Sentencia Contencioso-Administrativo 163/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 504/2022 de 13 de marzo del 2024

SE ACEPTAN los de la resolución judicial impugnada, salvo los que más adelante se reseñarán.

PRIMERO .- Del objeto del recurso de apelación

Viene constituido por la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela el 25 de abril de 2022 en cuya virtud se estima, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por D. Conrado y Dª Palmira, en impugnación de la Resolución dictada por la Consellería de Sanidade, de 15 de marzo de 2018 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por mala praxis asistencial.

La sentencia declara no conforme a Derecho dicha resolución, y estima parcialmente la demanda en el sentido de apreciar una pérdida de oportunidad terapéutica de haberse llevado a cabo determinados métodos diagnósticos para detectar con antelación la presencia de signos indicativos de cáncer de cérvix, patología que provocó el posterior fallecimiento de la esposa y madre (respectivamente) de los demandantes.

Se condenó solidariamente al SERGAS y a SEGURCAIXA ADESLAS S.A. a abonar una indemnización cifrada en la cantidad total de 10.000 euros.

En la demanda, se acusaba a la Administración sanitaria de mala praxis por demora en diagnóstico y error de éste, solicitando las siguientes indemnizaciones:

-A D. Conrado. 130.400 €, más otros 59.275,69 € en concepto de gastos derivados de la necesidad de acudir a la medicina privada (centros hospitalarios, pruebas diagnósticas, consultas, desplazamientos, alojamiento...).,

-A Dña. Palmira. 95.958 €.

SEGUNDO .- De los antecedentes necesarios

1.- Dª Elsa (nacida el NUM000/1970 y sin antecedentes personales reseñables) acudió el 5 de febrero de 2007 a consulta ginecológica rutinaria, ya que se presentaba asintomática. Se realizó citología y ecografía apreciándose leucorrea de aspecto infectivo, por lo que se pautó un antifúngico.

2.- El 16 de marzo se obtiene el resultado de la citología: aisladas y leves atipias, en escaso número de células asociadas a inflamación por Gardnerellas (bacteria implicada en las infecciones de los genitales femeninos). Se pauta tratamiento y se programa revisión para el siguiente 5 de julio, a la que no acude la paciente, como tampoco a la del 28 de enero de 2008.

3.- Aunque estaba prevista una consulta ginecológica para el 3 de febrero de 2011, se aplazó al 1 de abril, por enfermedad del facultativo. En esta ocasión, se realizó la exploración de la paciente y se realizan ecografía y citología. El 24 de noviembre, los resultados de esas pruebas arrojan resultado de normalidad, negativa para lesión intraepitelial o malignidad, programándose revisión en un año.

4.- El 3 de octubre de 2012, la paciente es remitida a Urgencias ginecológicas por metrorragias. En la exploración se observa un cérvix bien epitelizado, sin leucorrea, tacto vaginal normal y, por ecografía, se describe un útero miomatoso. Se programa control clínico y ecográfico en 1-2 meses.

5.- Un mes después, el 5 de noviembre, se realiza revisión ginecológica en consulta, donde se refiere que no se han producido más episodios de metrorragia. Mediante ecografía, se confirma la presencia de un mioma de 3 cm con componente submucoso que justifica el episodio de sangrado. Se programa control en 6 meses.

6.- Esa nueva revisión tiene lugar el 9 de mayo de 2013, y en ella la paciente refiere leucorrea maloliente de dos meses de evolución, pero reglas regulares. En la exploración, destaca un cérvix aumentado de tamaño (aproximadamente 2 cm), con área friable en el labio anterior, que sugiere malignidad y que se biopsia.

7.- El 20 de ese mes de mayo se obtienen los resultados de la biopsia: carcinoma epidermoide infiltrante de cérvix. Se solicita estudio de extensión y se lleva al comité de tumores.

8.- El 11 de junio se pasa el caso por sesión oncológica y se propone como tratamiento quimio-radioterapia concomintantes y se cita el día 19 para su inicio.

9.- El 19 de diciembre de 2013 la paciente comunica que ha decidido continuar el tratamiento en otro centro (Fundación Jiménez Díaz y Hospital Quirón, en Madrid). Se le ofrece realizar allí el seguimiento, por lo que se solicitan estudios de imagen RMN y TAC con revisión al mes.

10.- El 30 de enero de 2014 se lleva a cabo revisión en consulta. En la RMN se describe tumoración residual en parametrio; y en el TAC, una lesión en cérvix. Ante la persistencia de la enfermedad, se propone exploración bajo anestesia y toma de biopsias, incluyéndose con prioridad 1 en la lista de espera quirúrgica el 6 de febrero y con fecha para cirugía el día 12, pero se anula la intervención por un proceso catarral de la paciente, por lo que se reprograma para el 6 de marzo, que tampoco se llevaría a cabo porque la Sra. Elsa comunica que desea operarse en otro centro.

11.- El 16 de mayo de 2014 la paciente acude a consulta indicando que se ha sometido a una histerectomía radical con radioterapia intraoperatoria en el Hospital Clínico de Barcelona. Se programa revisión con pruebas complementarias en el plazo de 3 meses, pero día 30 de ese mes ingresa en la unidad de Corta Estancia por fiebre y colopatía rádica.

12.- El 5 de junio de 2014 reingresa para completar el estudio de extensión, observándose una recidiva local con extensión a recto-sigma y metástasis hepáticas, por lo que se deriva a Oncología médica.

13.- El 20 de febrero de 2015 fallece la Sra. Elsa.

TERCERO .- Del objeto de la apelación

La representación procesal de los demandantes interpone recurso de apelación alegando -como ya se hiciera en la demanda- que la paciente resultó muy tardíamente diagnosticada del cáncer de cérvix (en mayo de 2013), cuando ésta ya se encontraba en un estadio muy avanzado (II B); si se hubiera actuado correctamente, tanto desde la praxis profesional como de las pruebas diagnósticas que eran precisas, la detección del carcinoma se hubiera realizado mucho más precozmente y en un estadio más incipiente y susceptible de curación. Además, indica que, tras el diagnóstico tan tardío, la Administración sanitaria demoró en exceso el inicio del tratamiento, equivocándose a la hora de definir y establecer el plan de tratamiento, lo que provocó -como alternativa coherente y lógica- que la paciente acudiera a la sanidad privada, buscando suplir el déficit asistencial.

Como acertadamente define el Magistrado de instancia, los argumentos en los que se sustenta el recurso contencioso se centran en dos momentos decisivos del tratamiento y asistencia prestada a la paciente: antes de diagnosticar la lesión tumoral y después de efectuar dicho diagnóstico. En el primer caso, lo que se reprocha es un retraso en el diagnóstico de la lesión tumoral por no realizar todas las pruebas que serían necesarias, seguido de un error en el diagnóstico de la misma por una incorrecta interpretación del resultado de las citologías practicadas. En el segundo caso, se denuncia una demora por parte de los servicios sanitarios del SERGAS en definir y aplicar el tratamiento y abordaje terapéutico de la lesión tumoral, una vez detectada, lo que obliga a acudir a la sanidad privada.

Con ocasión del recurso de apelación, se relata el íter cronológico de la asistencia prestada a la Sra. Elsa desde febrero de 2007 para destacar la mala praxis a su entender detectada; cuestión que se analizará en el siguiente fundamento jurídico.

De otro lado, se muestra disconforme con la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia, interesando el reconocimiento de la suma reclamada en la demanda.

Tanto la representación procesal del Sergas como la de su entidad aseguradora postulan la confirmación de la sentencia dictada.

Como medios de prueba relevantes practicados en la instancia, se han de destacar los siguientes: la historia clínica de la paciente, sendos dictámenes periciales elaborados por las especialistas en ginecología y obstetricia Dr. Ángela (a instancia de la parte actora) y Dra. Bibiana (a petición de Segurcaixa) y la testifical-pericial ofrecida por el Dr. Fidel, especialista en anatomía patológica.

CUARTO .- Del concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, conforme a reiterada jurisprudencia, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1 de la Ley 40/2015 (en el que se dispone que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos), la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

Partimos, entonces, de tres opciones de imputación:

1.- Equivocación injustificada de diagnóstico;

2.- No haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico;

3.- Actuación incorrecta en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas.

Y ello sin olvidar que, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los servicios asistenciales no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001).

La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración: "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

QUINTO .- De la citología realizada el 5 de febrero de 2007

El resultado fue el siguiente: "Frotis aislada y leves atipias en escaso número de células asociadas a inflamación por gardnerellas".

El Juzgador de instancia, una vez valorada en su conjunto la prueba practicada en los autos, concluye que de ese diagnóstico no podía presumirse la existencia de una lesión cancerígena.

En el recurso se expone que el Juzgador se contradice con los argumentos que luego maneja, al afirmar que la paciente fue citada por el servicio de ginecología para nueva citología en fechas 5/7/2007, 28/1/2008, y 3/2/2011: si todo estaba correcto, y no se podía presumir lesión alguna; sería innecesario citar para una nueva prueba. Continúa: a mayor abundamiento, y como dato totalmente objetivo de que la anomalía de la citología no puede nunca ser evaluada como banal, sin profundizar en su estudio; lo tenemos años después, cuando en una citología de 20/12/2013 (ya había sido diagnosticado el cáncer de cérvix, y el mismo ya estaba en una fase de recidiva) que fue informado como "inflamación. Anomalías en células epiteliales escamosas. Células escamosas atípicas", esto es, muy parecido a la citología del año 2007. Así, aduce que lo que ha quedado acreditado es la omisión de la realización de los estudios y prueba médicas necesarias, ante una citología fuera de parámetros de normalidad; lo que supone un error y un déficit grave en el funcionamiento del servicio sanitario de la apelada, y a su vez privó a la paciente de la posibilidad de detectar la posible presencia de una lesión intraepitelial premaligna, antes de que se convierta en lesión invasora.

La Sala no puede reputar como errónea la conclusión establecida en la sentencia porque no hay evidencia científica aportada que demuestre una conexión causal entre las leves atipias -en escaso número de células- asociadas a inflamación por gardnerellas y el cáncer de cérvix.

Se detectó una infección y se trató con Metronidazol, que es un medicamento indicado para infecciones bacterianas y protozoarias.

Ciertamente, se citó a la paciente para una ulterior citología que se habría de llevar a cabo el 5 de julio de ese año, esto es, cinco meses después. La razón de ser de esa prevención no se antoja sospechosa ni contradictoria: lógicamente, se trataba de comprobar si la infección había desaparecido.

Pero ocurre que la paciente no acudió a esa revisión, ni tampoco lo hizo el 28 de enero de 2008.

La historia clínica remitida a las actuaciones revela que no se llevaron a cabo esos actos médicos programados, y no existen indicios para asentar que esa documentación esté incompleta, ni menos aún falseada. Sencillamente, la Sra. Elsa no fue a esas consultas, como se refrenda en el informe emitido por el Dr. Justo, Jefe del servicio de obstetricia y ginecología del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, el 10 de mayo de 2016 (documento 7 del expediente). No puede pretenderse de la parte apelada mayor demostración acerca de un hecho negativo.

Acerca de la conveniencia de haber llevado a cabo esa citología próxima en el tiempo también se pronuncia la Dra. Ángela en su informe cuando, al analizar los resultados obtenidos en marzo de 2007, significa que, ante la presencia de atipias asociadas a infección e inflamación, el protocolo de seguimiento aconsejaba un tratamiento médico (como se pautó, en efecto), así como la repetición de la citología y, "en caso de resultar de nuevo sospechosa o patológica, proceder a realizar un test del HPV (virus del papiloma humano) para confirmar o descartar la presencia de virus condiloma, cuyo papel en la génesis del carcinoma cervical está claramente demostrado o, si no se disponía de la prueba, realizar una colposcopia para conforma o descartar la presencia de alteraciones en el epitelio cervical y biopsiar, si procede."

Ocurre que -como queda escrito- esa citología de control se pautó y se convocó a la paciente para su práctica; en dos ocasiones, en julio de 2007 y en enero de 2008.

Su inasistencia determinó que no pudiera conocerse la evolución de la infección y menos aún que se instaurase el protocolo de actuación que la Dra. Ángela propone. Porque esta especialista no expresó que el test del HPV o la colposcopia fuesen pruebas indicadas a raíz de los resultados obtenidos con la citología de febrero de 2007, sino solo si la siguiente citología -que no llegó a realizarse por causas ajenas a la Administración sanitaria- hubiere resultado sospechosa o patológica.

El aserto explicitado en el recurso de reposición, conforme al cual el resultado de la citología de 20/12/2013 ("inflamación, anomalías en células epiteliales escamosas, células escamosas atípicas"), era parecido a la citología del año 2007 carece del necesario rigor científico acreditado. Además, ya se ha indicado que no existe relación causal entre el resultado obtenido en 2007 y un cáncer. Ni siquiera la perito de la parte actora apuesta por esa tesis cuando sugiere que en octubre de 2012 (cinco años más tarde) ya existía el carcinoma aunque debutase en mayo de 2013.

Por lo tanto, no obtiene respaldo la afirmación de que en ese momento se produjera "un error y un déficit grave en el funcionamiento del servicio sanitario de la apelada", ni tampoco la de que se privase entonces a la paciente de la posibilidad de detectar la posible presencia de una lesión intraepitelial premaligna.

Realmente, no existían datos a partir de los cuales sospechar tal patología, que ni siquiera, como ahora se advertirá, apareció en 2011.

SEXTO .- De la citología realizada el 4 de abril de 2011

Desde la citología antes referida, datada en febrero de 2007, no se llevó a cabo la siguiente (por las causas apuntadas más arriba) hasta el 4 de abril de 2011, aunque también es cierto que, en principio, estaba prevista para el 3 de febrero anterior, si bien una indisposición del facultativo correspondiente provocó el aplazamiento.

Los resultados se obtuvieron quince días después, el 19 de abril, en los siguientes términos: "Negativo para la lesión intraepitelial o malignidad".

Como correctamente se expone en la sentencia analizada, ahí se sigue "sin rastro alguno de enfermedad cancerígena. La Dra. Ángela desecha tal informe al calificarlo, de forma voluntarista, como un "falso negativo". Y digo de forma "voluntarista" pues tal afirmación carece de respaldo probatorio y objetivo alguno más que la mera opinión de la perito de la parte actora que, tal y como hemos dicho anteriormente, incurre en este caso en un claro juicio retrospectivo al calificar el resultado de dicha citología como "falso negativo" a la vista de que con posterioridad se desencadenó un proceso cancerígeno. No es ese el modo de evaluar la corrección de una asistencia sanitaria. La adecuación a la lex artis ha de analizarse a la vista de los datos objetivos de las pruebas diagnósticas realizadas y, a fecha 4 de abril de 2011, nada indicaba que la paciente estuviere aquejada de un proceso cancerígeno."

En el recurso de apelación se reprocha que es incorrecto calificar de retrospectivo un resultado que ocurre en un 25% de las citologías; y antes al contrario, de lo que habrá que hablar es de un dato objetivo que explica, con razón de ciencia, lo ocurrido en el caso concreto sometido a litigio, porque no se cumplía el criterio -admitido por la propia perito de la parte adversa- de tener previamente dos citologías negativas sucesivas, porque el Dr. Fidel señaló que la condición de fumadora de la paciente añadía un factor más de riesgo y porque los criterios reseñados están plenamente avalados por los protocolos de la S.E.G.O. y guías vigentes en 2011.

Lo que, sobre este particular, informa la perito Dra. Bibiana es que el resultado de normalidad ofrecido por esta citología es totalmente incompatible con una supuesta neoplasia iniciada cuatro años antes y, por lo tanto, con un retraso diagnóstico.

En esa ocasión, la paciente no presentaba ningún tipo de síntoma relacionado con una patología concreta lo que, unido a esa normalidad extraída del resultado de la citología, convierte en especulativa la teoría del "falso negativo" enarbolada por la parte apelante. Solo con la mira puesta en lo acontecido dos años después podría lanzarse esa elucubración a modo de zaherimiento dirigido frente a la Administración sanitaria, pero acontece que, precisamente entonces, nos hallaríamos ante la prohibición de regreso a la que anteriormente nos referimos.

En esta secuencia temporal tampoco es apreciable falta de medios, déficit de atención, demora en la prestación de servicios, error de diagnóstico ni pérdida de oportunidad.

SÉPTIMO .- De la metrorragia intermenstrual en octubre de 2012

La Sra. Elsa acudió el 3 de octubre de 2012 al servicio de urgencias, derivada por su médico de atención primaria, por un episodio de metrorragia sin coincidencia con menstruación.

Se trató de un episodio único; dato muy significativo porque, tal y como explicó la Dra. Bibiana, en caso de que dicho sangrado viniere motivado por una lesión cancerígena, no estaríamos ante un "episodio único" sino que el sangrado sería frecuente y reiterado.

Además, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, de las pruebas practicadas resulta que la causa de dicho sangrado ocasional responde a una causa concreta, cual es la existencia de un "mioma de 3 cm. con un componente submucoso", que, a decir de la Dra. Bibiana, justificaba esa metrorragia. La propia Dra. Ángela, en el acto del juicio, ha terminado por admitir que "un mioma uterino con componente submucoso puede perfectamente ocasionar hemorragia en determinadas circunstancias, siendo uno de esos casos en los que la hemorragia no coincide con la regla". Por tanto, de la declaración de ambas especialistas no podemos concluir que ese episodio de metrorragia ocasional, que no se repite con posterioridad, pueda estimarse como indicativo de la existencia de tumoración cancerígena.

Pero a partir de esa asistencia médica es cuando el Magistrado de instancia considera que existen elementos de juicio suficientes para sustentar la presencia de una pérdida de oportunidad, porque ese diagnóstico se realizó en función de una prueba de imagen consistente en una ecografía que se practica a la paciente en el propio servicio de urgencias sin que, en ese momento, se hubiere acordado complementar tal estudio con una nueva citología o análisis clínico, al estimar que aún no habían pasado tres años desde la última practicada el 4 de abril de 2011 que no arrojaba datos de "malignidad".

Llegado a este punto, en la resolución judicial se suma a la tesis de la perito Dra. Ángela en el sentido de que hubiera debido acordarse en ese momento la realización de una nueva citología, que habría aportado una información complementaria. Tal posibilidad también se descartó en la consulta de ginecología que tiene lugar en fecha 5 de noviembre de 2012 y meses más tarde, concretamente en la consulta de revisión ginecológica de 9 de mayo de 2013, la paciente presenta "leucorrea maloliente de 2 meses de evolución" y es en la exploración posterior cuando por vez primera se detecta la presencia de un "cérvix aumentado de tamaño (2 cm aproximadamente)", indicativo de posible tumor de cérvix que se confirma con la biopsia que arroja signos de "malignidad" y con el estudio radiológico posterior que acredita la existencia de un "carcinoma de cérvix estadio II B" que, por su rápida progresión, hace inviable cualquier tipo de abordaje curativo, produciéndose el fallecimiento de la Sra. Elsa el 20 de febrero de 2015.

La certeza de estos parámetros permite concordar con el apelante cuando reflexiona: "parece razonable pensar que si en la consulta de 9/5/2013 el facultativo apreció una lesión maligna con la simple exploración física, tal diagnóstico podía haberse anticipado mucho en el tiempo, utilizando los medios y prueba disponibles en la fecha de los hechos y sobre todo teniendo una actitud terapéutica activa y acorde a los protocolos ginecológicos..."

En esa línea, la Dra. Ángela dictaminó que, si bien era cierto que en la exploración del servicio de urgencias en octubre de 2012 no se había objetivizado nada patológico, también lo es que la actuación asistencial correcta habría pasado por solicitar entonces una nueva citología, asociada o no a una colposcopia, además de una biopsia si se objetivaba que el sangrado procedía de cérvix y no de cavidad uterina, como habría correspondido a un sangrado por mioma. Ocurre que esa biopsia tarda en realizarse siete meses (data del mes de mayo de 2013) y arrojó el resultado de carcinoma epidermoide infiltrante.

La Dra. Bibiana opuso que una citología o una colposcopia durante un episodio activo de metrorragia no habrían tenido ningún sentido, ya que la sangre impide una visualización correcta del cérvix. Pero ni el Juzgador de instancia ni esta Sala exteriorizan que esas pruebas tendrían que haber sido realizadas en ese servicio de urgencias en octubre de 2012, sino que ese servicio de urgencias (a lo sumo, el facultativo que la atendió el 5 de noviembre siguiente) tendría que haberlas programado para una pronta ejecución.

Desconocemos si, en caso de haberse actuado con la proclamada presteza, se hubiese alcanzado un diagnóstico precoz y, en caso afirmativo, el grado de avance del cáncer, pero lo cierto es que se perdió la oportunidad de llevar a cabo esas pruebas clínicas y, con ello, la posibilidad de iniciar con prontitud el tratamiento oncológico adecuado.

Partiendo de estos datos, debemos acudir, como se hizo en la sentencia de instancia, a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ya en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, y de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido (el fallecimiento a consecuencia del cáncer), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En nuestro caso, es posible afirmar que la omisión asistencial durante la demora en su atención (consistente en la realización temprana, a partir del 3.10.2012, de una citología y/o colposcopia, seguida de una eventual biopsia en atención a los resultados obtenidos de aquéllas) privó a la paciente de determinadas expectativas de curación que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad " ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio".

Hay, pues, dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior. En nuestro caso, ha de insistirse en que desconocemos si, de haber actuado inmediatamente después de la atención dispensada en el servicio de urgencias, se habría conseguido detectar el cáncer y su magnitud. Ninguno de los informes periciales ofrece datos concretos de probabilidad. Lo que en este sentido aporta la Dra. Ángela es que, en el estadío IIB como el que presentaba la paciente en mayo de 2013 las probabilidades de supervivencia se cifran en un 58%, pero se desconoce que estadío podría haberse presentado siete meses antes y, en ese caso, el porcentaje de supervivencia.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado. En el supuesto enjuiciado, el cáncer no fue consecuencia de mala praxis, ni de demora asistencial; como también se ignora la capacidad curativa, la eficiencia del tratamiento, que pudiera haberse instaurado meses antes.

Lo que sí es dable afirmar es que, una vez obtenido el diagnóstico cierto en mayo de 2013, los medios puestos por la Administración fueron tempestivos y adecuados. Rescatamos aquí el razonamiento jurídico plasmado en su sentencia por el Magistrado de instancia, que compartimos a la luz de la prueba practicada: "en efecto, en la misma consulta de fecha 9 de mayo de 2013 se practicó la biopsia cuyos resultados se obtuvieron en fecha 20 de mayo de 2013. A continuación, se practicó el preceptivo estudio radiológico para determinar con precisión el grado de alcance e infiltración del tumor mediante una RMN y un TAC que se practicaron en fecha 28 de mayo y 7 de junio de 2013, respectivamente, si bien ya antes se produjo la correspondiente consulta de preoperatorio y preanestesia en fecha 6 de junio de 2013, programándose el inicio de quimioterapia para el 19 de junio de 2013. En vista de lo expuesto, si bien la decisión de acudir a la sanidad privada es legítima, no puede ahora pretenderse el reintegro de tales gastos al amparo de un pretendido retraso o demora en la programación y aplicación del tratamiento por parte de los servicios médicos del SERGAS que, en absoluto, ha quedado acreditado."

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que en la STS de 25 de mayo de 2016 se razona que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.

En definitiva, lo que se debe indemnizar es el coste de la oportunidad perdida por esa falta de atención, por el retraso en la misma, todo ello en relación con una enfermedad que no sabemos cómo habría acabado en caso de que se hubiese adoptado alguna decisión terapéutica relevante sin demora, pues es una obviedad que no todo tratamiento médico bien aplicado lleva a la curación total o a la evitación de toda secuela.

Como conclusión a lo expuesto, procede dejar sentado que no existió una infracción de la lex artis, sino una pérdida de oportunidad.

OCTAVO .- De la cuantía indemnizatoria

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, como la de 16 de diciembre de 2015, razona que, a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria, no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012, la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012).

También la semejanza de la pérdida de oportunidad al daño moral, siendo éste el concepto indemnizable, se remarca en la sentencia 441/2019, de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, Sección 1ª, de 3 de octubre de 2019, aludiendo a la jurisprudencia recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio 2001, 12 julio de 2007, 24 de noviembre de 2009, y 19 de junio y 3 de diciembre de 2012.

En este tipo de supuestos, cabe establecer una indemnización a tanto alzado, porque no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso.

Para determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tales como la edad, las secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de las mismas o la pérdida de la calidad de vida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

Como ha recordado esta Sala en iteradas ocasiones (por todas, Sentencia de 11 de noviembre de 2022 y de 21 de junio de 2023), el baremo de tráfico carece de carácter vinculante, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud.

Como colofón a lo expuesto, atendiendo a la edad del paciente a la fecha de los hechos (42 años en octubre de 2012), a la presencia de factores concomitantes (ausencia de signos determinantes y definitorios del cáncer en las citologías practicadas hasta la fecha que acaba de indicarse), a la incertidumbre acerca del resultado que se habría obtenido -desde el punto de vista de la evolución de la complicación- si se hubiesen practicado pruebas clínicas inmediatamente después de cesar el sangrado que le había llevado a urgencias, y al escaso lapso temporal (apenas siete meses) desde entonces hasta la obtención diagnóstico en mayo de 2013, esta Sala considera que se está en el caso de cifrar en 20.000 euros la indemnización adecuada en resarcimiento de todos los daños y perjuicios, a razón de 10.000 euros a favor de cada uno de los demandantes-apelantes.

Esta cantidad se ha de considerar actualizada a la fecha de esta sentencia, de modo que los intereses legales se devengarán, en su caso, a partir de la fecha de su notificación y hasta la del eventual pago.

En consecuencia, procede revocar la sentencia de instancia en este particular.

NOVENO .- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Estimado parcialmente el recurso no procede pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,