Sentencia Contencioso-Administrativo 443/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma nº 2, Rec. 169/2018 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Planteamiento de la controversia.

Es objeto del presente procedimiento la resolución anteriormente señalada, siendo pretensión de la parte recurrente lo expuesto en el Antecedente de Hecho Primero de la presente.

La parte recurrente impugna la resolución administrativa de 14 de septiembre de 2018 (folios 1636 y ss) por la que se inadmite el recurso de reposición contra la de 14 de junio de 2018 (folios 1572 y ss) que rechaza - en lo que es controvertido - que se haya producido silencio administrativo conforme el artículo 5.2 de la Ley 2/2014.

La controversia se suscita sobre:

- La inadmisión del recurso

- La obtención, por silencio positivo, de la licencia de obras.

- La procedencia de los requerimientos municipales de subsanación de deficiencias en el proyecto de obras.

- La conformidad a derecho de la licencia finalmente concedida

A estas tres cuestiones se referirá la presente Sentencia.

SEGUNDO. - Resolución de la controversia

Se seguirá el orden de la demanda para mejor exposición de la solución a la controversia.

1.- La primera cuestión que se suscita es la relativa a la inadmisión del recurso interpuesto. La eficacia práctica de la inadmisión carece de trascendencia pues toda la controversia se ha mantenido en su integridad en el presente procedimiento.

Sin perjuicio de ello, suscita la impugnación el hecho de que se declarase no obtenida por silencio la licencia, entendiendo la Administración que ello no constituye acto administrativo alguno y no procede impugnación al respecto, tratándose de un acto de trámite.

Ahora bien, siendo un acto de trámite si puede calificarse de cualificado pues viene a resolver el fondo desde la perspectiva de rechazar que se hubiesen producido unos efectos, generando unas consecuencias y, en fin, la impugnación presente, que se extiende a más actos.

Debe estimarse la pretensión de la parte recurrente en este punto.

2.- Se plantea la nulidad de la resolución impugnada por constituir una revocación de la licencia de obras obtenida.

El razonamiento de la parte recurrente es que la licencia había sido obtenida y, en consecuencia, el acto administrativo se la está revocando, de facto.

Para sostenerlo, funda su derecho la parte recurrente en el artículo 139.4 de la, entonces, vigente Ley Autonómica 2/2014, y el 151.4 de la Ley Autonómica 12/2017 pero, en ambos casos se establece un límite a la obtención de facultades por vía del silencio: que contravengan la legislación, la ordenación territorial o el planeamiento urbanístico.

De los informes periciales resulta que se pretende por la recurrente un cambio de uso, de agrario a residencial, que la Administración rechaza.

El informe de la Arquitecta de la Administración explica que el suelo donde se encuentran las edificaciones es suelo rústico protegido ANEI, en el ámbito de la Red Xarxa Natura 2000, lo que supone que es terreno en el que no cabe uso residencial conforme el Anexo I de la Ley 6/1999, de 3 de abril, de las Directrices de Ordenación Territorial de las Illes Balears y Medidas Tributarias y el artículo 50 del Plan Especial del ANEI Me-2.

La parte recurrente sostiene que el artículo 74 del Plan Especial del ANEI Me-2 y el 30.1 de la Norma Territorial Transitoria disponen el cambio de uso legítimamente, pero si se acude a dichas normas no puede coincidirse con la parte recurrente.

En primer lugar, porque existe una norma de conflicto en los artículos 10 de la, entonces, vigente Ley Autonómica 2/2014, y actual 10 de la Ley Autonómica 12/2017 por la que se impone escoger la norma que confiera mayor protección al suelo rústico, es decir, la que restrinja cambios en el suelo o modificaciones o alteraciones graves del mismo si el objetivo es la conservación y protección. De este modo, ya no cabe la pretensión conforme el artículo 74 del Plan Especial del ANEI ME-2 que, junto con el artículo 50, no amparan ese cambio de uso de agrícola a residencial, así como el Anexo I de la Ley 6/1999, de 3 de abril, de las Directrices de Ordenación Territorial de las Illes Balears y Medidas Tributarias. La NTT dispone en su artículo 30 la autorización de cambios de uso conforme a la legislación vigente, y el cambio de uso a residencial permitido exclusivamente en suelo rústico común, con lo que ya no resulta aplicable a este supuesto pues es ANEI, es decir, suelo rústico protegido, no común. En el primer inciso se hace referencia al incremento de vivienda en complejos como el presente, pero junto a ello se dispone una norma específica en cuanto al cambio de uso, y resulta en restricción de su pretensión y mayor protección del suelo, lo que, en caso de no existir la norma de conflicto, podría generar dudas. Existiendo aquella norma la respuesta debe ser negativa.

Todo ello lleva a la misma conclusión: el legislador restringe el cambio de uso a vivienda y, de hecho, si se acude a cada una de estas se aprecia que el mayor interés es, siempre, la conservación, protección, de los valores naturales, paisajísticos e histórico-artísticos.

De este modo, no puede estimarse que sea conforme a la legislación de suelo y, en consecuencia, no puede estimarse cumplido el requisito elemental para el silencio positivo - no contravenir la legislación, la ordenación territorial o el planeamiento urbanístico - conforme los artículos 5.2 y 139.4 de la, entonces, vigente Ley Autonómica 2/2014, y los 5.2 y 151.4 de la Ley Autonómica 12/2017.

3.- Se argumenta que la Administración no planteó esta controversia hasta transcurrido el tiempo, e incluso que todo apuntaba a la concesión de la licencia - que no se concedió - con informes positivos, apareciendo los negativos después del plazo para resolver.

Pero lo que debe examinarse no es si concurre pulcritud en la tramitación sino si se aplica el artículo 139.6 de la LOUS 2/2014 y, en fin, la legislación vigente. No podrá nunca constituir óbice a la aplicación de la Ley la actuación administrativa, sin que constituyan nulidades más que las auténticas vulneraciones materiales de derechos, no las meras formales.

Tampoco pueden hacerlo la desviación de poder alegada, principios como la "confianza legítima", constituir una suerte de "revocación encubierta", o la irregularidad procedimental que alega en tanto se reiteran informes, fundamentalmente porque por encima de todo esto se encuentra el principio de legalidad sin que concurra vulneración de derechos. La parte recurrente no puede pretender que se le reconozca un acto contradictorio con la Ley y, por ello, no puede hablarse de desviación de poder en tanto cumple con el fin que debe perseguir la Administración: la legalidad.

La confianza legítima se predica respecto de los cambios de criterio arbitrarios, vetados conforme a un principio de seguridad jurídica que permita al ciudadano tener unas legítimas expectativas, derivadas de anteriores procederes de la Administración. Ahora bien, esto no puede pretenderse respecto de actos contradictorios con la Ley, sin que un principio del derecho pueda colocarse por encima en el sistema de fuentes o pueda pretenderse que el precedente - costumbre - pueda permitir resolver contra Ley. Tales cuestiones resultan invariablemente rechazables por la legalidad que parte de los artículos 1, 9 o 103 de la Constitución.

Tampoco puede apreciarse revocación encubierta pues, si nunca se reunió el requisito de ser una solicitud conforme a derecho - con independencia de lo que dijesen los informes, que no pasan de ser eso, documentos que informan la resolución que no se dio - difícilmente puede tratarse de revocación de ningún tipo sino de que nunca se concedió la licencia pues, se hubiesen o no advertido en su momento, la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento y el hecho de que no se advirtiese una regulación no implica que no existiese y no fuese plenamente aplicable

El hecho de que se incorpore un informe de otra arquitecta municipal - sea o no interina, que escasa trascendencia tiene - en nada afecta. Los informes, conforme los artículos 79 y 80 de la Ley 39/2015, se solicitan en tanto se juzguen necesarios para resolver el expediente y, en el presente caso, se advirtió la causa legal que impide acceder a la licencia solicitada originalmente, de modo que, no sólo reúne los requisitos elementales para dar solución al expediente sino, más aún, ha permitido a la administración actuar conforme le impone la Constitución y la Ley, conforme a derecho.

Que no reúna los requisitos procedimentales respecto de la justificación en nada afecta a su validez en tanto no se conculca derecho alguno, sin que conste vulneración material alguna del derecho de audiencia - derecho al que se orienta el artículo 82 de la Ley 39/15 reclamado - o de algún otro derecho de la parte recurrente.

4.- Subsidiariamente, para el caso de desestimación de los argumentos anteriores, se plantea la improcedencia del requerimiento de eliminar del proyecto la actuación consistente en el cambio de uso a residencial, pero como ya se ha visto, ello no es conforme a derecho atendido el conjunto normativo aplicable.

5.- Subsidiariamente, para el caso de desestimación de los argumentos anteriores, se plantea la improcedencia del requerimiento consistente en justificar el uso residencial de las edificaciones 1.b, 1.c, y 1.d.

Se refiere por la parte recurrente que las edificaciones citadas tienen un "uso residencial consolidado", pero esto no queda acreditado y se limita a señalar que, permitiéndose el cambio de uso, poco importa el uso que tuviese. No es tal el caso, y por tanto, es procedente el requerimiento.

6.- Improcedencia del requerimiento de eliminar del proyecto la actuación consistente en la ampliación de la vivienda mediante la construcción de un volumen en planta sótano.

Respecto de esta, sin perjuicio de estar ampliándose el volumen máximo, el argumento se centra en que se estaría creando una nueva vivienda en semisótano de planta independiente, no una ampliación anexa de la vivienda.

Nos encontramos en la misma situación expuesta anteriormente, del conjunto normativo, escogiendo la norma más restrictiva en aplicación los artículos 10 de la, entonces, vigente Ley Autonómica 2/2014, y 10 de la Ley Autonómica 12/2017, impide las obras de ampliación - el artículo 74 del Plan Especial del ANEI ME-2 solo permite rehabilitación y reforma, no ampliación - y es ampliación, desde luego, el incremento de superficie de uso, con independencia de que se integre en la edificación existente, como señaló el perito judicial.

Por todo lo expuesto, cumple la desestimación de la demanda.

CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, no procede especial pronunciamiento sobre costas atendidas las dudas de derecho derivadas de la contradicción en los informes de la Administración y el silencio ocasionado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.