es subjetivo (aunque señala que implica aquí desviarse a 59'73 metros), pero sí puede afirmar categóricamente que el paso de cebra cumple con la segunda parte de la oración.

Además, alega que de acuerdo con el artículo 6.D) del Decreto Foral 154/1989, de 29 de junio, por el que se aprueba el reglamento para el desarrollo y aplicación de la ley foral 4/1988, de 11 de julio, sobre barreras físicas y sensoriales, en recorridos intensivos del art. 4.1.a, la distancia máxima entre pasos de cebra debería ser de 75 metros, mientras que en el caso presente, la distancia entre el de calle Navas de Tolosa y el de General Chinchilla es de más de 100, "por lo que estimamos está más que justificado el cruce que defendemos ante el incumplimiento de esta determinación exigible en materia de accesibilidad". Se refiere por último a los mandatos de la entonces vigente Ley Foral 12/2008.

3.- Recurso indirecto frente el artículo 9 del Decreto Foral 197/2001.

En su tercer motivo, la demanda plantea el recurso directo frente al párrafo tercero del indicado artículo, en tanto ordena lo siguiente:

"La medición se realizará de puerta a puerta entre las oficinas de farmacia por el centro del/los accesos para el ciudadano."

Entiende la demanda que dicha previsión "es susceptible de posibilitar autorizaciones que incumplan" los artículos 25.2 y 27.3 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de atención farmacéutica, que imponen la medición de 150 metros como distancia mínima.

Muestra las mediciones del ingeniero topógrafo Daniel, propuesto por el Departamento de Salud de Gobierno de Navarra (folios 82 a 90 del Expediente Administrativo), que arrojan una distancia inferior a 150 metros respecto de la farmacia sita en la calle Navas de Tolosa si se mide de fachada a fachada.

Reitera que la STSJ de Navarra de 23 de mayo de 2005 (recurso 100/2004) consideró que la distancia debía medirse desde "cualquiera de las fachadas o puertas habilitadas", so riesgo de burlar la prohibición legal si se pudiera abrir una segunda puerta sin respetar la distancia mínima; también cita la STSJ de esta Sala de 9 de junio de 2008 (recurso 436/2007).

Termina aludiendo a razones de exposición comercial y oferta en la fachada, de definición de fachada en el Diccionario de la RAE, o de planificación y mejor atención farmacéutica a la población de Pamplona; reconociendo que existen normativas autonómicas análogas, solicita de esta Sala un pronunciamiento.

III/ Se opone la Administración demandada.

Efectúa primero una relación de antecedentes (destaca la medición oficial en los folios 82 a 89 del expediente), y centra el debate de autos, resumiendo las cuestiones planteadas; formula luego tres motivos, correlativos con los de la demanda:

1.- Inexistencia de indefensión.

De acuerdo con la demandada, la lectura del expediente permite afirmar la inexistencia de indefensión: la propuesta de la prueba, después de haber tenido varias ocasiones de audiencia, fue realizada en la alzada, de modo extemporáneo ( art. 118.1 de la LPAC), y ello sin perjuicio de su intervención activa en las pruebas practicadas por el instructor -accediendo el perito a las efectuar las mediciones solicitadas por las actoras; folios 91 a 113-.

Además, según la Administración, la prueba era irrelevante; cita la STS nº 1617/2016, de 4 de julio de 2016 (rec. núm. 1106/2015), y observa que "como hasta se reconoce en demanda, la falta de sanción no supone per se y en todo caso la inexistencia de prohibición. Pero tampoco supone, ni muchos menos, que la autorización para la apertura de farmacia concedida y aquí impugnada fuera contraria a derecho por ser errónea la medición realizada."

2.- El camino peatonal más corto respecto de la farmacia de la c/ Ciudadela mide 178'28 metros (recorrido nº 1).

En su segundo motivo, la demandada no discute que el recorrido nº 4 mida 118 metros: simplemente sostiene que no es el recorrido correcto.

Pues implica -según la demandada- cruzar por medio de la calle Navas de Tolosa pasando por la rotonda de Tres Reyes; el propio perito afirma que no es camino peatonal, y el informe del instructor de 18 de marzo de 2022 (folios 91 a 113), tras preguntar a los agentes de la Policía Municipal, recoge la necesidad, por ellos manifestada, de realizar el cruce por el paso de cebra; en el mismo sentido, el informe obrante a los folios 152 y 153, del agente nº NUM000, bajo indicación del comisario nº NUM001.

Así, defiende que el recorrido procedente es el nº 1, por el paso de peatones sito entre las calles Navas de Tolosa y General Chinchilla. Pone de manifiesto las alegaciones de la demanda al respecto, y las descarta por orden inverso.

En primer lugar, niega la aplicabilidad o relevancia, para este supuesto, de la normativa de accesibilidad sobre distancia mínima entre pasos de peatones, y añade que en este caso, "no cabe (...) valorar como camino peatonal más corto, para una persona con accesibilidad reducida, el cruzar la calle Navas de Tolosa por una zona que no dispone de pasos de peatones, a través de una rotonda, con el obstáculo que la misma supone, o una calle que sigue abierta al tráfico, con un intenso tráfico de autobuses urbanos y de transporte público en general".

En segundo lugar, respecto de la alegación sobre la especial regulación que afectaría la zona de Navas de Tolosa, se remite al informe del servicio jurídico del Departamento de Salud, según el cual la llamada 'área de coexistencia' no está actualmente regulada, y la zona en cuestión no es peatonal. La demandada subraya que no existe prioridad peatonal, sin que tenga incidencia en esa realidad la falta de sanciones a los peatones por el cruce indebido (art. 19 de la Ordenanza de movilidad de Pamplona).

En tercer lugar, respecto de la alegación sobre el desvío al tomar el paso de peatones, niega la aplicabilidad al caso de la solución propugnada por la STSJ de Navarra de 23 de mayo de 2005, dado que en el supuesto examinado por la STSJ no existía paso de peatones, y además, el criterio habría sido superado, remitiéndose la demandada a la STS de 20 de septiembre de 2011.

3.- Inexistencia de infracción de la Ley Foral 12/2000 por parte del art. 9 del Decreto Foral 197/2001.

En el tercer motivo, la Administración transcribe los artículos 25.2 y 27.3 de la Ley Foral 12/2000, así como el artículo 9 impugnado, y concluye la inexistencia de infracción: de acuerdo con la contestación, el artículo 9 es un "desarrollo, complemento y precisión del mandato legal".

Por último, niega de nuevo la aplicación al caso de la STSJ de Navarra de 23 de mayo de 2005, dado que el supuesto allí analizado no era "... si se mide la distancia entre farmacias entre las fachadas o entre las puertas de acceso a las oficinas de farmacia, que es nuestro supuesto, sino si se debe medir sólo respecto a una de las puertas de acceso o respecto a todas las puertas de acceso que tenga la farmacia, sea la principal o la secundaria, la delantera o la trasera"; también rechaza la aplicabilidad de la STSJ de Navarra de 9 de junio de 2008 en el PO 436/2007, pues trataba de una segunda puerta abierta con posterioridad a la apertura de la farmacia.

IV/ La codemandada comienza con una parte fáctica en la que precisa y rebate algunas de las afirmaciones de la demanda (de entrada, la posibilidad del recorrido que plantea la demanda para un peatón). Después, subraya la calificación de Navas de Tolosa, por el propio Ayuntamiento, como calle de tráfico restringido, no peatonal ni menos de 'coexistencia', según los folios 52 a 65 del expediente; destaca la medición del Ayuntamiento en el folio 153 del expediente, el acta de inspección de los folios 91 a 104, y el levantamiento topográfico de los folios 82 a 90; se refiere a continuación al informe del ingeniero de caminos Jose Ignacio, ratificando que el camino más corto accesible implica atravesar el paso de cebra antes mentado; finalmente, considera correcta la exposición de hechos de la contestación de Navarra, y se remite a ella.

Efectuadas sus alegaciones sobre lo que denomina la parte fáctica, desgrana en 8 epígrafes sus alegaciones sobre la parte jurídica; intentando seguir el orden de la demanda (motivos 1, 2 y 3), las expondremos como sigue.

En su alegación VI, la codemandada observa que la proposición de prueba fue extemporánea (alude también al artículo 118.1 de la Ley 39/2015) e irrelevante; considera acertadas las reflexiones de la Asesoría Jurídica del Gobierno de Navarra, y se remite a ellas y a la STS de 4 de julio de 2016, en su fundamento 3º; niega el eventual valor probatorio de la grabación, así como que la falta de sanción a los peatones equivalga a licitud de la conducta de aquéllos.

En su alegación I, expone la normativa aplicable ( art. 27 de la Ley foral 12/2000, art. 9 del Decreto Foral 197/2001, y arts. 13 a 16 de la Ordenanza municipal de movilidad de 2019). Advierte de la inaplicabilidad de la Orden del Concejal Delegado de Seguridad Ciudadana publicada en el BON con nº 250, de 27 de octubre de 2020, que invocan las recurrentes, porque su ámbito es "La aprobación de la modificación de las normas reguladoras de accesos al casco antiguo", mientras que la calle Navas de Tolosa no pertenecería a éste.

Tras ello, toda la argumentación de rechazo al recurso indirecto es la siguiente: " El Decreto Foral no contradice ni altera la Ley Foral, simplemente la desarrolla y por eso carece de cualquier base legal, lo que la demanda llama recurso indirecto. El Decreto que desarrolla la Ley, lleva más de 20 años de vigencia, y nadie, ni particulares ni instituciones, lo ha recurrido o impugnado. Es más: las Sentencias que luego citaremos avalan su legalidad".

En sus alegaciones II y III, la contestación de la codemandada asevera que las sentencias alegadas por las actoras no pueden servir de base para su reclamación. La STSJ de Navarra de 23 de mayo de 2005 versaba sobre una plaza sin paso de cebra y prácticamente sin tráfico (Virgen de las Nieves); tanto dicha sentencia como la de 9 de junio de 2008 imponen, según la codemandada, medir desde las puertas y no desde los límites de los locales.

En su alegación V, trae a colación 4 sentencias de esta Sala de Navarra que apoyarían la desestimación del recurso: las SSTSJ nº 311/2004, de 4 de marzo de 2004; nº 1144/2004, de 10 de septiembre de 2004; de 14 de enero de 2005 ( id. Cendoj: 31201330012005100030), y nº 584/2009, de 16 de diciembre de 2009, recurso 587/2008. En todas -alerta la codemandada- se concluye la necesidad de medir el camino peatonal más corto, cruzando por los pasos de peatones.

En su alegación IV, la contestación de la codemandada llama la atención sobre la existencia de una sola puerta en su farmacia, con imposibilidad de abrir una nueva por los términos de la autorización concedida, y añade que la publicidad de una farmacia se encuentra en cualquier parte, incluso en la calle, no sólo en la fachada de una farmacia.

En su alegación VII, la codemandada estima que "los pasos de cebra son los que son y a ellos tiene que atenerse el Departamento de Salud". Según esta contestación, la resolución no podría haber inventado una ubicación alternativa a la que había en el momento de conceder la autorización, porque las autorizaciones para farmacias se conceden con las circunstancias existentes.

En su alegación VIII, expone sus conclusiones (en las que aduce que la normativa permite la autorización concedida, con independencia de las molestias o competencia generadas a la actora), y reclama la observancia de los principios de confianza y seguridad jurídica, teniendo en cuenta la compra "con crédito y con gran esfuerzo económico" a la vista de la autorización concedida.

SEGUNDO.- Normativa aplicable: Ley Foral 12/2000, Decreto Foral 197/2001 y Ordenanza municipal de movilidad de 2019.

I/ Establece la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, en su artículo 25.2, lo siguiente:

"Los nuevos locales propuestos deberán reunir los requisitos establecidos en la presente Ley Foral y específicamente deberán respetar la distancia mínima entre oficinas de farmacia establecida en la misma".

Por otro lado, según el artículo 27.3 de la misma ley,

"La distancia entre todas las oficinas de farmacia que se autoricen en virtud de lo establecido en la presente Ley Foral será como mínimo de 150 metros, medidos por el camino peatonal más corto."

II/ El artículo 9 del Decreto Foral 197/2001, indirectamente impugnado en su tercer párrafo, dispone lo que sigue:

"La medición de las distancias se practicará por el camino peatonal más corto, normalmente accesible con comodidad, y será acreditada mediante informe pericial suscrito por técnico competente.

El Departamento de Salud podrá practicar las actuaciones que en su caso estime necesarias a fin de comprobar que se guarda la distancia mínima de los 150 metros.

La medición se realizará de puerta a puerta entre las oficinas de farmacia por el centro del/los accesos para el ciudadano."

III/ Finalmente, los artículos 13 a 18 de la Ordenanza de movilidad de Pamplona tienen el contenido que se transcribe a continuación:

"Artículo 13.- Tránsito peatonal.

1. Las y los peatones podrán circular por las zonas peatonales: Aceras, paseos y parques, y por calles residenciales. Atravesarán las calzadas y las vías ciclistas por los pasos señalizados.

2. Quienes transitan a pie arrastrando una bicicleta se consideran peatones a todos los efectos.

3. Las personas con movilidad reducida que circulen en sillas o triciclos tendrán prioridad sobre el resto de las personas a pie, y podrán circular, además de por los lugares destinados al resto de las y los peatones, por las vías ciclistas, siempre que éstas se encuentren segregadas del tráfico motorizado, donde también dispondrán de prioridad.

4. Con carácter general, los contratistas de obras que necesiten ocupar la acera deberán solicitar autorización para ello y en ésta se incluirán las medidas de seguridad, aceras supletorias, etc., que se adoptarán para facilitar el paso de las y los peatones sin peligro. Será necesaria la aprobación expresa del Ayuntamiento y el cumplimiento de las condiciones correctoras que éste pueda establecer.

Artículo 14.- Zonas peatonales.

1. Es zona peatonal aquella parte de la vía, elevada o delimitada de otra forma, reservada a la circulación de personas a pie, y que incluye la acera, el andén y los paseos.

2. Queda prohibida la circulación y el estacionamiento de vehículos en las zonas peatonales.

3. No obstante, la prohibición general de acceso y estacionamiento de vehículos en las zonas peatonales, el órgano municipal competente podrá expedir autorizaciones específicas, a determinados vehículos, para circular por las zonas peatonales, siempre por causas de fuerza mayor. En estos casos excepcionales, la velocidad máxima de los vehículos será de 10 Km./h, concediendo en todo caso la prioridad de paso peatonal.

4. Las zonas peatonales serán delimitadas mediante señalización vertical al efecto o mediante elementos móviles o permanentes de balizamiento que impidan o restrinjan la entrada y circulación de vehículos a las mismas.

5. En lo referente a la circulación y estacionamiento de bicicletas por los paseos se estará a lo dispuesto en el artículo 32 de esta ordenanza Ccirculación de las bicicletas, sillas y triciclos de personas con movilidad reducida por parques y paseos.

Artículo 15.- Calles residenciales.

1. Son calles residenciales aquellas zonas de circulación especialmente acondicionadas que están destinadas prioritariamente al tránsito peatonal, y en las que se aplican las normas especiales de circulación siguientes:

- La velocidad máxima de los vehículos está fijada en 20 kilómetros por hora y las y los conductores deben conceder prioridad peatonal.

- Los vehículos no pueden estacionarse más que en los lugares designados por señales o por marcas.

- Las personas a pie pueden utilizar toda la zona de circulación. Los juegos y los deportes están autorizados en ella. Las y los peatones no deben dificultar injustificadamente a las personas conductoras de vehículos.

2. En lo referente a la circulación y estacionamiento de bicicletas en las calles residenciales se estará a lo dispuesto en el artículo 31 de esta ordenanza Ccirculación de las bicicletas en calles residenciales.

3. Las calles residenciales estarán delimitadas mediante señalización vertical al efecto.

(señal S-28)

Artículo 16.- Límites a la circulación peatonal.

Las personas que se desplacen a pie deberán observar las siguientes normas:

a) Transitar de forma que no se moleste a las demás personas usuarias de la vía.

b) Esperarán a los autobuses y demás vehículos de servicio público dentro de los lugares habilitados al efecto, y no invadirán la calzada para solicitar su parada.

c) No se detendrán en las aceras formando grupos que dificulten o impidan la circulación de las demás personas usuarias.

d) No subirán o descenderán de un vehículo en marcha.

e) No invadirán la calzada ni las vías ciclistas, ni se detendrán en ellas.

Artículo 17.- Potestad del Ayuntamiento.

El Ayuntamiento de Pamplona, por razones de seguridad o de necesidad de favorecer la movilidad peatonal o por cualesquiera otras razones que lo aconsejen, podrá establecer zonas de acceso controlado, en las que se podrá restringir total o parcialmente la circulación y el estacionamiento de vehículos, determinando las condiciones concretas en las que deberá desarrollarse la circulación en la zona afectada.

Artículo 18.-. Zonas de acceso controlado (ZAC).

La regulación de las zonas de acceso controlado se realizará por Disposición del órgano municipal competente.

El incumplimiento de las normas que regulan dichas zonas tendrán la consideración de infracción administrativa conforme a la normativa de tráfico y seguridad vial."

TERCERO.- Jurisprudencia.

I/ Se ha hecho continua referencia, por las partes, a la STSJ de Navarra de 23 de mayo de 2005, en el recurso 100/2004. Se recurría el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 1 de diciembre de 2003, desestimatorio de la alzada contra la resolución 1.493/02 de 30 de septiembre, del director general de Salud. No hay referencia al Decreto Foral 197/2001 en esta sentencia:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para medir la distancia mínima entre dos oficinas de Farmacia ( artículo 27-3 de la Ley Foral 12/2000 ) no hay que distinguir entre puerta de acceso principal y de acceso secundario, entre puerta delantera y puerta trasera entre el primer acceso y el segundo, en el orden de autorizaciones.

Tampoco a esos efectos la norma atribuye ningún valor a lo que la demandada llama domicilio oficial de la farmacia.

Lo único que cuenta a esos efectos es la fachada o fachadas a través de las cuales se pueda acceder al establecimiento desde la calle.

Así es que cualquier apertura al público, primera o segunda, está sujeta al mismo régimen de autorización. Fácil sería burlar la prohibición legal si la segunda puerta de acceso a una farmacia se pudiera abrir sin respetar la distancia mínima respecto a otros establecimiento ya autorizados o abiertos. Por la misma razón la autorización para la apertura de una nueva farmacia solo puede concederse si el local designado por el interesado está situado, cuando menos, a 150 metros de cualquiera de las fachadas o puertas habilitadas para el acceso a farmacias anteriormente autorizadas.

Donde la norma no distingue no cabe distinguir, menos cuando la distinción es contraria a su finalidad.

En lo que hace al caso hay que decidir si la posterior (farmacia del codemandado) está o no a menos de 150 metros de la puerta de acceso a la anterior (farmacia de la recurrente) situada en la C/Virgen de las Nieves ya que está fuera de discusión que hay más de 150 metros entre ambas farmacias si la distancia se mide respecto a la puerta que la farmacia de la recurrente tiene abierta en la calle Martín Azpilicueta.

SEGUNDO.- La calle Virgen de las Nieves es una calle abierta al tráfico, pero puede ser cruzada por los peatones sin la necesidad de pasar por ningún paso habilitado especialmente para ello. Por la propia configuración de la plaza y porque a lo largo de la misma, no hay ningún paseo de cebra. Los pasos de cebra, en las confluencias con las calles Martín Azpilicueta y Monasterio de Velate, están a desmano, en otra línea de fachada, no en la línea frontal a la puerta de acceso a la farmacia.

Esos pasos de cebra están en otro recorrido, muy desviado del que conduce directamente a través de la plaza, sin ningún obstáculo, a la puerta "trasera" de acceso a la farmacia de la recurrente.

La prioridad de paso que las normas de tráfico conceden a los vehículos (también en los pasos de peatones regulados por semáforos) no impide el paso de los peatones.

Los vehículos circulan en una sola dirección a través de un vial delimitado por acera a un lado y botardos en los límites de la plaza al otro, a lo largo del cual no hay paso de peatones.

En el eje de la Virgen de las Nieves, insistimos, no hay pasos de peatones. Los pasos de peatones más próximos están en el eje de otras calzadas, en otros puntos o líneas de intersección. Sirven para cruzar en otras aceras; no para cruzar desde la plaza Virgen de las Nieves a la acera de la misma contigua a la puerta de acceso a la farmacia de la recurrente.

No hay que hacer caso ni dejar de hacérselo a los informes municipales sobre la regulación del tráfico de peatones y vehículos en la plaza Virgen de la Nieves y en sus alrededores para percatarse de que dada la configuración de esas vías publicas, el camino peatonal más corto cómodo, accesible y directo entre la farmacia del demandado y la farmacia de la recurrente es el que atraviesa la plaza Virgen de las Nieves; el recorrido A en el plano que obra al folio 87 del expediente, y que según el informe emitido por el perito designado judicialmente, aun no coincidiendo exactamente con el marcado en el plano antedicho, determina una distancia de 117,00 metros lineales.

TERCERO.- Es irrelevante, la distancia entre las puertas de entrada y los mostradores de la farmacia, porque dentro de los límites de la autorización y de su ampliación (superficie, puertas, etc.) el titular puede disponer de esa distancia "interior". Lo que cuenta a los efectos es la distancia "exterior" a la que antes nos hemos referido.

CUARTO.- No hay motivos para la imposición de costas..."

II/ También es ilustrativa la STSJ de Navarra 584/2009, de 16 de diciembre, citada por la parte codemandada, que llama a estar a la realidad jurídica -y no fáctica- del momento de la solicitud de la autorización, en un caso en el que la zona concernida no era todavía peatonal:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A la vista de lo actuado en autos; de la prueba practicada, y muy en especial de la prueba de reconocimiento judicial, se estima que hay dos realidades muy distintas, una de ellas es la realidad fáctica, o lo que es lo mismo que se hace por la generalidad del público que deambula por dicha plaza y que pudo ser observado por la Sala en el acto del reconocimiento judicial y otra cosa cual es la realidad jurídica que debe tenerse en cuenta y que es lo que deberia hacerse por los transeúntes que usan y caminan por dicha plaza.

SEGUNDO .- La primera cuestión por lo tanto que debe aclararse es la naturaleza de dicha plaza, tanto desde el punto de vista urbano como de la circulación de personas o vehículos y en relación a la fecha en que se hizo la petición por parte de Dña. María Dolores a la Administración; toda vez que es en ese momento en que se hace tal petición cuando debe ser autorizada o denegada la solicitud de apertura de Farmarcia en base a la realidad fáctica y juridica vigente en dicho momento.

TERCERO .- Al momento de hacerse la petición por parte de Dña. María Dolores a la Administración la plaza no tenía la consideración de plaza peatonal en absoluto sino que estaba destinada en parte a la circulación de vehículos y en parte a la circulación de personas y asi se configuró un pavimento distinto para unos y otros usos, diferenciado en los materiales empleados para cada uno de ellos, en el color de los mismos y la altura en que se encontraba cada uno de ellos. Además el trayecto o espacio destinado a la circulación de vehículos, como pudo observarse por la Sala en el acto del reconocimiento judicial y como puede observarse asi mismo en las fotografias aportadas y obrantes en los autos, está totalmente delimitado por sendas hileras de pivotes metálicos de una altura aproximada a los 40 cm. de altura.

CUARTO.- En definitiva que la Sala estima que en el momento de hacerse la petición de apertura de Farmacia la medición entre la Farmacia existente y que pertenece a la Sra. Almudena y la nueva Farmacia que se pretender abrir y cuya legalidad se cuestiona debe hacerse, como señala la normativa vigente, por el camino peatonal mas corto y cruzando por los pasos de peatones existentes.

Dicho camino en consecuencia debe hacerse circunvalando la plaza y no cruzándola y pasando por la parte destinada a la circulación de vehículos.

Asi mismo si hubiere paso de peatones la calzada debe cruzarse por dicho paso de peatones. Curiosamente en la zona objeto de este debate existe al menos un paso de peatones lo que evidencia el deseo o voluntad de la Administración Municipal de considerar al entorno, por lo menos todavía al momento de solicitarse la autorización para la apertura de Farmacia, como de entorno no peatonal. Esto avala a juicio de la Sala la interpretación de que la circulación por todo el entorno y también en la plaza del debate actual, debe hacerse por la acera destinada a los peatones y cruzar por los pasos de cebra y los vehículos deben circular por el espacio que tienen perfectamente delimitado y señalado.

QUINTO .- No se aprecia temeridad ni mala fe en las partes litigantes para aconsejar un especial pronunciamiento sobre condena en costas.

(...)

FALLAMOS

Que estimando la demanda debemos declarar y declaramos nula, por ser contrario al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida (...), y en su lugar declaramos el derecho de Dña. María Dolores, para abrir una oficina de Farmacia..."

CUARTO.- Juicio de la Sala: indefensión, medición e impugnación indirecta.

I/ Recordemos que en su primer motivo de recurso, la actora alegaba que la falta de respuesta a su solicitud de prueba, tendente a acreditar el número de sanciones impuestas a peatones que cruzan Navas de Tolosa desde la rotonda de los Tres Reyes a Yanguas y Miranda (comportamiento que la Policía Municipal califica como indebido si es fuera del paso de cebra) le había originado indefensión, por la privación de un medio de prueba, con vulneración de su derecho de contradicción, infringiendo los artículos 21, 35, 77.3 y 48.2 de la Ley 39/2015.

Ante las contestaciones, que oponen ambas el contenido del artículo 118.1 de la Ley 39/2015, y el carácter extemporáneo de la petición probatoria, en cuanto se habría efectuado ya en la alzada, la parte actora no efectúa rebatimiento alguno en conclusiones.

De acuerdo con el artículo 118.1 mentado, en su párrafo segundo (que se inscribe en el capítulo de los recursos administrativos),

"No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado."

La parte demandada entiende que la actora pudo solicitar prueba bien con su solicitud inicial, bien en el trámite de audiencia. La actora no rebate que la solicitud fuera realizada ya en la alzada (folios 197 y 214 del expediente digital; más aún, el propio suplico de la demanda, en su parte 3ª, así lo confirma), ni tampoco que tuviera efectiva oportunidad de proponer prueba antes (en las alegaciones a la apertura, folios 32 a 40, o en la audiencia, folios 132 a 139 del expediente digital), ni aduce que la concreta proposición realizada se hubiera visto necesariamente dilatada hasta la alzada por causas que no le fueran imputables.

En dichas condiciones, asiste razón a las partes demandadas, y la solicitud fue extemporánea, no pudiéndose invocar la supuesta indefensión derivada de una falta de respuesta a una proposición de prueba improcedente por el momento de su proposición; todo ello, sin entrar a valorar en detalle la aparente impertinencia de la prueba en cuestión, que no ha sido reiterada en vía judicial, y sin perjuicio de lo que se dirá infra sobre el informe y grabación presentados por la actora.

II/ En su segundo motivo, la demanda aborda la consideración del camino más corto entre la farmacia autorizada y la sita en la calle Ciudadela (el tercer motivo tiene relación, sin embargo, con la distancia entre la primera y la sita en la calle Navas de Tolosa).

Como se apuntó en el FJ 1º, la propia actora reconoce que la validez del recorrido por ella propuesto (recorrido nº 4, a través de la propia calle Navas de Tolosa, sin emplear el paso de peatones en la intersección con la calle General Chinchilla) depende de su consideración o no como infracción de tráfico y de su posible incardinación en el supuesto estudiado por la STSJ de Navarra de 23 de mayo de 2005, en el sentido de que quede el paso de cebra "a desmano y en otra línea de fachada, no en la línea frontal a la puerta de acceso a la farmacia."

Para la construcción de la validez del recorrido nº 4, la demanda parte de una premisa: la consideración de la zona concernida como "área de coexistencia".

Nótese que dicha calificación no encuentra respaldo en la Ordenanza de movilidad de Pamplona, cuyos artículos arriba transcritos únicamente diferencian entre zona peatonal, calle residencial, y zona de acceso controlado (o restringido). La actora da por sentada la aplicación de la Ordenanza de tráfico de 2009, no la de movilidad de 2019 (página 6 de la demanda). Esta última deroga expresamente la ordenanza de tráfico (disposición final primera), que no está, por ello, en vigor.

En lo relativo a la aplicación de las normas relativas al casco antiguo y 'plan de amabilización', modificadas por Resolución del Concejal Delegado de Seguridad Ciudadana (Boletín Oficial de Navarra nº 250, de 27 de octubre de 2020), tampoco asiste razón a la demanda.

El propio plano mostrado en la página 3 de la demanda muestra que la zona incluida no integra toda la calle Navas de Tolosa, sino un perímetro en la que dicha calle forma un extremo. La mitad de la calle, en la calzada, no está incluida en dicha zona, por lo que no cabría realizar el cruce pretendido.

En el mismo sentido, el plano anexo a la resolución mentada, publicada en el BON nº 250: dicho plano parece que excluye aún más porción de la calle, porque ni siquiera la mitad de la calzada de la calle Navas de Tolosa estaría incluida, sino únicamente la acera del lado céntrico de la ciudad. De este modo, las normas reclamadas no son aplicables (artículo 3, 'zonas afectadas', en relación con el anexo I).

Consecuentemente, la resolución administrativa recurrida afirma que la calle Navas de Tolosa no es peatonal. Y no ha indicado la demanda elemento alguno que permita reputarla calle peatonal. Se basa la actora en material divulgativo del Ayuntamiento, en la página web y en notas de prensa que mencionan el 'plan de amabilización', sin que se demuestre la efectiva existencia actual de la llamada área de coexistencia, o regulación alguna particular que afecte a la zona concernida e implique la posibilidad del cruce por el recorrido indicado nº 4 (atravesando la calzada de la calle Navas de Tolosa en la rotonda de Tres Reyes), además justo por delante de las paradas de los autobuses (folios 90 a 93 del expediente digital, 86 a 89 del expediente).

El recorrido propuesto, entonces, es inviable, como por otro lado aseveraron los agentes de Policía Municipal NUM002 y NUM003 (folio 101 del expediente electrónico y 97 del expediente), sin que la inexistencia de informe del artículo 80 de la LPAC tenga consecuencia alguna; la carga de la prueba, por otro lado, corresponde a la actora.

La necesidad de atravesar la calzada por el paso de peatones es la consecuencia de dicho descarte de la calificación peatonal (art. 13.1 de la Ordenanza de movilidad). El informe y grabación presentados en nada rebaten la conclusión anterior: la existencia de numerosas personas cruzando por lugar indebido no altera las calificaciones normativas vistas. La apreciable distancia con el paso de peatones respecto de la línea directa con las farmacias tampoco troca la conclusión, por mucho que se intente apoyar la demanda en la sentencia de 23 de mayo de 2005 y el concepto de "a desmano". Cierto desvío existe, pero ni parece una torsión improcedente para el recorrido medido y proyectado, ni se evidencia alternativa lícita alguna.

En cuanto a la alegación sobre el incumplimiento de la normativa de barreras físicas y sensoriales, tampoco indica la actora alternativa alguna que, dentro de la calificación de la zona, implique la colocación de otro paso de peatones de modo que le permita afirmar la corrección de su distancia alegada. Se limita a observar el incumplimiento de la distancia máxima entre pasos de cebra, para a continuación argumentar que dicho incumplimiento abona su tesis para el cruce por la calzada de la calle Navas de Tolosa, que ha sido, por lo anterior, descartado. Así, dicha alegación, por mucho que haga referencia a los mandatos de la Ley Foral 2/2018, tampoco puede tener fortuna.

III/ El tercer y último motivo de la demanda planteaba una impugnación indirecta respecto del tercer párrafo del artículo 9 del Decreto Foral 197/2001; entienden las actoras que dicha previsión "es susceptible de posibilitar autorizaciones que incumplan" los artículos 25.2 y 27.3 de la Ley Foral 12/2000, que imponen la medición de 150 metros como distancia mínima (en este caso, la farmacia concernida es la sita en la calle Navas de Tolosa respecto de la autorizada: la medición podría ser inferior si se toma la fachada, y no la puerta, como límite).

Examinados los artículos aplicables, más arriba transcritos, convenimos con la demandada -y la adhesión en este punto de la codemandada-. La regulación atacada se inscribe en la función de desarrollo y colaboración de una norma reglamentaria ( artículo 128.2 de la Ley 39/2015; vid. por ejemplo la STS de 31 de enero de 2001, recurso 507/1998, sobre la anterior regulación de la Ley 30/1992).

No aparece infracción alguna de manera directa, y la sugerida por la demanda implica laminar un margen reglamentario suficiente de complemento o interpretación legislativa. En el caso presente, este margen no aparece como intolerable, sino como ajustado a Derecho.

Las mediciones desde la puerta de la farmacia, por muchos inconvenientes que alberguen, no se apartan ni de la letra explícita de la ley, ni tampoco de su sentido o espíritu implícito, pues al imponer también la norma legal -y la reglamentaria- un recorrido peatonal para la medición, la distancia mínima impuesta por la norma con rango legal queda salvaguardada, y la norma reglamentaria respeta, en el modo de medición, el télos o finalidad de la norma de rango superior, dado que sigue centrando en el peatón y la distancia por él recorrida el modo de proceder a la medición; no se para el peatón al llegar a la fachada; deberá, naturalmente, entrar por la puerta.

Frente a esta falta de base para la impugnación indirecta, no pueden oponerse las sentencias alegadas, sometidas en cualquier caso a la normativa vigente representada por el Decreto Foral 197/2001, e interpretadas además subjetivamente por la demanda (que extrae consecuencias indebidas de una mención literal de la STSJ de 23 de mayo de 2005, sin atender a todo el cuerpo de la misma; frente a ello, además de la lectura completa de la anterior, véase por ejemplo la STSJ de 16 de diciembre de 2009, arriba transcrita).

Finalmente, la posible conveniencia u oportunidad del cambio de la normativa para atender a legítimas motivaciones comerciales no basta para obtener el resultado pretendido, que requiere de una infracción de la norma de rango jerárquico superior ( artículo 47.2 de la Ley 39/2015).

De lo expuesto se concluye la necesaria desestimación de la demanda.

QUINTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Conforme a lo dispuesto en el art 139, procede la imposición de las costas a las actoras.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el Siguiente