Sentencia Contencioso-Administrativo 597/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 369/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Don Adriano, nacional de Colombia, interpone recurso de apelación contra el auto de 21 de febrero de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 35/2024, que denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 24 de octubre de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente los datos de arraigo. Concluye la procedencia de denegar la suspensión cautelar en atencion a las siguientes consideraciones:

"En el presente caso -valorando con el carácter indiciario que corresponde a esta fase de adopción de medidas cautelares, pues la conformidad o no a derecho de la resolución recurrida ha de determinarse cuando se decida en el pleito principal el fondo del asunto-, que la expulsión se produce, por estancia irregular del recurrente, manifestando arraigo, tanto familiar al tener un hijo de anterior pareja, y en la actualidad tener pareja de hecho, lleva en España 6 años.

Sin embargo existe un elemento negativo, tal como consta en la resolución recurrida, de tener antecedentes policiales por maltrato en el ámbito familiar, el recurrente ante ello manifiesta que no es por denuncia con su actual pareja, que el también ha denunciado, sin perjuicio de ello, y en esta fase previa, este elemento negativo de su conducta que denota una aptitud en su conducta reprobable, y por si misma se debe de considerar que no es adecuada a las normas de convivencia.

Es por lo que no procede otorgar la medida cautelar solicitada."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante solicitando su revocación y reiterando su interés en la suspensión de la ejecución del acto administrativo, pretensión en apoyo de la cual alega que él concurre una situación de arraigo en España, y que se le causarían perjuicios graves e irreparables en el caso de que no se acuerde la suspensión del acto administrativo impugnado. Reitera que tiene un hijo nacido en España de nacionalidad española, y que tiene constituida una pareja de hecho según certificación del registro de parejas de hecho, de 16 de junio de 2022. En relación con el antecedente policial por la detención por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, que figura en el decreto de expulsión, pone de relieve que ha aportado un auto que ha sido recientemente dictado por el juzgado número 1 de violencia sobre la mujer, de 29 de enero de 2024, por el que se acordó el sobreseimiento y archivo de las diligencias penales abiertas en el citado juzgado en relación con la presunta comisión del delito al que se refiere el decreto de expulsión. En relación con dicho delito también ha puesto de manifiesto el recurso de apelación que no solamente figura como denunciado sino también como denunciante y, que la presunta comisión de dicho delito no se refiere a su actual pareja.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y recuerda que la administración se ha movido correctamente dentro del margen de razonabilidad que ofrece la ley a la Administración, y considera que el Juzgado a quo valoró todos los elementos relevantes y denegó la suspensión, criterio que comparte plenamente, y que el apelante plantea en su recurso de apelación cuestiones que competen a la pieza principal, y que, en definitiva, no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, la STS de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), recuerda que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- El auto apelado denegó la suspensión cautelar de la resolución que acordó la expulsión del territorio nacional en base al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicha resolución de expulsion, acompañada por el recurrente con su recurso e incorporada a la pieza de medidas cautelares, recoge los datos relevantes que ha considerado la administración para acordar la expulsión del territorio nacional. Refiere la situación de irregularidad que afecta al recurrente así como la detención de la que fue objeto por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin expresion de la fecha de su presunta comisión y sin referir tampoco la fecha de la detención. Dicha resolución dice:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica".

El auto apelado ha concluido la procedencia de denegar la suspensión cautelar en base a las consideraciones en él expresadas, consideraciones frente a las cuales el recurso de apelación que venimos analizando reitera los graves perjuicios que se le causarían al apelante en el caso de llevarse a cabo la inmediata ejecución de la decisión de expulsión pues tiene una situación del arraigo en España poniendo de relieve el largo periodo de tiempo de su residencia en España, más de seis años, así como sus intereses familiares habida cuenta de se ha inscrito su pareja de hecho que tiene en la actualidad constituida, y que tiene un hijo nacido en España de nacionalidad española.

Hemos de incidir en primer lugar en la cuestion relativa a la imposibilidad de analizar en la pieza de medidas cautelares las cuestiones planteadas por la parte actora y que deben ser objeto de análisis en el pleito principal, cuando en la sentencia definitiva se dé respuesta a las cuestiones por ella planteadas en su demanda. Nos referimos, en concreto, a la valoración que proceda realizar de las circunstancias negativas o desfavorables que pudieran, o no, calificarse como tales y que pudieran justificar, o no, la sanción de expulsión del territorio nacional que ha sido impuesta. Al respecto de la concurrencia de circunstancias desfavorables qu ejustifiquen la expulsion, la cuestión debe ser analizada en el pleito principal en el que se disponga de la totalidad del material probatorio aportado por las partes, pero no puede ser objeto de análisis en esta pieza de medidas cautelares en la que únicamente procederá determinar si, como solicita el apelante, debemos suspender la ejecución de la resolución de expulsión por concurrir en él una situación de arraigo en España, aun cuando fuera meramente indiciaria, y que la expulsión del territorio nacional le pudiera causar perjuicios de muy difícil o imposible reparación.

El recurrente ha aportado con su solicitud de justicia cautelar las pruebas que ha considerado oportunas, concretamente documentos, con la finalidad de acreditar, al menos indiciariamente, que en él concurre una situación de arraigo en España. Así, entre dichos documentos, y como documentos que consideramos relevantes en la presente pieza de medidas cautelares, ha aportado copia de la certificación de nacimiento de su hijo en la que se puede leer la inscripción marginal referida a la atribución al nacido de la nacionalidad española de origen; copia de la inscripción en el registro de parejas de hecho de la Comunidad de Madrid; copia de la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional en la que se puede leer, con mas arriba hemos expresado, el dato relativo a su detención por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar.

El auto apelado ha considerado y valorado las pruebas aportadas por el recurrente en defensa de su pretensión de suspensión del acto administrativo, concretamente las pruebas documentales aportadas, concluyendo que tales pruebas no acreditan de una manera concluyente la situación de arraigo en España que afirma que tiene como consecuencia, por una parte, del largo periodo de tiempo de su residencia en España y, por otra parte, como consecuencia de que en España vive su hijo menor de edad y de nacionalidad española, así la inscripción en el registro de parejas de hecho de la Comunidad de Madrid.

Si nos atenemos a la copia del certificado de nacimiento aportada por el recurrente observamos que consta que su hijo nació el día NUM001 de 2017, en Murcia, constando la identidad de ambos progenitores quienes en aquel momento, consta en la certificación de nacimiento, compartían el mismo domicilio en la DIRECCION000, DIRECCION001, Murcia. La madre del niño, que en la actualidad debe de contar con 7 años de edad, es doña Sagrario. Dicho domicilio es el que también figura en la copia del documento nacional de identidad del niño aportada por el recurrente. Sin embargo, no ha aportado recurrente documento alguno que acredite el lugar de residencia actual de su hijo, ni tampoco con quien convive. Tampoco ha aportado documentación alguna en relación con la escolarización de su hijo y el lugar en el cual asiste para recibir la enseñanza primaria. No consta que en algún momento el aquí apelante haya tenido convivencia con su hijo, ni tampoco consta que haya contribuido modo alguno a su mantenimiento, educación, y crianza, en definitiva, que haya ejercido los deberes inherentes a la patria potestad.

Ha aportado el recurrente un certificado del registro de parejas de hecho, de fecha 16 de junio de 2022, que indica que ha constituido una pareja de hecho con doña Rita.

Dicho certificado es de fecha anterior a la fecha en la que fue dictada la resolución recurrida, que, como sabemos, ha sido dictada el 24 de octubre de 2023.

Como indica el recurrente en su recurso de apelación ha sido por el aportado con su recurso de apelación documentación que manifiesta no pudo aportar con anterioridad, concretamente se refiere al Auto de fecha 29/01/2024, dictado por el Juzgado de Violencia núm. 1 de Madrid en los autos de P.A núm. 922/2023. Dice el recurrente que el dato negativo relativo al procedimiento penal abierto por un delito de malos tratos en el ámbito familiar ha quedado desvirtuado habida cuenta de que ha aportado acreditación de haber sido sobreseído el procedimiento penal en el que figura como denunciante, y también como denunciado en relación con la presunta comisión de un delito de malos tratos respesto de doña Dolores. Dice el apelante: "Lo expuesto se evidencia con el Auto de fecha 29/01/2024, que se acompaña a este escrito como documento num. 1, de fecha posterior a la presentación de la demanda y solicitud de la medida cautelar, dictado por el Juzgado de Violencia núm. 1 de Madrid en los autos de P.A núm. 922/2023 en los que ha derivado el antecedente policial, referido en el auto que ahora se recurre y en el que el juzgador a quo, basa la denegación de la medida cautelar interesada. El citado auto acuerda el sobreseimiento y archivo de la causa, al no haberse formulado acusación ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación particular, por lo que el argumento de la existencia de un elemento negativo consistente en la reprobable conducta del recurrente decae ante este auto y refrenda el argumento esgrimido en nuestra demanda sobre la prevalencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que debe impedir que unos hechos sean prejuzgados y utilizados en contra de quien no ha sido declarado culpable, en un proceso con todas las garantías).

Valorando el material probatorio aportado por el recurrente, consistente en las pruebas documentales aportados en defensa de su pretensión cautelar, consideramos que las consideraciones realizadas en el auto apelado no han sido desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional. Por una parte, porque como mas arriba hemos expresado, no procede en esta fase cautelar adentrarnos en consideraciones que corresponde efectuar en el pleito principal al analizar la procedencia de la sanción de expulsión que ha sido impuesta, así como si dicha sanción respeta el principio de proporcionalidad en su determinación. Por otra parte y fundamentalmente, porque habida cuenta de la fase cautelar en la que nos encontramos procedera valorar los graves daños y perjuicios que según afirma el recurrente se le causarían en el caso de no accederse a la suspensión inmediata de la resolución de expulsión, como consecuencia de los intereses familiares que se encuentran en juego y que afectarían gravemente a la esfera personal del recurrente. En este sentido recordamos que el recurrente nos informa de que es padre de un menor de edad español, que tiene una pareja constituida en el registro de parejas de hecho, y que desde hace mucho tiempo. Las pruebas que ha aportado para justificar el grave quebranto que se le produciría como consecuencia de la suspensión inmediata de la resolución de expulsión consideramos con el auto apelado que resultan endebles.

En primer lugar, en relación con el largo periodo de su residencia o estancia en España que manifiesta, porque el rastro de su vida en España podría situarse, a tenor del certificado de nacimiento aportado, en el momento en el que se produjo el nacimiento de su hijo en el año 2017. No aporta ningún otro documento que acredite que, efectivamente, vive en España durante un largo periodo de tiempo. No hay rastro alguno de su vida en España, tampoco del momento en el cual realizó su entrada en España.

En segundo lugar, en relación con la inscripción como pareja de hecho, porque certificado aportado no resulta actual, habiendo sido el aportado de fecha anterior a la fecha la que fue dictada la resolución de expulsión. Sin perjuicio de que su situación de pareja no haya cambiado desde la fecha 16 de junio de 2022, es lo cierto que no consta mediante documento actual la continuidad en el registro de parejas de hecho de la pareja que constituyó en aquella fecha, prueba que permitiría acreditar la vigencia de inscripción.

Y, finalmente, y de clara importancia, hemos de valorar la notoria escasez de documentos que el recurrente ha aportado en relación con su hijo de siete años de edad, respecto del cual únicamente ha aportado la certificación de nacimiento en la cual consta con Valor de simple presunción la atribución de nacionalidad española, así como el documento nacional de identidad, que refleja un domicilio del menor, que coincide con el que figura en su inscripción de nacimiento, que no se corresponde con el domicilio posterior del aquí apelante habida cuenta de que ha constituido con posterioridad una pareja de hecho con doña Rita, quien no es la progenitora de su hijo, llamada doña Sagrario.

A tenor de dichas pruebas no podemos concluir que denotan su rastro de vida en España relevante para estimar, aun cuando sea a los meros efectos indiciarios, su situación arraigo en España. Los datos aportados por el recurrente resultan parciales pues no se conoce con exactitud el periodo de tiempo de su residencia en España que afirma supera los seis años en España; tampoco se conocen cuáles son sus medios de vida y si dispone de recursos económicos para su propia mantenimiento; y, en relación con su hijo, tampoco ha sido aportada por el recurrente una prueba clara en relación con el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, si convive uno con su hijo, y en el caso de que no conviva con su hijo, si contribuye a su atención y mantenimiento económico. Resulta claro que es el recurrente quien dispone de facilidad probatoria para aportar cuáles son sus rastros de vida en España, para aportar certificación actual de registro de parejas de hecho, así como para aportar una cumplida acreditación de que cumple con sus obligaciones como padre de un niño menor de edad español, que vive en España. La insuficiencia del material probatorio aportado por el recurrente, en relación con dichos extremos y, fundamentalmente, con su hijo nacido en España y de nacionalidad española, ya ha sido valorada en el auto apelado, a pesar de la cual el apelante no ha realizado el más mínimo esfuerzo probatorio para desvirtuar las consideraciones en atención a las cuales el auto apelado llegó a la conclusión desestimatoria de suspender cautelarmente la resolución de expulsión. Ciertamente, dichos elementos probatorios no resultan definitivos, y han sido valorados a los efectos puramente indiciarios. Consideramos que los indicios que de dichos documentos se derivan no permiten inclinar el peso de la balanza en favor de la suspensión cautelar solicitada, pues denotan el escaso esfuerzo probatorio en el que ha incurrido la pretensión formulada por el apelante quien, a tenor de las consideraciones expresadas en el auto apelado, podría haber desplegado un mayor esfuerzo probatorio y haber aportado con su recurso de apelación documentación más reciente en relación con el cumplimiento de sus deberes paterno filiales, así como en relación con la constitución como pareja de hecho. Es por ello por lo que, en definitiva, consideramos que procede mantener el auto apelado pues sus consideraciones no han sido desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional. Esta decisión, reiteramos, se adopta sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.

Procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- El artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en esta instancia en cuantía, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo