Sentencia Contencioso-Administrativo 595/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 244/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Pedro Miguel, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 11 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 922/2022, que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de 6 de noviembre de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por tener antecedentes penales, de conformidad con lo dispuesto el articulo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en los artículos 124 y 128 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

La sentencia apelada realiza una expresa referencia a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, que se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica /2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y cita el artículo 68.3 de la misma, asi como el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Concluye que procede desestimar el recurso en atención a las siguientes consideraciones:

"En el presente caso, y como se desprende de la documentación obrante en el expediente administrativo, nos encontramos que el recurrente tiene antecedentes penales, Siendo condenado por sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019, firme el 25 de junio de 2020 por un delito de estafa.

Así mismo le constan los siguientes antecedentes policiales.

En el 2018 por un delito de robo con violencia/intimidación, apropiación indebida y detención por reclamación judicial nacional.

En el 2016 por un delito de estafa, falsedad documental y asociación ilícita.

"por ello se pone de manifiesto que la conducta del mismo no ha sido la de una persona plenamente integrada en nuestra sociedad, pues con independencia del pronunciamiento de los juzgados y tribunales en los procedimientos derivados de los hechos que obran en el informe policial, lo que aquí se ha valorado es la integración del mismo en la sociedad española"

En otro orden de cosas, recordar que conforme a las Directivas 64/221 y 2004/38/CE, la mera existencia de una condena penal no constituye motivo para la denegación de la residencia, a salvo de que la condena o conducta revele un comportamiento que sea una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Esta concepción, según el recurrente, ha sido acogida por el vigente Real Decreto 577/2011, así como la jurisprudencia española y la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-503/03.

El concepto de orden público que, a los efectos de la aplicación de la normativa objeto de este proceso, propugnan ambas partes, es compartido también por este juzgador.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE).

La STS de 11-12-2003 EDJ 2003/187209 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa) EDJ 1999/16, que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 EDJ 2008/102780, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por la Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12 EDJ 2005/266503, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª EDJ 2007/350043, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª EDJ 2008/51611.

Debe de precisarse que el ser padre de un menor, sin más elemento de además ser y guardador en exclusiva de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión Europea, sin más elemento pueda prevalecer sobre la conducta que en nuestro país tiene el recurrente.

Procede por tanto desestimar la demanda, procediendo en consecuencia confirmar la resolución recurrida, sin que, a consecuencia de la gravedad de estos antecedentes, que no se acreditan cancelados puedan tomarse en consideración el arraigo familiar que se alega, extremo que en este procedimiento no se ha producido.

La demanda en consecuencia debe de ser desestimada."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se interpone el recurso de apelación que venimos analizando, en virtud del cual don Pedro Miguel solicita que se revoque la sentencia apelada, y se anule el acto administrativo recurrido y, en definitiva, se le conceda el permiso de residencia solicitado por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en razón a ser padre de un hijo menor de edad de nacionalidad española, con el cual convive.

Alega en su recurso de apelación que según consta en el expediente su pareja posee la residencia comunitaria, y su hijo es español, y se encuentran los tres empadronados en Madrid, y ejerce la patria potestad conjuntamente con la madre del menor y coadyuva a su mantenimiento a través de su trabajo; infracción de los artículos 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX) y del art. 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración; el delito cometido no permite un juicio severo pues es de escas entidad, y no conste otro antecedente penal; que la condena es de 10 de diciembre de 2019, firme el 25 de junio de 2020 por un delito de estafa, y la condena está cumplida en su totalidad y satisfecha la responsabilidad civil derivada de dicho delito; que no concurren razones de orden público o seguridad.

Por su parte, el abogado del Estado se opone al estimación del recurso de apelación en atención a la concurrencia de los motivos de orden público en los que se ha basado en la denegación del permiso solicitado y habida cuenta de que al actor le constaban antecedentes penales en España sin cancelar. Considera que la sentencia apelada realiza una correcta aplicación de la jurisprudencia de aplicación porque la existencia de antecedentes penales vigentes a la fecha de la solicitud y de la denegación constituye un motivo de denegación de la autorización inicial de residencia por circunstancias excepcionales.

TERCERO.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante, el esto es, un permiso de residencia por arraigo familiar, dispone lo siguiente:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo...familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado, e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de este tipo de autorización de residencia, a diferencia de lo que ocurre con las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social, a las que se refiere el mismo artículo en sus correspondientes apartados, concretamente en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan valorarse los antecedentes penales que pesen sobre el interesado lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en diversas sentencias dictadas por esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado.

La resolución administrativa recurrida de 2 de noviembre de 2022, se pronunció en los siguientes términos:

"En fecha 23/12/2021 tuvo entrada en el registro de la Oficina de Extranjería de Madrid una solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo a nombre de Pedro Miguel con NIE NUM001....

Cuarto. CAUSAS DE DENEGACIÓN:

* El artículo 31.5 de la LO 4/2000, de 11 de enero, establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España y el interesado no cumple dicho requisito.

* Consta en el expediente un informe policial desfavorable del que se deduce una conducta personal delinteresado durante su permanencia en España que, a juicio de esta Subdelegación del Gobierno, impide laconcesión de la autorización solicitada. La presente solicitud se basa en la alegación por parte delinteresado de que concurre en su persona una situación de arraigo en España, razones humanitarias uotras circunstancias excepcionales, habiéndose constatado durante la tramitación del procedimiento que laconducta del mismo no ha sido la de una persona plenamente integrada en la sociedad, pues conindependencia del pronunciamiento de los juzgados y tribunales en los procedimientos derivados de loshechos que obran en el mencionado informe policial, lo que aquí se ha valorado es la integración del mismoen la sociedad española."

El aquí apelante identificó su solicitud al señalar la casilla correspondiente al tipo de permiso solicitado: "Arraigo familiar: progenitor de menor español o nacional de otro Estado miembro o hijo de padre/madre españoles de origen (art. 124.3)".

En el expediente administrativo consta el informe del Ministerio de Justicia y del Ministerio del Interior sobre los antecedentes penales y policiales que afectaba al solicitante. Así, en cuanto a la los antecedentes penales dicho informe dice lo siguiente::

"CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 10/12/2019 FIRME: 25/06/2020 EN LA CAUSA: Procedimiento Abreviado. 0000105/2019 SEGUIDA POR: JDO. 1ª. INST. E INSTRUCCION N. 2 DE SEGOVIA DICTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 1 DE SEGOVIA EJECUTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 1 DE SEGOVIA EJECUTORIA: 276/2020, POR: 1 DELITO DE: ESTAFA [ ART.248 CP] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 19/09/2019.

A LA PENA DE: 6 Euro/DÍA DURANTE: 45 DIAS DE: DÍAS-MULTA SITUACION: CUMPLIDA

FECHA EXTINCION: 04/01/2021"

Se deriva de los datos fácticos en relación con la solicitud formulada por el aquí apelante, que solicitó el permiso de residencia poco tiempo después de la la fecha en la que fue dictada la sentencia condenatoria, habiendo nacido su hijo el NUM002 de 2021, es decir, después de la condena.

Los antecedentes policiales a los que se refiere el referido informe son los siguientes:

"Antecedentes Policiales: Diligencia Policial NUM003, de fecha 10/05/2018, instruidas por la Comisaría de Distrito de DIRECCION000-Madrid, por el delito de robo violencia/intimidación, apropiación indebida y detención por reclamación judicial nacional.

Antecedentes Policiales: Diligencia Policial NUM004, de fecha 09/02/2016, instruidas por la Comisaría Sur de Tenerife Oficina Denuncias-Santa Cruz de Tenerife, por el delito de estafa, falsedad documental y asociación ilícita."

Realizando una mera contraposición de las fechas a las que se refieren los citados antecedentes policiales en relación con la fecha de comisión del delito de estafa por el que el aquí apelante fue condenado, no es posible concluir que alguno de los citados antecedentes policiales sea el que ha dado lugar posteriormente a los antecedentes penales. Tampoco consta en el expediente administrativo si como consecuencia de las detenciones policiales de 2016 y de 2019 se sigan en la actualidad diligencias penales abiertas en su contra, ni tampoco si como consecuencia de las mismas hubiera resultado condena alguna.

En el expediente administrativo consta el volante de empadronamiento de diciembr e de 2021 según el cual se realizó su empadronamiento el día 20 de agosto de 2021 en Madrid, pero la madre de su hijo consta empadronada en el mismo domicilio el 17 de mayo de 2019.

La sentencia apelada al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto se ha referido al permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitado en atención al vínculo que le liga con su hijo, con el cual convive y atiende, de nacionalidad española.

Procede tener en cuenta, en consecuencia, la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, reiterada en las sentencias 1802/2021 y 1806/2021, que consideró la procedencia de estimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante de tal manera que la existencia de antecedentes penales no constituye un obstáculo insalvable para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019.

En aplicación de dicho criterio interpretativo y siguiendo las consideraciones expresadas en la sentencia de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Supremo, en buena lógica procede analizar la relevancia que pudieran tener para la concesión de la autorización solicitada los antecedentes penales que obran en contra del recurrente, así como las circunstancias por el expresadas en su recurso de apelación, así como anteriormente, consistentes en ser el progenitor de un niño menor de edad de nacionalidad española, con el cual convive y respecto del cual ejerce la patria potestad. Por otra parte, también procederá analizar la relevancia de los antecedentes penales que obran en su contra. Recordamos al respecto que la resolución recurrida, citando lo dispuesto en el artículo 31.5 de la LO. 4/2000, de 11 de enero, ha tenido en cuenta que en casos como el presente "será preciso que carezca de antecedentes penales en España y el interesado no cumple dicho requisito".

La administración se ha limitado a analizar la concurrencia del requisito de carecer de antecedentes penales en España bajo la premisa de considerar que dicho requisito es básico para la concesión del permiso de residencia solicitado, identificando el supuesto que analizamos con el resto de supuestos a los que se refiere el artículo 124 del reglamento de aplicación, en relación con los permisos de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social y de arraigo laboral.

A la vista de la normativa aplicable y del expediente administrativo, así como la doctrina que el Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, doctrina reiterada en las sentencias 1802/2021 y 1806/2021, consideramos que procede estimar el recurso de apelación así como el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En dichas sentencias el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir "una vinculación especial con nuestro país".

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del mismo; y, en segundo lugar, que los antecedentes penales del solicitante no resulten indiferentes a los efectos de poder obtener este tipo de autorización de residencia, esto es, que en el caso de que dichos antecedentes existan en contra del solicitante deberán ser objeto de una singular valoración en relación con las circunstancias del caso. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea "padre o madre de un menor de nacionalidad española" y que el "solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".Por tanto, aun cuando el solicitante pudiera contar con la presencia en España de otros familiares o, en su caso, otra circunstancia familiar, dichas circunstancias no son las que contempla el precepto cuya aplicación se solicita.

El único motivo de denegación del permiso de residencia temporal se ha basado en la existencia de antecedentes penales, antecedentes que no se ponen en duda pues constan plenamente acreditados en el expediente administrativo. También constan el expediente administrativo que dichos antecedentes penales no se han cancelado, pero que el recurrente tiene cumplidas las responsabilidades penales y civiles derivadas de la sentencia condenatoria. Habiendo sido condenado en sentencia de diez de diciembre de 2019 por hechos cometidos en setiembre de 2019. El informe al que más arriba nos hemos referido refiere que la pena que le fue impuesta se encuentra cumplida, siendo la fecha de su extinción el día 4 de enero de 2021.

Por otra parte, consta que el aquí apelante,es padre de un niño menor de edad, de nacionalidad española, con el cual convive a tenor del volante de empadronamiento aportado. No consta que tenga en su contra otros antecedentes penales que el expresamente contemplado en la resolución administrativa recurrida, ni tampoco consta que tenga pendientes otros procedimientos judiciales por la comisión de hechos delictivos de la misma naturaleza o de distinta naturaleza. En definitiva, consta el citado antecedente penal resultando alejados a la fecha de la resolución recurrida los antecedentes policiales a los que se refiere el informe obrante en el expediente administrativo, sin que conste que en contra del aquí apelante se siga procedimiento judicial por los hechos referidos en dicho informe. En este punto conviene recordar el Considerando 22 de la Directiva 2008/115 dice que "En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el «interés superior del niño» debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva."

Por todo lo expuesto consideramos que procede la estimación del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia apelada, y de acuerdo con la pretensión de la demanda y la anulación de la resolución administrativa impugnada, ordenando la concesión de la autorización de residencia temporal inicial en favor del recurrente, valorando que es el progenitor de un niño de corta edad, de nacionalidad española, con el cual convive, y valorando que tiene cumplidas las responsabilidades penales y civiles derivadas del delito de estafa porque resultó condenado, que constituye, al menos en lo que resulta del expediente administrativo una condena aislada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;