Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por la "Asociación Unificada de Militares Españoles" (AUME) se impugna la Resolución del General del Ejército Jefe de Estado Mayor de 16/07/2.021 que inadmitió el recurso de alzada respecto de la Modificación de la Instrucción Técnica 17/2.011 por el General Inspector General del Ejército de Tierra de 06/04/2.021 sobre implantación de periodo máximo de estancia en Alojamientos Logísticos Militares (ALM).
En la Resolución dictada en alzada se recogen los siguientes antecedentes de hecho:
"1º.- La asociación AUME en escrito presentado con fecha 5 de mayo de 2021 interpone recurso de alzada contra la Modificación de la Instrucción Técnica 17/2011 (actualización de 2013), realizada con fecha 6 de abril de 2021, por el General Inspector General del Ejército de Tierra, de implantación del periodo máximo de estancia en los Alojamientos Logísticos Militares (ALM). Alega el interesado que dicha Instrucción Técnica ha sido dictada sin que se haya tenido conocimiento previo y/o informe por parte de las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas ni por el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, conculcando los artículos 40 y 49, ambos de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.
2º.- Con fecha 24 de junio de 2021, se recibe de la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa de la SEGENTE, oficio por el que se remite informe de Asesoría Jurídica General de la Defensa, en el que se propone, "la remisión del recurso al General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, a fin de que. previos los informes que considere pertinentes, acuerde cuanto en Derecho proceda en razón a sus propias competencias". No obstante lo anterior, quedando clara la competencia para resolver, se expresa la procedencia de inadmitir el recuso que aquí se resuelve".
Los razonamientos sustanciales de la Resolución en orden a la inadmisión del recurso de alzada son:
<< [...] Cuarto.- La Instrucción Técnica impugnada es una instrucción u orden de servicio, un mandato interno dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , esto es, no es sino una manifestación del ejercicio de la potestad de dirección de los órganos administrativos superiores hacia los inferiores, constituyendo una directiva de actuación que la autoridad superior impone a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de la jerarquización administrativa, cuyos efectos jurídicos consisten en su cumplimiento por los destinatarios, bastando para ello que la Instrucción o Resolución llegue a conocimiento del inferior jerárquico al que se dirige. Tampoco es una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria, sino de la jerarquía administrativa, pues no innova el ordenamiento jurídico sino que contiene órdenes impartidas por un órgano a los que de él dependen en el ámbito de su competencia, señalándoles el sentido de su actuación, en el caso, mediante normas, precisas y uniformes para implementar el periodo máximo de estancia en los Alojamientos Logísticos Militares (ALM), para permitir, según se refiere en su justificación, su disfrute al mayor número posible de personal ante la existencia de "lista de espera", favoreciendo la movilidad geográfica de todos los componentes del ET. Todo ello, además, de conformidad con la competencia que le atribuye la Instrucción sobre Organización y Funcionamiento del Ejército de Tierra al Inspector General del Ejército sobre la Dirección, Gestión, Administración y Control de las residencias Militares cuya finalidad y uso principal es el apoyo a la movilidad geográfica.
Estas instrucciones y órdenes de servicio no son disposiciones normativas o reglamentarias, sino manifestación de esa potestad que la Ley otorga a los órganos superiores jerárquicos en relación con la actividad de los subordinadamente dependientes de ellos para impartir directrices que aseguren un funcionamiento coherente en el seno de una organización administrativa determinada, luego no son normas jurídicas y carecen de relevancia para terceros de modo que solo vinculan a los órganos inferiores a los que se dirigen sin que innoven el ordenamiento jurídico.
No nos encontramos, por tanto, ante un acto administrativo susceptible de impugnación, en cuanto la resolución que se impugna ni innova el ordenamiento jurídico ni contiene una regulación que directamente produce efectos en la esfera jurídica de los ciudadanos en general, al carecer de naturaleza normativa, sin perjuicio claro está de que sí puedan ser recurridos individualmente por quienes resulten afectados, los concretos actos de aplicación de dicha Instrucción Técnica; será en el momento en que se materialicen dichas normas y criterios de actuación, esto es, al hacerse efectivas las medidas que por la misma se implantan, cuando se pueda impugnar la actuación concreta en que se plasmen las futuras actuaciones administrativas sobre los subordinados quienes podrán impugnar directamente los actos dictados y dirigidos a ellos en tal sentido.
Lo anterior determina que deba declararse la inadmisibilidad del recurso interpuesto al dirigirse contra una actividad no susceptible de impugnación, sin perjuicio de la pervivencia en su caso del citado derecho de los directamente concernidos de impugnar directamente los actos que les afecten dictados en aplicación de la Instrucción recurrida.
Quinto.- El artículo 49 de la Ley Orgánica 9/2011 , ciertamente contiene un trámite de información y conocimiento por parte del Consejo de Personal de los "Asuntos que afecten a otros aspectos sociales, profesionales y económicos de los militares", trámite de conocimiento que se convierte en trámite de informe preceptivo por parte de dicho órgano colegiado cuando se trata de normas legales o reglamentarias que se dicten sobre dichas cuestiones. Es decir, cuando se trata de elaborar o dictar una disposición de carácter general sobre dichos asuntos.
Resulta así, que si la Asociación recurrente impugna dicha Instrucción por haberse conculcado en su elaboración el artículo 49 de la Ley Orgánica 9/2011 , es porque considera, frente a lo anteriormente expuesto, que dicha Instrucción Técnica es una disposición administrativa de carácter general, por lo que inexcusablemente resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 112.5 de la meritada Ley 39/2015 , a cuyo tenor, "Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa".
En la misma línea, el artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , establece que "corresponde a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo, conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas, sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación".
Del examen de los citados preceptos legales, en consonancia con su consolidada interpretación jurisprudencial (por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1991 y 11 de marzo de 1992 ), y en atención a la patente caracterización por la recurrente de la Instrucción Técnica, que impugna y cuya nulidad solicita, como disposición general, no cabe sino apreciar causa de inadmisión del escrito impugnatorio interpuesto.
Sexto.- La misma conclusión de inadmisión se alcanza si se considera la otra vulneración que alega la recurrente, cual es la infracción de lo dispuesto en el artículo 40 de la misma Ley Orgánica 9/2011 .
Efectivamente, dicho artículo determina que "las asociaciones profesionales inscritas en el Registro de Asociaciones Profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas, tendrán derecho a: ..../...c) Recibir información del Ministerio de Defensa sobre régimen de personal, protección social y sobre cualquier otro asunto que favorezca la consecución de sus fines estatutarios", pero ello no significa que el Ministerio de Defensa deba de oficio en todo momento y cada vez que adopte o pretenda adoptar una iniciativa remitir información sobre la misma a las Asociaciones Profesionales, sino tan solo que si una Asociación solicita información al respecto, el Ministerio de Defensa debe remitirle la misma.
En el presente caso, la asociación recurrente ni afirma, ni fundamenta, ni documenta que haya solicitado información alguna al respecto, luego ninguna clase de infracción de dicho artículo puede entenderse producida del derecho a recibir información que dicho artículo contempla.
Aparece por tanto, en este sentido, absolutamente carente fundamento el recurso interpuesto lo que determina, también ahora, su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.e) de la misma Ley 39/2015 , antes citada >>.
SEGUNDO .- Demanda la asociación recurrente la declaración de nulidad de la Resolución de 16/07/2.021 sobre inadmisión del recurso de alzada y de la Modificación de 06/04/2.021 de la Instrucción Técnica 17/2.011, alegando en síntesis: (i) que a la vista del contenido de la norma impugnada es notorio que no estamos ante una orden de servicio del ejercicio de la potestad de dirección de los órganos administrativos superiores que imponen a los inferiores, para constituir una directiva de actuación, y es una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria y no de jerarquía administrativa, pues innova el ordenamiento jurídico y afecta a una pluralidad indeterminada de ciudadanos pertenecientes al Ejército de Tierra en un ámbito tan sensible como es la vivienda ligada a la movilidad geográfica, para lo cual establece obligaciones temporales, posibilidad de desalojo con carácter retroactivo, procedimiento de impugnación de tales acuerdos, al margen de los procedimientos generales regulados en el régimen general de funcionamiento de las administraciones públicas y al hacerlo invade ámbitos regulatorios que afectarían a la ley o, al menos, al ejercicio de la potestad reglamentaria de la que evidentemente carece el autor de la modificación de la Instrucción Técnica; (ii) que en la elaboración y tramitación de la Instrucción Técnica recurrida no se ha informado por ni por las Asociaciones Profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas con representación en el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas ni por este órgano colegiado, y por ello ni se han respetado los tiempos ni el procedimiento legalmente establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general, a pesar de que en este último caso se estaría ante un informe preceptivo, tal y como se desprende del artículo 49.1.c) de la Ley Orgánica 9/2.011, de 27 de Julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas; (iii) que las consecuencias de la ausencia del informe preceptivo del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y de las Asociaciones Profesionales representativas de las Fuerzas Armadas no pueden ser otras que la declaración de nulidad de pleno derecho de la citada norma, de conformidad con la reiterada doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en aquellas Sentencias que advierten la falta de trámites preceptivos en los procedimientos de elaboración de disposiciones generales, con reseña de Sentencia de 13 de Febrero de 2.012 que anula el Real Decreto 1370/2.009 de 13 de Agosto sobre modificación del Real Decreto 944/2.001 de 3 de Agosto por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, que determina la obligatoriedad del informe de la Guardia Civil en relación con disposiciones de carácter general que afecten aspectos profesionales y sociales de los miembros de ese Cuerpo; (iv) que además, por el contenido, alcance e incidencia directa en derechos profesionales y en aspectos sociales y económicos de los miembros del Ejército de Tierra, la Instrucción Técnica, como disposición de carácter general, ha sido dictada por una autoridad administrativa-militar que carece de competencia para ello porque no dispone de potestad reglamentaria; (iv) y que por otra parte, esta Instrucción, por el ámbito en el que pretende desplegar sus efectos, tiene una capacidad de incidencia directa en aspectos relacionados con el derecho a la igualdad de género que no ha sido ni tan siquiera valorado, y menos evaluado, de lo que se ha prescindido y que ha ser calificado como causa de nulidad de pleno derecho, y en este sentido los artículos 19, 51, 65 y 66, todos de la Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En conclusiones se cita la Sentencia 442/2.022, de 7 de Abril de la de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo.
TERCERO .- Por el Abogado del Estado, en defensa de la Administración demandada, se plantea en primer término la inadmisibilidad del recurso contencioso por dirigirse contra un acto no susceptible de impugnación ( artículo 69.c LJCA) alegando que la razón de la inadmisión del recurso de alzada presentado fue que el mismo se dirige frente a la modificación de una Instrucción comprendida en el artículo 6 de la Ley 40/2.015 de Régimen Jurídico del Sector Público, que no tiene encaje en los artículos 1 y 25 LJCA, como susceptible de recurso contencioso administrativo, con reseña de pronunciamientos en tal sentido de diferentes Secciones de esta misma Sala, tratándose de una Instrucción que se limita a orientar la actividad de los órganos subordinados en el aspecto concreto de establecer un periodo máximo de estancia continuada en los Alojamientos Logísticos Militares, sin pretender regular normativamente nada (la Circular no refunde el contenido ni las referencias normativas previas, ni incorpora novedades normativas, ni innova en el contenido de la Instrucción Técnica 17/2.011, pues sólo permite su disfrute al mayor número posible de personal ante la existencia de lista de espera, favoreciendo la movilidad geográfica de su personal), teniendo como únicos destinatarios a los órganos jerárquicamente inferiores (cuadros de mando y militares de tropa), todo ello además de conformidad con la competencia que le atribuye la Instrucción sobre Organización y Funcionamiento del Ejército de Tierra al Inspector General del Ejército sobre la Dirección, Gestión, Administración y Control de las Residencias Militares cuya finalidad y uso principal es el apoyo a la movilidad geográfica, dictándose además en el ámbito de la organización administrativa del Ministerio de Defensa, con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto directriz no incluible en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues a diferencia de otros casos, la modificación de la IT no refunde instrucciones y órdenes previas.
Subsidiariamente el Abogado del Estado opone la falta de legitimación de la asociación recurrente ( artículo 69.b LJCA) alegando que la Instrucción recurrida no afecta a intereses colectivos sino tan sólo al interés individual de los militares que hayan solicitado un alojamiento logístico militar, y de ahí que lo razonable sea reconocer legitimación activa para impugnar los actos que resulten de su aplicación a los titulares de esos intereses individuales que, en su caso, se vean concretamente afectados y no a quien actúa movido por el mero interés en la defensa de la legalidad.
Subsidiariamente el Abogado del Estado defiende la conformidad jurídica de la actuación recurrida con argumentos que se sintetizan en los siguientes términos: (i) que no se ha vulnerado el principio de legalidad, en su vertiente de jerarquía normativa, toda vez que la Modificación de la Instrucción Técnica 17/2011 es fruto del desarrollo de la norma superior en la materia que es la Instrucción General 02/12 sobre "clasificación, uso y funcionamiento de las residencias militares del Ejército de Tierra" dictada por el Jefe de Estado Mayor del Ejército, que deriva, a su vez, de la Orden Ministerial 13/2.009 de 26 de Marzo por la que se establece la clasificación, usuarios y precios que deberán regir en las Residencias Militares del Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire; (ii) que las Instrucciones Técnicas que dictan órganos subordinados al Jefe de Estado Mayor del Ejército no constituyen disposiciones legales ni desarrollos reglamentarios, pues son documentos de carácter interno del Ejército de Tierra, por lo que este tipo de documentos quedarían fuera del ámbito material descrito en el artículo 49.1.c) de la Ley Orgánica 9/2.011 de 27 de Julio sobre derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en orden al trámite preceptivo del informe del Consejo de Personal de las Fuerzas Armada, pero aun admitiendo, dicho sea a efectos meramente hipotéticos, que fuera necesario y preceptivo tal informe, su omisión no provocaría por sí mismo la nulidad absoluta que recoge el artículo 47 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; (iii) que con la Modificación de la Instrucción Técnica 17/11 se pretende establecer un período máximo de estancia continuada en los Alojamientos Logísticos Militares pues la disposición superior, esto es, la Instrucción General 02/12, no enuncia en su apartado 8.1 los períodos de estancia en las residencias militares por lo que, en ejecución de tales previsiones, parece razonable que el uso de estos alojamientos precisara de una oportuna concreción, y así la Modificación de la Instrucción Técnica 17/11 establece una serie de directrices relativas al plazo máximo de su aprovechamiento para propiciar un uso racional y adecuado que conjugue, de una parte, las necesidades del personal desplazado, y de otra, la oportuna rotación del personal potencialmente beneficiario, no generando nuevos derechos ni limitando lo que ya se tenían, pues definir el alcance de un derecho reconocido, como es el alojamiento, no puede interpretarse "per se" como una limitación del mismo; (iv) que la Instrucción Técnica recoge criterios flexibles en su aplicación por lo que no nos encontramos ante el encorsetado sistema de disposiciones de carácter general (de obligado cumplimiento para los destinatarios), sino que al tratarse de un documento administrativo tendente a la coordinación y organización de cuestiones adjetivas, crea una serie de previsiones tendentes a concitar la eventual problemática habitacional con el uso por parte de diversos beneficiarios del derecho.
Subsidiariamente a todo lo anterior, el Abogado del Estado plantea que en la medida en que la resolución recurrida es de inadmisión que no entra a analizar el fondo del asunto, se entiende que en el hipotético caso de que se estimase la demanda deberían retrotraerse las actuaciones al momento del dictado de la resolución recurrida a fin de que la Administración pudiera entrar a conocer sobre el fondo del asunto.
CUARTO .- Deben rechazarse en primer término los motivos de inadmisibilidad del recurso planteados por el Abogado del Estado: de un lado, la Resolución administrativa impugnada inadmitió el recurso de alzada y no procede oponer a su vez la inadmisión del recurso contencioso sobre la base de las mismas razones aplicadas en aquella Resolución con el efecto de que la misma conforma un acto no susceptible de impugnación (ex artículo 69.c LJCA), sino que precisamente el fundamento de la inadmisión de la alzada constituye el objeto primario de la revisión jurisdiccional que solo cabe efectuar analizando el fondo de tal inadmisión; y de otro lado, la propia Administración reconoció implícitamente la legitimación activa de la asociación actora en orden a la formulación del recurso de alzada al admitirlo a trámite, y cuya inadmisión no se fundamentó en la falta de legitimación de la asociación recurrente, de modo que por aplicación de la doctrina de los actos propios no le cabe a la Administración negar en sede procesal un presupuesto de impugnación que no ha cuestionado en vía administrativa.
QUINTO .- Como ha quedado expuesto la Resolución recurrida inadmitió el recurso de alzada frente a la Modificación de la Instrucción Técnica 17/2.011 sobre implantación de periodo máximo de estancia en alojamientos logísticos militares, sobre la base de que tal Instrucción, por su naturaleza, no es susceptible de impugnación.
Esta Sección se ha pronunciado con relación a esta cuestión en Sentencia de 6 de Octubre de 2.021, firme, dictada en recurso contencioso nº 308/2.020 de la misma "Asociación Unificada de Militares Españoles" (AUME) con relación a medidas adoptadas por el Ministerio de Defensa relativas al personal militar en las unidades, centros y organismos dependientes con motivo de la aprobación por el Acuerdo de Consejo de Ministros del "Plan para la transición de una nueva normalidad" en orden a una desescalada gradual de las restricciones adoptadas con motivo de la crisis sanitaria motivada por el "Covid-19".
En la reseñada Sentencia se recogen pronunciamientos recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la naturaleza jurídica de las órdenes circulares y/o instrucciones:
· Sentencia de 19 de Diciembre de 2.018 (recurso de casación nº 31/18) sobre Circular de la Comisionado para el Mercado de Tabacos (CMT) por la que se delimita el alcance y contenido de determinadas actividades promocionales (FJ 4º III):
<
1) La Circular comienza acotando formalmente su ámbito de proyección en función de los destinatarios a los que se dirige, refiriéndolo al meramente interno o doméstico.
Así, declara expresamente que se dicta al amparo del artículo 21 de la Ley 30/1992 , que reconoce a los órganos administrativos la potestad de dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, mediante instrucciones y órdenes de servicio, así como que su vocación es la de simple mandato dirigido a los funcionarios públicos a los que establece criterios de actuación meramente interpretativos de las disposiciones reglamentarias, que aun pudiendo incidir en los intereses de los particulares, no innovan el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de su publicidad para general conocimiento.
Y, en línea con lo anterior, invoca, asimismo, el artículo 6 del Real Decreto 2668/1998, de 11 de diciembre, Estatuto del Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, que atribuye al Presidente del mismo la facultad de dictar instrucciones y circulares sobre las materias que sean competencia del Organismo.
2) En cuanto al alcance y naturaleza de las prescripciones que incorpora, la Circular declara expresamente que no innova el ordenamiento jurídico, señalando en tal sentido que "la presente Circular no introduce nuevos requisitos no previstos en el ordenamiento jurídico, sino que se limita a interpretar éste a la vista de determinadas prácticas que se están realizando por parte de los operadores mayoristas y expendedores en relación con determinadas actividades de promoción, con la pretensión de dotar de seguridad jurídica a los operadores en el cumplimiento del ordenamiento en determinadas situaciones".
3) En coherencia con ello, precisa la Circular que su justificación y objetivo vienen determinados por la aparición de nuevas prácticas en el ámbito de la exposición y presentación de las labores de tabaco que en ocasiones pudieran exceder de las limitaciones legales (a las que alude previamente).
4) Como colofón a lo anterior y, en línea con la invocación a los artículos 21 de la Ley 30/1992 y 6 del Real Decreto 2668/1998 , que reitera, el CMT no adopta en la Circular ningún acuerdo destinado imperativamente a terceros, es decir a otros sujetos que no estuvieran comprendidos en la referencia inicial relativa a "sus órganos jerárquicamente dependientes", sino que se limita a adoptar unas decisiones internas, destinadas a éstos, señalando además al respecto que "se informa de lo siguiente (...)".
5) Precisamente por las razones expuestas, las decisiones que incorpora solo pueden ser valoradas como meros criterios interpretativos de las disposiciones normativas impartidos por el CMT con la finalidad de que los órganos jerárquicamente dependientes de él puedan lograr el mejor ajuste a Derecho de su actuación.
Así, respecto de procesos de cambio o migración de marcas, habituales en el mercado, indica que deben estar limitados a un período de tiempo (que concreta en cuatro meses), que permita que los operadores procedan a la renovación y amortización de sus marcas, y al consumidor identificar el cambio de denominación de labor. Señala, además, que la utilización de este mecanismo supone un estímulo de la demanda del producto destinada a atraer la atención y suscitar el interés de los consumidores, por lo que -conforme al artículo 2 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre - es susceptible de ser calificado como actividad promocional.
Por otro lado, establece que la exhibición de los productos en las expendedurías deberá ser siempre gratuita y proporcional a las cuotas del mercado de los operadores respectivos, detallando a tal fin varias reglas y reservando un 5% del espacio correspondiente a cada tipo de labor a la exhibición de labores de menor demanda o nuevos productos, de operadores con cuotas inferiores al 1% o a nuevos operadores de mercado, concretando igualmente las indicaciones referidas al mobiliario, expositores y enseres utilizados para uso promocional ubicados en las expendedurías, destacando que ni sus dimensiones ni su uso "podrá ser nunca discriminatorio con marcas de otros operadores ni vulnerar el principio de neutralidad", así como que "los operadores mayoristas no podrán incentivar de modo alguno a los expendedores para la instalación del mobiliario antes mencionado".
6) Por último, la ausencia de vocación normativa ad extra de la propia Circular puede deducirse, también, de la fórmula utilizada para concluir ("Lo que se comunica para general conocimiento"), a cuyo tenor cabe descartar toda idea de imperativa vinculación a terceros del contenido de la Circular.
En definitiva, de lo expuesto cabe colegir que la Circular carece de naturaleza normativa, por lo que, al proyectar sus efectos vinculantes únicamente en el ámbito interno de la organización, respecto de los órganos jerárquicamente dependientes del CMT, no era susceptible de impugnación y, por tanto, la sentencia de inadmisión del Juzgado Central y la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso frente a la anterior, se ajustaron plenamente a Derecho.
Naturalmente, esta conclusión no quiere decir, en ningún caso, que las prescripciones incorporadas a la Circular por el CMT constituyan la interpretación más acertada de la normativa aplicable, ni la única posible, ni tampoco lo contrario. Simplemente son prescripciones interpretativas de orden interno cuyo ajuste a Derecho deberá ser examinado, en su caso, con ocasión de los actos aplicativos que de las mismas pudieran hacerse, los cuales, obviamente, sí serían susceptibles de impugnación y, por tanto, de control>>.
· Sentencia de 26 de Enero de 2.021 (recurso de casación nº 3439/19) sobre Circular de la Dirección General de Interior, Emergencias y Protección Civil, de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, sobre el requisito del visado de los contratos profesionales del toreo en el procedimiento de autorización de los espectáculos taurinos (FJ 5º):
< art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015 ). En efecto, el objeto de la circular es ofrecer "a los órganos y unidades dependientes" de la Dirección General que la dicta, que son sus destinatarios, unas pautas de interpretación del requisito relativo al visado contenido en el art. 16.2.f) del Reglamento, tras su reforma por el Decreto 278/2011 , aclarando alguno de los conceptos que el precepto utiliza ("Comisión de Seguimiento, Vigilancia y Control del Convenio Colectivo nacional taurino legalmente constituida u órgano que en su caso la sustituya en sus funciones") para lograr "una aplicación homogénea en Andalucía". La circular no establece ni impone ningún nuevo requisito entre la documentación que deben aportar los solicitantes de la autorización del espectáculo taurino que no se encuentre previsto en el Reglamento, se limita a interpretar o aclarar uno de esos requisitos que el Reglamento establece en lo que se refiere al concepto antes citado: "convenio colectivo nacional taurino".
Se trata, por tanto, de un contenido propio de una circular como es el de fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación del Reglamento efectuada por el superior jerárquico, a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma. Ofrece, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno, pues sólo los órganos dependientes de la Dirección General que la emite son sus destinatarios, sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados que en absoluto están sometidos a esta interpretación efectuada por la Dirección General y que, si la consideran desacertada, pueden expresar tal disconformidad al impugnar los actos de aplicación del reglamento que la asuman.
La circular cuestionada se acomoda, pues, a los rasgos característicos de las instrucciones y órdenes de servicio regulados en el art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015 ), tal y como han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala de la que resulta exponente la STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 -doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la Sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec. 2284/2005 ; la de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012 ; o la de 4 de junio de 2018, rec. 1721/2017 -, que en su fundamento cuarto se expresaba así:
"... cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC .
En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten".
En suma, la circular cuestionada no pretende innovar el ordenamiento jurídico regulando la conducta de los ciudadanos, sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes de la Dirección General que la dicta a los que imparte unas determinadas pautas de interpretación sobre un requisito contenido en una norma -el visado de los contratos con los profesionales actuantes en los espectáculos taurinos que debe aportarse en los procedimientos de autorización de tales espectáculos, emitido "por la Comisión de Seguimiento, Vigilancia y Control del Convenio Colectivo nacional taurino legalmente constituida u órgano que en su caso la sustituya en sus funciones"- que sólo a ellos vinculan por su relación jerárquica, de forma que su incumplimiento sólo tiene trascendencia en el ámbito doméstico, pues puede acarrear la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero no tiene repercusión alguna en la validez del acto administrativo que se dicte cuyo único parámetro de validez serán las normas a cuyo amparo se haya producido ( art. 21.2 de la Ley 30/1992 , actual art. 6 de la Ley 40/2015 ). Es pues, en los actos de aplicación de la circular en los que se acoja la interpretación que en ella se expresa cuando ésta tendrá eficacia ad extra e incidirá en los derechos de los ciudadanos, y es, por ello, en la impugnación de tales actos que la acojan en la que podrá cuestionarse su acierto o desacierto.
Por cuanto acabamos de razonar, ninguna relación guarda con el presente caso la jurisprudencia que se invoca por los recurrentes, pues en ella se hace referencia a supuestos de verdadero contenido normativo de la instrucción o circular, excediéndose, por tanto, del ámbito definido para tales instrucciones, circulares u órdenes de servicio por el art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015 ), ámbito que en este caso ha sido respetado por la circular cuestionada.
La ausencia de carácter normativo de la circular analizada, con eficacia meramente interna y sin efectividad respecto de terceros distintos de las unidades y órganos a los que va dirigida, esto es, sin incidencia en los derechos de los ciudadanos, determina que carezca de encaje en la actuación que contemplan los arts. 1 y 25 de la LJCA como susceptible de recurso contencioso administrativo y, por tanto, que debamos confirmar el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la sentencia recurrida, conclusión que es la alcanzada en estos casos por reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 7 de febrero de 2007, rec. 78/2003 ; 15 de abril de 2008, rec. 75/2005 ; o 30 de diciembre de 2008, rec. 227/2005 )>>.
· Sentencia de 29 de Abril de 2.021 (recurso de casación nº 7190/19) sobre Instrucciones de la Dirección General del Agua relativa a criterios a aplicar en actualización del canon concesional y a principios de recuperación de costes (FJ 3º):
< artículo 21 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , que establece en su apartado 1 que: "Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda".
No existe ninguna duda de que, desde el punto de vista formal, las instrucciones son lo que dicen ser, esto es, instrucciones. Así se desprende de sus respectivas denominaciones y, asimismo, se deduce de la declaración contenida en el último párrafo de la Instrucción DGA 2014 de que "la presente instrucción carece de rango normativo, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en la que se pueda incurrir en caso de incumplimiento" (Cfr. STS de 19 de diciembre de 2018, rec. cas. 1844/2018 ). Su estructura, por lo demás, no se asemeja a las disposiciones que tienen carácter normativo, esto es, no se ordena en títulos, capítulos, artículos, disposiciones adicionales, finales, derogatorias.
Con todo y con eso, las dudas sobre su naturaleza no quedan despejadas, puesto que la mera denominación como instrucciones, no excluye que puedan tener carácter normativo y eso es lo que se desprende de su contenido. Como señala la STS de 31 de enero de 2018, rec. cas. 2289/2016 , hay que distinguir las normas reglamentarias de "las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de auto organización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de "dirigir la actividad" interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, ni trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos". Se ha dicho que "el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo, no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC " ( STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 )".
Lo decisivo, por tanto, no es el nomen iuris. Tanto da como se llame (instrucción o circular) lo relevante es su contenido. La teoría está clara, tal como se desprende de la consolidada doctrina jurisprudencial, las dificultades para decantarse por una u otra opción surgen en la práctica, de suerte que la solución vendrá dada en función del concreto contenido de la "instrucción".
Las instrucciones controvertidas carecen de carácter normativo cuando, como es el caso, "su vocación es la de simple mandato dirigido a los funcionarios públicos a los que establece criterios de actuación meramente interpretativos de las disposiciones reglamentarias, que aun pudiendo incidir en los intereses de los particulares, no innovan el ordenamiento jurídico" (crf. STS de 31 de enero de 2018, rec. cas. 2289/2016 ).
Efectivamente, las Instrucciones 2014 y 2015 no introducen ningún requisito nuevo. No innovan el ordenamiento. Las Instrucciones que nos ocupan, en tanto tales, van dirigidas, desde el punto de vista subjetivo, a los órganos administrativos destinatarios de las mismas, no van dirigidas a terceros ajenos a dicho ámbito.
No consideramos que las Instrucciones mencionadas tengan carácter normativo. Examinado su contenido llegamos a la conclusión de que respetan los márgenes que, a las instrucciones o circulares, atribuye el artículo 21 21.2 LRJPAC -hoy artículo 6.6 LRJSP -. El contenido de tales instrucciones es el propio de las mismas, fijar unos criterios o pautas interpretativas por parte de órganos superiores jerárquicos a los Organismos de cuenca. Sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes de las que las dictan, a los que se imparten unas determinadas pautas interpretativas sobre la actualización del canon concesional. Únicamente a ellos vinculan esas directrices, de suerte que su incumplimiento no trasciende la esfera interna a la que van dirigidas. Pueden acarrear responsabilidad disciplinaria, como así se advierte en la Instrucción DGA 2014, pero su inaplicación no tiene repercusión, por si misma, sobre la validez de las liquidaciones giradas (las aquí recurridas).
Las instrucciones controvertidas al carecer de la naturaleza y de las garantías de las normas jurídicas o disposiciones de carácter general, no regulan derechos y deberes de los concesionarios. No contienen previsiones ad extra que vinculen o afecten a terceros (los concesionarios) incidiendo en su situación jurídica al fijar en determinados aspectos las condiciones de la concesión y, entre ellas, la actualización del importe del canon concesional.
No se concretan por las recurrentes los aspectos que demostrarían que lo recogido en las Instrucciones va más allá de un simple mandato dirigido a órganos dependientes de quien la ha dictado. Se realizan afirmaciones genéricas desde un enfoque amplio, pero no se desciende al plano de lo concreto, lo cual es necesario si, como en este caso, se pretende demostrar que, pese a su denominación, su verdadero carácter es ser normas reglamentarias, que no meras instrucciones.
No solo no carecen de carácter normativo las Instrucciones motivo de controversia, sino que, en modo alguno, han podido generar una confianza legítima en los concesionarios de que en las liquidaciones giradas por la CHJ debían aplicarse tales instrucciones. No se ha demostrado qué, en circunstancias como las concurrentes, tales Instrucciones se hayan aplicado. El desarrollo que ha venido rigiendo la relación de la CHJ con las hoy actoras, en materia de actualización del canon concesional, conduce a una solución contraria. La parte recurrente parte de la premisa de que, sea cual sea su naturaleza, las instrucciones serían aplicables a las liquidaciones recurridas. Lo cierto es que esa premisa no se cumple, en esta ocasión. Por tanto, ningún efecto desfavorable tiene, sobre la validez de las liquidaciones recurridas, el hecho de que tales instrucciones no se hayan aplicado en esta ocasión>>.
Otras Secciones de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se han pronunciado con relación a la cuestión que nos ocupa. Así, la Sección Sexta inadmitió por Sentencia de 17 de Enero de 2.020 el recurso contencioso nº 995/2.018 frente a Instrucción Técnica sobre "Comisiones de Servicio en los Destacamentos, Buques, y Asistencias Técnicas en África"; en Sentencia de 30 de Enero de 2.020 inadmitió el recurso contencioso nº 998/2.018 respecto de Instrucción Técnica sobre "Tramitación de Solicitudes de Certificación de Empresas de Voladuras Especiales"; y su Sentencia de 22 de Abril de 2.021 declaró la inadmisión del recurso contencioso nº 341/20 frente a Instrucción Técnica sobre actualización de medidas para la reincorporación progresiva del personal al desempeño presencial de sus puestos de trabajo tras el inicio del periodo de transición a una nueva normalidad tras la crisis sanitaria provocada por el "Covid-19". Y tales pronunciamientos sobre la base de considerar que tales instrucciones técnicas carecían de naturaleza normativa susceptible de impugnación jurisdiccional.
SEXTO .- Frente al planteamiento del Abogado del Estado sobre la inimpugnabilidad de la Modificación de la Instrucción Técnica en cuestión, la asociación recurrente remite a Sentencia de 7 de Abril de 2.022 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo dictada en recurso contencioso nº 404/2.021, alegando que puede ser muy ilustrativa en relación tanto con la naturaleza de disposición de carácter general de la Instrucción recurrida, como de la necesidad de respetar los ámbitos de participación de las asociaciones profesionales y del propio Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, como de la delimitación del concepto de autoorganización de la Administración, concepto que ha de aquilatarse y en el que no se puede justificar toda intromisión en el ámbito de los derechos de los miembros de las Fuerzas Armadas cuando de afectación de derechos se trate, en los términos que ya expresados en el demanda.
SÉPTIMO. - La Modificación de 06/04/2.021 por el General Inspector General del Ejército de Tierra respecto de la Instrucción Técnica 17/2.011 tiene por objeto " establecer un periodo máximo de estancia continuada, para CUMA (Cuadros de Mando) y MT (Militares de Tropa) , en los ALM (Alojamientos Logísticos Militares) , permitiendo de este modo su disfrute al mayor número posible de personal ante la existencia de "lista de espera", favoreciendo la movilidad geográfica de todos los componentes del ET (Ejército de Tierra)", sobre la base de que "siendo necesaria la aplicación de medidas de carácter inmediato que solucionen la problemática presentada en aquellos ALM con "lista de espera", se considera como medida más apropiada la limitación del tiempo de permanencia en los ALM, mediante la aplicación de "tiempos máximos de estancia", dando más opciones al personal de nueva incorporación a un destino ... de manera que todos los usuarios con derecho puedan disfrutar, con equidad, del beneficio de las medidas de apoyo a la movilidad geográfica ... en tanto en cuanto no se puedan adoptar medidas de carácter estructural, enfocadas a aumentar el número de plazas de los ALM, mediante la construcción de nuevas infraestructuras o la adecuación de las ya existentes, que solucionen la carencia actual de plazas en algunos ALM ...".
Se establecen por ello periodos máximos de estancia continuada, siempre y cuando exista "lista de espera", de tres años con carácter general para los Cuadros de Mando (CUMA), y hasta cuatro años para los que sus destinos se publican mediante vacante con tiempo máximo establecido y definido de manera específica; y de seis años para los Militares de Tropa (MT). Y se determinan los criterios de aplicación con medidas de desalojo en su caso.
Pues bien, la aplicación al objeto del presente recurso de los criterios jurisprudenciales expuestos en el FJ 5º de esta Sentencia justifica la confirmación de la inadmisibilidad del recurso de alzada frente a la Modificación de 06/04/2.021 de la Instrucción Técnica 17/2.011 acordada por la Resolución de 16/07/2.021 del General del Ejército Jefe de Estado Mayor, en la medida que, efectivamente, tal Modificación, al igual que la Instrucción Técnica a que remite, carecen de un propio contenido normativo más allá de establecer unas directrices de actuación para posibilitar un adecuado aprovechamiento de los alojamientos logísticos militares en función de los usuarios de los mismos, que encajan en los términos previstos en el artículo 6.1 de la Ley 40/2.015 de Régimen Jurídico del Sector Público ("Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos
jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio"), y no cabe, por consiguiente, su consideración de "disposición legal y su desarrollo reglamentario" en orden a su información, con carácter preceptivo y previo a su aprobación, por el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas ( artículo 49.1.c de la Ley Orgánica 9/2.011, de 27 de Julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas).
En su demanda la asociación recurrente cita Sentencia de 13 de Febrero de 2.012 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo afirmando que determinó la obligatoriedad del informe de la Guardia Civil en relación con disposiciones de carácter general afectantes aspectos profesionales y sociales de los miembros de ese Cuerpo, lo que motivó la anulación del Real Decreto 1370/2.009 de 13 de Agosto sobre modificación del Real Decreto 944/2.001 de 3 de Agosto por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, tal doctrina no resulta aplicable al caso del presente enjuiciamiento al carecer la actuación administrativa recurrida de la consideración de disposición general por las razones expuestas.
Debe así desestimarse el recurso contencioso planteado.
OCTAVO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 2.000 € (más I.V.A.).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
