Sentencia Contencioso-Administrativo 596/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 259/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Pablo Jesús, nacional de República Dominicana, se dirige contra la sentencia de 26 de enero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 704/2022, por la que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 3 de junio de 2022 dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como el motivo por el cual se acordó la expulsión del territorio nacional de don Pablo Jesús por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, al recordar que la citada resolución administrativa dice "El día 23/03/2022 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid V- DIRECCION000, donde se encuentra vd. internado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 4 años y 2 días, condenado por sentencia de fecha 20/01/2022, dictada por la Audiencia Provincialde Madrid, sección nº 1, ejecutoria 410/2022 , por un delito de robo con violencia o intimidación...."

La sentencia apelada se refiere, en esencia, a los motivos de impugnación formulados por el recurrente en defensa de su pretensión de anulación de la citada resolución, así como a los esgrimidos por la administración demandada en defensa de la resolución recurrida, y recuerda que el fundamento de la misma es el siguiente "los hechos expuestos son constitutivos de una infracción prevista en el Art. 57.2 de la Ley Orgánica citada donde establece que asimismo constituirá causa de expulsión, el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados.".

En relación al caso la sentencia apelada rechaza que proceda en casos como el presente imponer una sanción de multa, y cita la jurisprudencia de aplicación al caso (nos encontramos ante un supuesto en el que se ha acordado la expulsión del territorio nacional, como medida, no sanción, prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social), realizando las siguientes consideraciones:

"La Administración aplicó al hoy recurrente el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que dispone que "constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado , dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

En este caso el hoy recurrente fue condenado por Sentencia de fecha 20 de enero de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección n° 1, ejecutoria 410/2022, a una pena privativa de libertad de 4 años y 2 días de prisión, por un delito de robo con violencia o intimidación.

De conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, "constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Pues bien, toda vez que no consta la cancelación de lo antecedentes penales a fecha de la resolución el 3 de junio de 2022 tal y como reconoce el recurrente en su escrito de demanda, resulta plenamente aplicable al presente supuesto la concurrencia de la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 antes reproducido, ya que el delito de robo con violencia e intimidación lleva aparejada una pena privativa de libertad superior a un año, independientemente de la condena concreta del recurrente, sin que puedan esgrimirse motivos de arraigo para desvirtuar tal motivo, sin que, en todo caso, las circunstancias manifestadas puedan desvirtuar el motivo de expulsión aplicado en la resolución recurrida.

No prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada, y en este sí concurre.

Procede hacer referencia en este punto a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007, de 7 de noviembre de 2007, al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración, al resolver la impugnación que se hacía del art. 57.2 de la citada Ley:

...

TERCERO.- El motivo de la expulsión no viene dado por una supuesta situación de ilegalidad por carencia de documentación, sino una condena penal, por tanto en nada afecta el hecho de que alegue tener familiares en España sin que haya acreditado que conviva con ellas o que éstas dependas económicamente del actor, y no se vulnera el principio de proporcionalidad por que no prevé el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57.

Finalmente el actor aduce la resolución impugnada es contraria a la normativa comunitaria al haberse decretado la expulsión del territorio nacional contra un familiar de ciudadano de la UE que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, como es su caso, sin embargo olvida el recurrente que, tal y como se recoge en la resolución recurrida, dicha circunstancia no supone obstáculo alguno para la aplicación del art. 57.2 antes citado, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa y no para el supuesto contemplado en su apartado 2° que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características anteriormente descritas."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Pablo Jesús solicitando su revocación, la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulacion de la resolución administrativa que decretó su expulsión del territorio nacional.

En apoyo de su pretensión y, en esencia, reitera que la expulsión decretada administrativamente desde principio de proporcionalidad pues la sentencia se ha olvidado de que vive en España con una hija menor, su segunda hija Elisabeth de 9 años y la madre de su hija Dª Daniela, y que tiene otra hija menor Petra, de 14 años, que también reside en España, Irene, que vive con su ex -pareja de una unión anterior, Eulalia, que residen también en nuestro país y ambas hijas son nacionales españolas y están escolarizadas y ambas dependen del recurrente, por ello se aprecia vulneración del artículo 5 de la 2008/115/CE del Parlamento Europeo; que si hubiera aplicado el principio de proporcionalidad habría de haber tenido en consideración las excepciones previstas en artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes aplicables en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Reitera el apelante que en él concurre una situación de arraigo familiar pues en España reside en sus dos hijas menores de edad, así como su pareja y madre de una de sus hijas, y que su expulsión provocaría la ruptura de la unidad familiar y dejaría las menores desprovistas de la protección que les corresponde. Que su actual pareja, Daniela, así como su hija menor de edad, Petra, son españolas y residen en España; que toda su familia reside en España y el mismo reside en España desde hace más de 24 años. Que ha aportado acreditación documental a través del Libro de familia de su hija Petra y declaración firmada por su actual pareja así como acreditación de las visitas que ha recibido en el centro penitenciario de Daniela a Pablo Jesús y cita vis a vis de Daniela a Pablo Jesús y nóminas 2022 de los trabajos realizados en prisión

La administración demandada, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación alegando que el recurso de apelación interpuesto carece de la necesaria crítica de la sentencia apelada; solicita la confirmación de la sentencia apelada, que ha realizado una adecuada ponderación de las circustancias concurrentes en el presente caso.

TERCERO.- Al respecto de la alegada inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada, hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa que "El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Aplicando al caso dicha jurisprudencia consideramos que procede rechazar la procedencia de desestimar el recurso de apelación por el motivo analizado habida cuenta de que el recurso de interpuesto no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en el escrito de demanda al sostener la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado ela apelante por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

La STS de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017, ha despejado las dudas sobre la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al declarar que su inciso delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un añose refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo igualmente previsto es de un año o inferior al año.

Dicha doctrina se ha mantenido en las ulteriores STS de 11 de junio de 2018, de 3 de julio de 2018 y de 22 de noviembre de 2018, asi como en otras posteriores. La expulsión impuesta administrativamente no tiene naturaleza sancionadora procediendo la cita de la STC 236/2007, de 7 de noviembre, y, recientemente la STS 30/2022, de 18 de enero, recurso 5259/2020.

El presupuesto jurídico de aplicación del articulo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con la pena-tipo prevista para el delito por el cual ha sido condenado a pena privativa de libertad, se cumple en el presente caso. La exigencia legal que integra el supuesto normativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 se acredita a través de la documentación incorporada al expediente administrativo y a través del certificado de antecedentes penales Por tanto consideramos que queda claro que se cumple la horquilla penológica prevista en el citado artículo 57.2.

La resolución administrativa cuestionada, como pone de relieve la sentencia apelada, contiene una motivación suficiente pues ha proporcionado al recurrente los datos necesarios para la interposición del recurso jurisdiccional. En ella se contempla el presupuesto de aplicación del citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la condena impuesta a pena privativa de libertad.

Del contenido de dicha resolución resulta clara la gravedad y actualidad de la conducta penal por la que ha sido condenado el recurrente, siendo perfectamente conocida por el apelante, quien ha tenido oportunidad de desplegar los argumentos y motivos de impugnación que ha considerado necesarios para su impugnacion. Sin perjuicio de que dichos motivos hubieran podido ser expresados de una manera más clara, así como de relevancia/irrelevancia de las circunstancias personales, familiares, sociales o laborales del interesado, es lo cierto que la administración demandada ha valorado el compromiso actual, real, y grave que supone para el orden y la seguridad pública la conducta del apelante.

Al respecto de la gravedad y actualidad de la conducta delictiva en la que ha incurrido el apelante, es necesario poner de relieve que en el momento en el que fue incoado el expediente de expulsión, así como en el momento en el que fue dictada la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional, se encontraba en prisión cumpliendo la pena privativa de libertad que le fue impuesta por la comisión de un delito grave que provoca una clara repulsa social, cuales la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación. Podemos considerar que la fecha en la que el aquí apelante fue condenado a una pena de prisión es relativamente reciente a la fecha en la que fue dictada la resolución recurrida. Por otra parte, también resulta cercana la fecha en la cual ha cometido esos hechos delictivos

Por ello concluimos con la sentencia apelada que la conducta personal del recurrente representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público.

El recurso de apelación que venimos analizando al cuestionar la decisión adoptada en la instancia se centra básicamente en la relevancia de la situación familiar del recurrente en relación con la expulsión decretada administrativamente, tal y como hemos puesto de relieve más arriba. En esencia sostiene recurrente que tiene una situación de real arraigo en España pues en este país vive desde hace más de 24 años, y en este país se encuentran sus dos hijas, conviviendo con la una de sus hijas menores de edad así como con la madre de sus hijas, de quien ha recibido visitas en el centro penitenciario, en el cual, además, ha venido realizando actividad laboral.

Recordemos al respecto que la sentencia apelada pone de relieve que la expulsión decretada administrativamente por aplicación de lo dispuesto en el articulo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no solamente resulta susceptible de aplicación en aquellos casos en los que el interesado se encuentre en situacion irregular en España, sino tambien a los extranjeros en situacion regular.

Recordamos que con arreglo a la jurisprudencia de aplicación al caso la expulsión decretada administrativamente no tiene naturaleza de sanción ni tampoco se puede calificar de sancionador el procedimiento seguido por los trámites de procedimiento preferente que concluyó con el dictado de la resolución que decretó su expulsión, como medida, del territorio nacional. No estamos ante un procedimiento sancionador, ni tampoco ante una infracción administrativa, como sería el caso previsto en el artículo 53.1.a) de la ley orgánica de extranjería, supuesto en el cual sí cabría la opcion entre una sanción de expulsión y una sanción de multa. Pero dicho precepto no ha sido el que ha sido aplicado en el presente caso. Es por ello que decaen las alegaciones formuladas en relación con la quiebra del principio de proporcionalidad.

También debemos recordar que la aportación de elementos de juicio relativos a circunstancias de ponderación familiares, sociales, laborales, o de cualquier tipo que el interesado considere tienden a la defensa de su pretensión, recae sobre el recurrente, así como las consecuencias de la falta de aportación de dicho material probatorio.

El hecho delictivo por él cometido supone un atentado grave al orden público y a la seguridad pública, y constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión por el recurrente de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público. Sus circunstancias personales y sociales no constituyen un contrapeso habida cuenta de la falta de acreditación de los vínculos familiares sociales y laborales en los que pretende apoyarse.

Recordamos también que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre, se consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y que en la misma se declaró que: "Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)".

QUINTO.- Esta Sala y Sección mantiene como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

"Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la STS 893/2018, de 31 de mayo, casación 1321/2017, en su fundamento décimo dice:

«DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que elprecepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.»

Dicho criterio ha sido reiterado por la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras mas recientes, asi en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

La STS 257/2019, de 27 de febrero, casación 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores STS, asi la 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.-Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etc, resulta adecuado en los casos en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, proceder aplicado en las consideraciones de la sentencia de instancia en las que se análizan las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente.

Consideramos de los documentos aportados por el recurrente para acreditar las alegaciones por el realizadas en relación con sus circunstancias de arraigo en España, así como en la totalidad del material probatorio por el aportado, no permiten alcanzar la conclusión es que en él concurra la situación intensa de arraigo que afirma en su recurso de apelación, y anteriormente en su demanda. Por una parte, porque en relación con su hija Petra, nacida en el año 2008, y bien ha aportado una fotocopia del libro de familia, no acredita que conviva con su hija, ni tampoco acrílico los periodos de convivencia con su hija, ni acredita a ninguna circunstancia de vida y la aún menor Petra. Nada dice el recurrente en relación con el ejercicio de las funciones de la patria potestad, cuidado, atención, educación de la menor. Por otra parte, en relación con la que afirma en su segunda hija, únicamente aporta el recurrente una declaración escrita, supuestamente por quién es su pareja y madre de su hija, Daniela. El documento por el recurrente no puede servir en modo alguno para acreditar la relación de filiación que el recurrente pretende, de tal modo que no cabe concluir que se trate de su hija. Los documentos por él aportados con su demanda tampoco acredita la relación de convivencia con la que afirma es su pareja Daniela, ni tampoco con la hija de ésta, y pretendida hija del recurrente. Finalmente, tampoco nos conduce a otra conclusión el análisis y valoración de los documentos por él aportados en relación con los meses de su trabajo en prisión, ni tampoco las visitas por el recibidas de Daniela. En un ocasiones en las que el aquí apelante ha recibido visitas de Daniela, de las cuales no cabe deducir un régimen de continuidad mano a nadie de visitas esporádicas durante el tiempo en el cual el aquí apelante ha estado cumpliendo la pena privativa de libertad que le fue impuesta. En definitiva las pruebas aportadas por el recurrente a fin de acreditar su arraigo en España no han sido eficaces habida cuenta de que no acredita el tiempo de su residencia en España a pesar de que dice que hace más de 24 años que reside en este país, y tampoco acredita al respecto de su hija Petra, nacida en el año 2008, la convivencia que ha tenido con la misma, ni tampoco acredita que haya cumplido las obligaciones derivadas de la patria potestad. En relación con su arraigo laboral tampoco podemos concluir que la copia de las cuotas nóminas correspondientes a su actividad laboral en el centro penitenciario puedan constituir arraigo laboral.

SEXTO.- El orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: "Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En definitiva, procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;