PRIMERO.- El recurso se interpuso inicialmente en relación con la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por escrito de 28/11/2022 contra la Orden de 19 de octubre de 2022 por la que se convocan procedimientos selectivos extraordinarios de estabilización para el ingreso, mediante concurso de méritos, a los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, profesores especialistas en sectores singulares de la formación profesional, profesores de escuelas oficiales de idiomas, catedráticos de música y artes escénicas, profesores de música y artes escénicas, profesores de artes plásticas y diseño, maestros de taller de artes plásticas y diseño y de maestros de la Comunidad Autónoma de Galicia (código de procedimiento ED001B). Posteriormente, el recurso se amplió a la resolución expresa de la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional y Universidades de 22/09/2022 que desestima el recurso de reposición interpuesto. La resolución expresa impugnada desestima el recurso administrativo considerando que, conforme al punto 3.5 de la Resolución de 01/04/2022 que hace públicas las bases para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, los procesos de las disposiciones adicionales sexta y octava de esta ley, como es el caso al tratarse de un proceso por concurso como proceso excepcional, por una sola vez, quedan fuera de la obligación de establecer turnos específicos y, por tanto, de la obligación de fijar un 7% de las plazas para el turno de personas con discapacidad. Subsidiariamente, sigue diciendo el acto administrativo recurrido, conforme a los artículos 7 del Decreto 80/2022 que aprueba la oferta de empleo público que rige la convocatoria impugnada y 48 de la Ley 2/2015 del empleo público de Galicia, la convocatoria impugnada -plazas totales 1156 /reserva discapacitados 43-, vista en conjunto con la otra convocatoria que dimana de la misma oferta de empleo público aprobada por Orden de 05/12/2022 -plazas totales 125/reserva discapacitados 46- sí respeta el límite de reserva del 7% -plazas totales 1281/reserva discapacitados 89-. Explica que en el acta de la reunión de 03/10/2022 de la Mesa Sectorial expuso que la distribución de plazas de discapacidad se hizo utilizando los datos de que disponía de personas interinas que tienen reconocido dicho grado, y, en el caso de la recurrente, de acuerdo con los datos de la Consellería para la tramitación de su nómina, no se detectó que hubiese declarado que tenía el grado de discapacidad.
La demandante pretende que «se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: / 1º.- Se proceda a declarar la nulidad o subsidiariamente se anule, deje sin efecto o se revoque la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por esta parte. / 2º.- Se retrotraiga el proceso selectivo (orden de 19 de octubre de 2022 publicado en el DOG de 28 de octubre) para el ingreso, por concurso de méritos, al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad de geografía e historia, al momento de su convocatoria con la rectificación de la distribución de plazas de modo que se establezca la reserva de dos plazas de las treinta y dos ofertadas en dicha convocatoria, a personas con discapacidad igual o superior al 33% con los efectos legales inherentes . 3º.-Se declare la expresa imposición de costas a la Administración demandada» . En justificación de la pretensión, la demandante alega que forma parte de la lista de personas existente en la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional y Universidades para la cobertura temporal de puestos para la especialidad de Geografía e Historia del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria y ha prestado servicios como funcionaria interina en virtud de varios llamamientos temporales, Y tiene reconocida una discapacidad del 34%. Expone que la Base primera, normas generales, apartado 1.1, no reserva ninguna plaza para personas con discapacidad de las 32 libres correspondientes a la especialidad de Geografía e Historia del total de 595 plazas ofertadas en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, y que, de un total de 1156 plazas aprobadas, solamente se reservan para personas discapacitadas 43, cuando, teniendo en cuenta el 7% obligatorio del art. 59 del EBEP, debieron reservarse 80/81. Considera aplicable la sentencia dictada por este tribunal el 02/10/2019 en el recurso 54/2018, cuyo fundamento de derecho séptimo reproduce destacando que el hecho de no establecer el cupo para personas discapacitadas vulnera el art. 14 CE; y considera de aplicación también la sentencia del Tribunal Supremo de 28/02/2012 dictada en el recurso de casación 6860/2010 en cuanto considera, dice la demandante, que la reserva del cupo legal para discapacitados debe imponerse sobre las concretas y singulares convocatorias de plazas que la Administración vaya ofertando, no bastando con que esa reserva se aplique sobre el total de plazas incluidas en la oferta de empleo público. Sigue diciendo que la argumentación, utilizando ejemplos ficticios, de la resolución impugnada no tiene encaje en la norma ya que, para evitar que puedan acceder a las plazas personas carentes de la capacidad y competencias específicas de las diferentes especialidades, el apartado 2.1 de la Base segunda de la Orden de 19/10/2022 señala como requisitos de los aspirantes poseer las titulaciones que, para cada cuerpo, se especifican en ella y el apartado 2.2 otros específicos para participar en el proceso selectivo, que incluye el turno para personas con el reconocimiento legal de discapacidad; mucho menos, existe justificación para no haber reservado ninguna plaza en las ofertadas en la especialidad en Geografía e Historia, teniendo en cuenta el número total de las ofrecidas, 32, siendo, además, una especialidad cuyo desempeño profesional es totalmente compatible con la presencia de una discapacidad, como prueban los diversos nombramientos de la recurrente como funcionaria interina para la misma Administración en el mismo cuerpo y especialidad . Alega también que la distribución es discriminatoria con la reserva realizada en número de plazas y especialidades análogas de la misma convocatoria, siendo las especialidades de geografía e historia e inglés las únicas de la convocatoria que, con número similar o incluso inferior de plazas convocadas -31-, no contengan ninguna plaza reservada; y que tal discrecionalidad es contraria a la interpretación del TS al señalar este que el proceso de distribución de la reserva porcentual de plazas debe evitar dejar en manos de la Administración la facultad de distribuirlas entre los distintos grupos profesionales y categorías existentes sin necesidad de mayores motivaciones o justificaciones. Que la norma general supone que, en principio, la reserva porcentual debe operar en cada convocatoria de plazas para las distintas categorías, salvo que ello no resulte posible, bien porque el escaso número de plazas que sean ofertadas en la convocatoria, reserva de dicho cupo o bien porque se esté ante una categoría cuyo desempeño profesional sea incompatible con la presencia de una discapacidad, lo cual se deberá motivar suficientemente por la Administración. Que el criterio de la resolución impugnada no se sostiene, puesto que podría ser que una persona que preste servicios como interina obtuviera el reconocimiento de la discapacidad después de su toma de posesión, o que en el derecho a la intimidad que le asiste constitucionalmente no comunicase a la Administración ese hecho, en todo caso, para acceder a las plazas reservadas, la acreditación de tal condición deberá realizarse en el momento de la solicitud de la participación, y la recurrente así lo hizo. Finalmente, alega que no se da ninguna de las causas de excepcionalidad y, por tanto, debe operar la norma general, de forma que la consellería debe rectificar la convocatoria impugnada e incluir la reserva de las plazas convocadas para ser cubiertas por personas discapacitadas, repartidas de forma proporcional al número de plazas de cada cuerpo y especialidad docente. Siendo ello así, si el total de plazas ofertadas son 32, la reserva de plazas reservadas para discapacitados debería ser de 2 plazas; la sentencia que se dicte en el presente procedimiento debe anular la convocatoria en el sentido de que, de las plazas efectivamente convocadas para su cobertura, 32, se reserven 2 de ellas, para su cobertura por el turno de personas con discapacidad, de manera que, en lo que respecta en exclusiva a dicha convocatoria, se habrán de retrotraer las actuaciones y convocarse el oportuno proceso selectivo para su cobertura.
La Administración demandada contesta que la interpretación de la demanda es contraria a la literalidad del art. 48 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público en Galicia al considerar la obligación de reserva no como un porcentaje que pesa sobre la oferta en cuestión sino sobre especialidades concretas, como si, en este caso, el 7% tuviera que reservarse sobre el total de las plazas convocadas en la especialidad de geografía e historia, cuando el precepto impone la reserva sobre el conjunto de convocatorias vinculadas por la oferta de empleo público, en este caso, la oferta del Decreto 80/2022, de 25 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas derivadas de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público , de personal funcionario de los cuerpos docentes que imparten las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2022; y, en el conjunto de las convocatorias dimanantes de esa oferta de empleo público, se ha hecho una reserva del 7% previsto legalmente -plazas totales 1281/reserva discapacitados 89- . Que una interpretación literal del precepto legal impone una reserva del 7 % sobre el conjunto de plazas de la oferta de empleo público, no sobre cada convocatoria en particular, ni mucho menos, sobre especialidades concretas . Que, para la reserva de las plazas en las distintas especialidades relativas a la convocatoria en que participó la recurrente se tomó en consideración, según los datos e información disponible en la Consellería, la existencia de funcionarios interinos con discapacidad desempeñando transitoriamente puestos de trabajo concretos en una especialidad determinada, con la única finalidad de eludir que del proceso de estabilización, dada su excepcionalidad, pudiera resultar la provisión de un puesto por una persona sin la debida capacidad y mérito. Explica que, como estamos ante un mero concurso, no hay un examen determinante de la capacidad de los aspirantes, como es el caso de las exposiciones orales de las programaciones y unidades didácticas en el ámbito de la educación, conforme a la disposición adicional duodécima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación; si la distribución fuese arbitraria o proporcional o si se reservase una plaza a una especialidad en la que no constase prestación previa de servicios por parte de un funcionario interino con discapacidad, podría darse el caso de que alguien que no hubiera prestado servicios antes en la Administración educativa o incluso que hubiere desempeñado su labor docente en otras especialidades, accediese a la plaza de docente en contra de los principios de mérito y de capacidad, de ahí el ejemplo que se pone en la resolución administrativa y de ahí que la distribución de las plazas de reserva de discapacidad se haya realizado en virtud de la existencia de funcionarios interinos desempeñando previamente el puesto. Destaca que el certificado de discapacidad que aporta la recurrente es de 09/04/2021, por lo que no pudo prestar servicios como interina en su condición de persona con discapacidad ni en el curso 2021-2022, que es el inmediatamente anterior a la convocatoria, ni en los precedentes; precisamente por eso, la resolución señala que no existe constancia de que la demandante hubiese declarado el grado de discapacidad y, por ello, la Administración desconocía que hubiera en la especialidad de geografía e historia un docente interino con discapacidad. Para concluir, la demandada contesta que la interpretación de la demandante prescinde de la finalidad del precepto de aplicación, que indica que se reservarán esas plazas y no se acumularán con la finalidad de que se alcance un 2 % de personal con discapacidad en la Administración, y ese porcentaje ya se ha alcanzado, cumpliéndose el objetivo del artículo.
SEGUNDO.- El objeto del recurso es la Orden de 19 de octubre de 2022 por la que se convocan procedimientos selectivos extraordinarios de estabilización para el ingreso, mediante concurso de méritos, a los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, profesores especialistas en sectores singulares de la formación profesional, profesores de escuelas oficiales de idiomas, catedráticos de música y artes escénicas, profesores de música y artes escénicas, profesores de artes plásticas y diseño, maestros de taller de artes plásticas y diseño y de maestros de la Comunidad Autónoma de Galicia (código de procedimiento ED001B).
La Base primera, Normas generales, apartado 1.1, dice que «Se convoca procedimientos selectivos extraordinarios de estabilización para el ingreso, mediante concurso de méritos, para cubrir 595 plazas en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, 44 en el cuerpo de profesores especialistas en sectores singulares de formación profesional, 63 plazas en el cuerpo de profesores de escuelas oficiales de idiomas, 9 plazas en el cuerpo de catedráticos de música y artes escénicas, 78 plazas en el cuerpo de profesores de música y artes escénicas, 26 plazas en el cuerpo de profesores de artes plásticas y diseño, 8 plazas en el cuerpo de maestros de taller de artes plásticas y diseño y 333 plazas en el cuerpo de maestros, situadas en el ámbito de gestión de la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional y Universidades de la Xunta de Galicia (código de procedimiento ED001B), con el desglose por especialidades y turnos que a continuación se indican». Para el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, la Orden indica un total de 595 plazas de 56 especialidades, y, para cada especialidad, el número de plazas reservadas a personas con discapacidad, 39 especialidades sin reserva, y número de plazas libres.
La Base segunda establece que «Para ser admitidas al proceso selectivo las personas aspirantes deberán poseer y justificar, en los términos señalados en esta convocatoria, los siguientes requisitos generales y específicos de participación: / 2.1. Requisitos generales [...] c) Poseer las titulaciones que, para cada cuerpo, se especifican en esta base [...] 2.2. Requisitos específicos para participar en el procedimiento selectivo, que incluye el turno para personas con reconocimiento legal de discapacidad. / 2.2.1. Para los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria y profesores de escuelas oficiales de idiomas. / a) Poseer el título de doctorado, licenciatura, ingeniería, arquitectura o título de grado correspondiente u otros títulos equivalentes a los efectos de docencia o haber superado todos los estudios conducentes para su obtención y tener satisfechos los derechos de expedición del mismo. / De conformidad con lo establecido en la disposición adicional única del Real decreto 276/2007, de 23 de febrero, para ingreso en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, para las especialidades que se detallan en el anexo V de este, podrán ser admitidas las personas que, aun careciendo de la titulación exigida con carácter general, posean alguna titulación de diplomatura universitaria, arquitectura técnica o ingeniería técnica. / b) Poseer la formación pedagógica y didáctica a la que se refiere el artículo 100.2 de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación . Con carácter general, reunirá este requisito quien posea el título oficial de máster universitario que habilite para el ejercicio de las profesiones de profesor de enseñanza secundaria obligatoria y bachillerato, formación profesional o escuelas oficiales de idiomas. La especialidad que conste en el citado título facultará para la presentación del personal aspirante en cualquier especialidad. Estará dispensado de la posesión del citado título el personal aspirante que acredite tener, con anterioridad a 1 de octubre de 2009, alguno de los siguientes requisitos: [...] - Poseer el título profesional de especialización didáctica, el certificado de aptitud pedagógica o el certificado de cualificación pedagógica. / - Poseer el título de maestro/a, diplomatura en Profesorado de Educación General Básica, maestro/a de enseñanza primaria, licenciatura en Pedagogía o en Psicopedagogía. Asimismo, también estará exento el personal que hubiera estado cursando alguna de las tres anteriores titulaciones y hubiese cursado y superado 180 créditos de estas a la citada fecha de 1 de octubre de 2009. / - Haber impartido docencia durante dos cursos académicos completos o, en su defecto, durante 12 meses ejercidos en períodos continuos o discontinuos, en centros públicos o privados de enseñanza reglada debidamente autorizados, en las enseñanzas de educación secundaria obligatoria, o de bachillerato, o de formación profesional, o de escuelas oficiales de idiomas, conforme a lo previsto en la disposición transitoria cuarta del Real decreto 1834/2008, de 8 de noviembre ».
La Base decimoprimera, apartado 11.1, establece que «De conformidad con lo establecido en la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y la disposición transitoria quinta del Real decreto 276/2007, de 23 de febrero , el sistema de ingreso consiste en un concurso en el que se valorarán únicamente los méritos que ya consten en el expediente personal de la persona aspirante y/o los que sean alegados y justificados por el personal aspirante de conformidad con el procedimiento establecido en la base 5.4.2 de la presente convocatoria y que se relacionan en el anexo II con la puntuación que en este se indica; según el apartado 11.5, la puntuación máxima es 15».
La Base decimotercera, apartado 13.2 -Forma de cubrir las plazas de reserva- establece que «La comisión baremadora, a los efectos de cubrir las plazas objeto de esta convocatoria por la reserva de personas con discapacidad, se ajustará a las siguientes normas: / a) Si hubiese un número suficiente de personal aspirante que concurra a las plazas reservadas para personas con discapacidad, la totalidad de estas plazas se les adjudicará a las personas que participen por este turno, cualquiera que sea su puntuación. / b) Las personas que concurran a las plazas reservadas para personas con discapacidad y que excedan del número de plazas asignadas en la convocatoria para esta reserva concurrirán, en igualdad de condiciones, a la formación de la lista de personas que concurren por el turno de ingreso general con su puntuación. / c) En caso de que existan plazas de la reserva de personas con discapacidad que no puedan ser cubiertas por no existir un número suficiente de personas aspirantes, estas se acumularán a las de acceso general del correspondiente cuerpo y especialidad».
El Anexo II -Baremo del concurso de méritos- establece «I. Experiencia docente previa: máximo 7 puntos [...] Formación académica: máximo 3 puntos».
TERCERO.- Ley y jurisprudencia de aplicación:
1. «2. En las ofertas de empleo público se reservará un porcentaje no inferior al siete por ciento de las plazas convocadas para ser cubiertas entre personas con discapacidad, siempre que superen las pruebas selectivas y acrediten su discapacidad y la compatibilidad de esta con el desempeño de las tareas y funciones, de forma que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de cada Administración pública incluida en el ámbito de aplicación de la presente ley. / La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual, y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad. / La reserva se hará sobre el número total de las plazas incluidas en la respectiva oferta de empleo público, pudiendo concentrarse las plazas reservadas para personas con discapacidad en aquellas convocatorias que se refieran a cuerpos, escalas o categorías que se adapten mejor a las peculiaridades de las personas con discapacidad. Cuando de la aplicación de los porcentajes resulten fracciones decimales, se redondearán por exceso para su cómputo. / Si las plazas reservadas y que fueron cubiertas por las personas con discapacidad no alcanzasen el porcentaje del tres por ciento de las plazas convocadas en la correspondiente oferta de empleo público, las plazas no cubiertas del número total de las reservadas se acumularán al porcentaje del siete por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del doce por ciento» - art. 48.2 Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia-.
«Personas con discapacidad. / 1. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública. / La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad. / 2. Cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad» - art. 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público-.
«Reserva para personas con discapacidad / Del total de plazas ofertadas en este decreto para ingreso en los cuerpos docentes que imparten las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, se reservará una cuota del 7 % del conjunto de ellas para ser cubiertas por personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 % siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad, así como la compatibilidad en el desempeño de sus funciones. La distribución de dicha reserva por cuerpos y especialidades se efectuará en la convocatoria de los procedimientos selectivos. En el supuesto de que alguna persona aspirante con discapacidad que se presentara por el turno de reserva al concurso de méritos o al concurso-oposición superara la prueba y no obtuviera plaza en el citado turno, siendo su puntuación superior a la obtenida por otro personal aspirante del sistema de ingreso (turno) libre, será incluida por su orden de puntuación en el sistema que proceda» - art. 7 del Decreto 80/2022, de 25 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas derivadas de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, de personal funcionario de los cuerpos docentes que imparten las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2022-.
2. «Debemos partir de que la reserva porcentual de plazas para el acceso a la función pública a favor de las personas discapacitadas es una medida de discriminación positiva legalmente establecida y que, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 269/1994, de 3 de octubre , resulta perfectamente legítima [...] Esta naturaleza de medida de refuerzo positivo que cumple la reserva porcentual de plazas implica que recaiga sobre las Administraciones Públicas el deber de interpretar la normativa que la regula y de ponerla en práctica del modo que resulte más favorable al sentido y finalidad que persigue la citada medida y que no es otro que el de la promoción profesional de personas con discapacidad [...] Se pretende por el legislador que dicha reserva de un mínimo porcentual de plazas -porcentaje que nada impide pudiera ser mayor- en el caso del personal estatutario de los servicios de salud, se imponga en las concretas y singulares convocatorias de plazas que la Administración vaya ofertando, no bastando con que esa reserva se aplique sobre el total de las plazas incluidas en la Oferta de Empleo Público para el año 2007, tal y como sostuvo la sentencia recurrida. Las Ofertas de Empleo Público contienen la inicial delimitación de plazas dotadas presupuestariamente que, por estar vacantes, pueden ser ofrecidas durante el ejercicio, pero no albergan la convocatoria de dichas plazas, por lo que no se puede sostener que dicha obligación impuesta por el artículo 30.6 quede satisfecha mediante la reserva de plazas en tales Ofertas sino que va más allá y exige que se haga efectiva en las convocatorias publicadas. Esta interpretación, además de ser la que más se ajusta al tenor literal de la norma, es la más razonable y la que más favorece a la finalidad que, como veíamos, trata de cumplir dicha medida de reserva de plazas, y evita, por otro lado, dejar en manos de la Administración la facultad de distribuir las plazas entre los distintos grupos profesionales y categorías existentes, sin necesidad de mayores motivaciones o justificaciones. El proceso de distribución de la reserva porcentual de plazas para las personas con discapacidad debe ser, por tanto, el inverso al realizado en este caso que se analiza de manera que, en principio, en cada convocatoria de plazas para las distintas categorías debe reservarse ese mínimo porcentual, tal y como exige el artículo 30.6 de la Ley 55/2003 , salvo que ello no resulte posible, bien porque el escaso número de plazas que sean ofertadas en la convocatoria imposibilite la reserva de dicho cupo o bien porque se esté ante una categoría cuyo desempeño profesional sea incompatible con la presencia de una discapacidad, lo cual se deberá motivar suficientemente por la Administración [...]» - STS, Contencioso, sección 7, del 28/02/2012, Recurso 6860/2010, ya alegada en la demanda-. El TS estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ de Cantabria desestimatoria del recurso interpuesto contra una Orden de convocatoria de plazas de la categoría estatutaria de Técnico Especialista de radiología impugnada por la falta de reserva en dicha categoría estatutaria de plazas para el turno de personas discapacitadas con fundamento en que la reserva ya se cumplía en el Decreto que aprueba la Oferta de Empleo Público; la parte recurrente en casación no compartía el criterio de la sentencia recurrida según el cual el porcentaje de plazas legalmente reservado a personas con discapacidad debe operar sobre el conjunto de las ofertadas, no existiendo obligación de aplicar tal reserva para cada categoría, por entender que ello supone una discriminación indirecta.
En su sentencia de 16/12/2014 dictada en el Recurso 2492/2013, el TS subraya que «las plazas reservadas para el cupo de discapacitados tiene un régimen diferente al previsto para las plazas ordinarias, constituido por estas principales notas diferenciadoras: / 1) se trata una medida dirigida a tan sólo a remover los obstáculos que tradicionalmente ha conllevado la discapacidad manteniendo el principio de igualdad en lo relativo a las circunstancias mérito y capacidad que deben determinar el acceso, pues tales circunstancias han de ser idénticas en las plazas ordinarias y en las del cupo para discapacitados, y lo que se establece con dicha medida para las personas que opten por el cupo de discapacitados es la singularidad de competir sólamente con los aspirantes que hayan efectuado esa misma opción, y de facilitarles de esta manera la posible ventaja, una vez acreditados los méritos y capacidad que son inexcusables, de aprobar con menos calificación final por ser inferior la concurrencia; / (2) las personas discapacitadas pueden libremente optar por unas plazas u otras; y (3) aunque hayan optado por el cupo de discapacitados podrán obtener una plaza de sistema general si, pese a haber aprobado en aquel cupo, no han obtenido plaza y su puntuación es superior a la obtenida por otros aspirantes del sistema de acceso general ( artículo 3.2 del RD 2271/2004 )».
CUARTO.- El recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado.
La demandante pretende que «Se retrotraiga el proceso selectivo [...] al momento de su convocatoria con la rectificación de la distribución de plazas de modo que se establezca la reserva de dos plazas de las treinta y dos ofertadas en dicha convocatoria, a personas con discapacidad igual o superior al 33% con los efectos legales inherentes» -suplico del escrito de demanda-. Si bien alega que la norma general supone que la reserva porcentual debe operar en cada convocatoria de plazas para las distintas categorías, pretende que la Consellería rectifique la convocatoria impugnada e incluya la reserva de las plazas convocadas para ser cubiertas por personas discapacitadas, repartidas de forma proporcional al número de plazas de cada cuerpo y especialidad docente, de forma que, si el total de plazas ofertadas son 32, la reserva de plazas reservadas para discapacitados debería ser de 2 plazas; y dice que la sentencia que se dicte debe anular la convocatoria en el sentido de que, de las plazas efectivamente convocadas para su cobertura, 32, se reserven 2 de ellas, para su cobertura por el turno de personas con discapacidad, de manera que, en lo que respecta en exclusiva a dicha convocatoria, se habrán de retrotraer las actuaciones y convocarse el oportuno proceso selectivo para su cobertura.
La pretensión no encuentra amparo en la ley ni en la jurisprudencia que la interpreta.
En las ofertas de empleo público se reservará un porcentaje no inferior al siete por ciento «de las plazas convocadas» - artículo 48.2 Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia-. «En las ofertas de empleo público» se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad - artículo 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público-. «Del total de plazas ofertadas en este decreto» para ingreso en los cuerpos docentes que imparten las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, se reservará una cuota del 7 % del conjunto de ellas para ser cubiertas por personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 % - art. 7 del Decreto 80/2022, de 25 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas derivadas de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, de personal funcionario de los cuerpos docentes que imparten las enseñanzas reguladas en la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2022-.
Se pretende por el legislador que dicha reserva de un mínimo porcentual de plazas se imponga «en las concretas y singulares convocatorias» de plazas que la Administración vaya ofertando, no bastando con que esa reserva se aplique sobre el total de las plazas incluidas en la Oferta de Empleo Público; la obligación legal no queda satisfecha mediante la reserva de plazas en tales Ofertas sino que va más allá y exige que se haga efectiva en las convocatorias publicadas - STS, Contencioso, sección 7, del 28/02/2012, Recurso 6860/2010-.
Aun entendiendo que la interpretación de lo dispuesto en las normas de aplicación favorable a la no discriminación -referencia del porcentaje a la singular convocatoria y no a la oferta de empleo público de que dimana- alcanza a cada uno de los cuerpos, en este caso el de educación secundaria obligatoria, ni su literalidad ni su espíritu permiten entender, y la demandante no lo explica, que el porcentaje del siete por ciento para ser cubiertas entre personas con discapacidad haya de referirse a las plazas de cada una de las especialidades docentes de cada cuerpo, en este caso al total de plazas de la especialidad de geografía e historia del cuerpo de profesores de educación secundaria obligatoria.
La pretensión de la demanda ha de ser rechazada; y el recurso desestimado.
QUINTO.- No se imponen las costas el recurso se dedujo inicialmente contra una desestimación presunta - art. 139 de la Ley 29/1998 LRJCA conforme viene siendo interpretado por este tribunal en los supuestos de inactividad-.
