Sentencia Contencioso-Administrativo 594/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 224/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por doña Raimunda, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 22 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 167/2023, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 9 de mayo de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de 16 de noviembre de 2022, que denegó su solicitud de 24 de agosto de 2022 de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea como ascendiente a cargo de la ciudadana comunitaria doña Raquel, su hija, en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La sentencia apelada pone de manifiesto la causa de la denegación expresada en el acto recurrido:

"Tercero: Para acreditar encontrarse a cargo se aporta certificado de envíos de dinero, de los cuales constan remitidos a la interesada uno en el año 2019 y seis en el año 2020, considerándose claramente insuficientes ni que estos envíos de dinero sean lo suficientemente periódicos y regulares que permitan inferir una dependencia real y efectiva del familiar comunitario.

(...)

Tercero: El artículo 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero establece en el ámbito de aplicación a los familiares de ciudadanos UE cuando le acompañen o se reúnan con él al cónyuge, pareja registrada, descendientes directos y los de su cónyuge o pareja menores de veintiún años, o mayores de esa edad que vivan a su cargo o incapaces y a sus ascendientes directos y los de su cónyuge o pareja que vivan a su cargo. En tal sentido, el concepto de "estar a cargo" está delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras las sentencias de 18-6-1987 y 16-1-2014. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia a cargo se caracteriza por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia. Las Sentencias establecen que para determinar si los ascendientes o los descendientes mayores de 21 años están a cargo se debe apreciar, si a la vista de sus circunstancias económicas y sociales no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, "la necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos familiares en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario, sin que el mero compromiso del ciudadano comunitario de asumir a su cargo a los miembros de la familia demuestre una situación real de dependencia de éstos. Esta Jurisprudencia ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas las de 10 y 13 de Junio de 2013. Por otro lado, lo esencial de hallarse a cargo de otra persona es que esta sea quien principalmente cubra sus necesidades. La dependencia económica del solicitante respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero durante el año anterior a la solicitud, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitario carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que, para que él mismo pueda vivir dignamente, necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquél; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente ( STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 14 de Noviembre de 2014 (Procedimiento Ordinario Nº 356/2014).

Examinadas todas las circunstancias concurrentes, se concluye que no queda acreditada la dependencia financiera del ciudadano español, siendo el grado de parentesco entre ambos, en sí mismo, irrelevante, ya que el solicitante no acredita documentalmente su falta de recursos económicos ni la disponibilidad económica de sus familiares directos (padres, hermanos, pareja o hijos en su caso, etc.) para vivir a cargo de ellos.".

Y, tambien recuerda la sentencia apelada que la resolución administrativa dictada en via de recurso indica en sus fundamentos de derecho:

"Segundo: Visto la resolución dictada, la documentación que obra en el expediente, el conjunto de hechos y actuaciones seguidas, así como el texto del recurso y la documentación que acompaña, se comprueba que el recurrente no desvirtúa con sus alegaciones los elementos negativos del expediente que sirvieron de base en los fundamentos de hecho y derecho de la resolución objeto de revisión, al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable al procedimiento, por lo que se considera que dicha resolución está ajustada a derecho en todos sus elementos, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del mencionado Real Decreto.".

SEGUNDO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida, así como los motivos por los cuales fue denegada la autorización de residencia; relata someramente los motivos por los cuales se impugnó en vía jurisdiccional dicha denegación; cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente, y, en el tercero de sus fundamentos de derecho, concluye:

"En relación al motivo de denegación: no haberse acreditado de forma suficiente su condición de familiar a cargo en origen, a efectos de justificar dicha condición se ha procedido a la aportación de las remisiones de dinero realizadas por la hija a Dª Raimunda desde el año 2020, en los cuales se acredita la remisión de cantidades que son suficientes para cubrir las necesidades de una persona. Es evidente que el importe de tales cantidades en un país como Colombia suponen importes que cubren la subsistencia de una persona y, asimismo, se han realizado con regularidad, lo que acredita que los mismos estaban destinados a cubrir las necesidades del familiar a cargo. La documentación aportada justicia el hecho de la condición de familiar a cargo en origen mientras la Sra. Raimunda residía en Colombia.

La Jurisprudencia aclara el concepto de "familiar a cargo del ciudadano de la Unión"y el concepto de "estar a cargo desde el país de procedencia".Dª Raimunda muestra su disconformidad con la Administración y considera que el hecho de realizar envíos de dinero al país de procedencia de los familiares del ciudadano comunitario, frecuentes y regulares, como es el caso que nos ocupa, durante el año anterior a la solicitud, es motivo suficiente para que se considere acreditado que la solicitante ha estado a cargo de su madre, desde que residía en Colombia y hasta el día de hoy. La hija, ciudadana de la UE hasta el día de hoy es quien ha venido cubriendo sus necesidades básicas, de modo que no le falten las prestaciones más elementales, ya que no existen familiares allegados en aquel país que hayan podido hacerse cargo de la manutención de Dª Raimunda.

Sobre la segunda cuestión objeto de controversia, la situación familiar, esgrime la Administración, atendiendo a los requisitos establecidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 y en la Orden PRE/1490/2012, respecto a los medios económicos de la unidad familiar, que Dª Raimunda aporta el contrato de trabajo del ciudadano comunitario, con lo cual, en primer lugar, reconoce explícitamente que la hija de la recurrente, ciudadana de la Unión, se encontraba en situación de "alta" al momento de presentar la solicitud, o sea, que estaba trabajando y que tenía en ese momento un contrato de trabajo con el que subvenir sus propias necesidades y las de su madre.

No es, sin embargo, nada honesta la Administración al manifestar que no se ha acreditado documentalmente la disponibilidad económica de sus familiares directos para hacerse cargo de ella, cuando se ha acreditado documentalmente mediante el contrato de trabajo de la hija dicha circunstancia, esto es, los medios económicos para cubrir las necesidades de su familia y de su madre, así como los ingresos de la misma que superan con creces el S.M.I., y, además, los veintiún años de cotización de los que más de catorce ha estado en sistema de pluriempleo, como lo está actualmente en Sanitas Mayores, S.L. y Orpea, con unos ingresos que rondan los 1.800 euros mensuales.

Por todo lo anteriormente expuesto, en relación a ese hecho controvertido, se reitera el carácter de trabajador y responsable de la ciudadana de la UE, quedando fuera de toda duda la impecable trayectoria laboral de la hija de Dª Raimunda, quien llega a España, proveniente de su país de origen, Colombia, y se establece en nuestro país, donde, además, por su excelente conducta cívica, y un suficiente grado de integración social, cumple el requisito que implicaba entre otras cosas, en aquel momento, y antes de la entrada en vigor de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de Medidas de Reforma Administrativa en el Ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en su Disposición Final Séptima, y el Reglamento que la desarrolla, el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que el solicitante de nacionalidad española estuviera residiendo y trabajando de manera estable y continuada en España en el tiempo inmediatamente anterior a la solicitud (para el caso de Raquel, dos años, por ser originaria de un país iberoamericano); requisito que el mencionado artículo 22.4 del Código Civil, entendía indispensable e irreemplazable, y que cumplido la hizo finalmente merecedora del reconocimiento de la nacionalidad española por residencia. Dicho lo cual, el argumento de la Administración para denegar el permiso es absolutamente arbitrario y desproporcionado, pues existe regularidad, suficiencia y continuidad en la percepción de los ingresos acreditados. Hay que pensar que en este momento en España y ya desde la crisis del 2010 existen muchos miles de familias que viven con la ayuda familiar de 426 euros y se considera por el Gobierno español que eso es suficiente para los gastos mínimos de una unidad familiar.

Finalmente, haciendo referencia a la Sentencia del T.J.U.E., de 27 de junio de 2018, donde se resuelve la cuestión prejudicial planteada por Bélgica, acerca de la obligatoriedad de emitir una resolución favorable una vez transcurrido el plazo para resolver y la consecuencia del silencio administrativo en esos casos, no es menos cierto, que según el alto Tribunal, no se debe expedir la tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión a aquellos miembros de la familia que no cumplan los requisitos establecidos por la Directiva 2004/38, aunque haya transcurrido el plazo para resolver, que para el caso de España, conforme al Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que la transpone, es de tres meses; pero, lo verdadero para el caso que nos ocupa, es que Dª Raimunda y su hija sí que cumplen todos y cada uno de los requisitos establecidos en la legislación que regula el régimen comunitario, con lo cual, debió la Administración, conceder, resolver y notificar, además de expedir dicha tarjeta de residencia, dentro del plazo de tres meses desde su solicitud, a lo cual viene obligada, conforme deja claramente indicado el texto de la sentencia antes mencionada.

Por otro lado, en cuanto a la dependencia de la Sra. Raimunda respecto de su hija es indudable.

No sólo por sus importantes problemas de salud acreditados que le impiden trabajar, al padecer síndrome de Marfan y una prótesis ocular mal adaptada que le impide el ejercicio de cualquiera actividad laboral. El síndrome de Marfan es un trastorno hereditario que afecta el tejido conectivo, es decir, las fibras que sostienen y sujetan los órganos y otras estructuras del cuerpo, y afecta más frecuentemente el corazón, los ojos, los vasos sanguíneos y el esqueleto. La gravedad de ese síndrome es que puede afectar casi a cualquier parte del cuerpo, provocando una gran variedad de complicaciones como pueden ser: complicaciones cardiovasculares, ya que afectan el corazón y los vasos sanguíneos; el tejido conjuntivo defectuoso puede debilitar la aorta, la arteria grande que surge desde el corazón y suministra la sangre al organismo; aneurisma de la aorta; disección aórtica; malformaciones de las válvulas; complicaciones oculares como pueden ser las siguientes: luxación del cristalino, problemas de retina y aparición temprana de glaucoma o cataratas; y complicaciones óseas. El síndrome de Marfan aumenta el riesgo de curvas anormales en la columna vertebral, como la escoliosis. También puede afectar el desarrollo normal de las costillas, ya que puede provocar que el esternón sobresalga o se hunda en el pecho. El dolor en los pies y en la espalda es frecuente con el síndrome de Marfan. Puede producir, asimismo, complicaciones del embarazo, pues, durante el embarazo, el corazón bombea más sangre de lo habitual, y ello puede generar más presión en la aorta, lo que aumenta el riesgo de ruptura o disección mortal. Estamos, pues, hablando de una enfermedad genética grave que afecta a múltiples órganos del que lo padece, como le sucede a Dª Raimunda, que, al afectarle básicamente a la vista, no sólo no puede trabajar sino que necesita ser asistida por alguien en los actos cotidianos de la vida, siendo su hija la única persona que puede prestarle dicha ayuda. El Certificado del Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia que se aporta acredita que la Sra. Raimunda ha estado cotizando como independiente (equivalente al autónomo español), sin ingreso, con aporte de tercero desde el año 2008 hasta el año 2010, y como Cotizando independiente (autónomo), con pago sólo de salud, entre el año 2010 y el año 2016. Desde el año 2016 en adelante no consta dada de alta como cotizante en forma alguna al carecer de trabajo, y, por lo tanto, de medios de vida alguno, al margen de las remisiones de dinero de su hija comunitaria. Se entiende, por lo tanto, que se cumple los requisitos necesarios para que se le conceda la tarjeta interesada y que ha sido denegada.

....

QUINTO.- En el presente caso, a la vista de las alegaciones y la documentación que obra en autos, este Juzgador considera que no puede prosperar el recurso interpuesto.

La resolución recurrida va precedida del oportuno procedimiento. De conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones; no deduciéndose del Expediente Administrativo que se haya ocasionado una indefensión, ni que exista una falta de motivación. Basta con examinar el contenido de la resolución impugnada que se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia para poder afirmar que la recurrente ha conocido los motivos que conducen a la resolución de la Administración, en condiciones adecuadas para poder rebatirlos. Y, además, estando motivada la denegación, como veremos, por razones de fondo, esto es, por la falta del requisito necesario ("estar a cargo") para poder estimar la pretensión ejercitada, circunstancia que podía valorarse convenientemente con la documentación aportada, ha de concluirse que no se ha producido una vulneración del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya que la Administración demandada no estaba obligada a exigir una subsanación, requiriendo la aportación de documentos que, salvo que se crearan ex profeso (y, por ello, inadmisibles), no aportarían nada nuevo a lo que ya obraba en el Expediente.

Por otro lado, una vez aclarado lo anterior, debe destacarse, a los fines del presente procedimiento, que, según la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros, "estar a cargo" significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familiar en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.

La Sentencia del TJUE de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 ha establecido a tal efecto que "En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de febrero de 2016, rec. 2.827/2015, establece que "la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento"y por ello establece que "Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

(...) Esta Sala mantiene el criterio uniforme y unánime de que no basta para determinar que una persona viva a cargo de otra únicamente por el dato de la cuantía de las remesas económicas enviadas. Considera este Tribunal que, además, es necesario conocer la exacta situación económica del reagrupado, para lo cual estos han de presentar documentación sobre si cotizan a la Seguridad Social, si poseen bienes, si realizan declaraciones fiscales, etc...Además, también se valora el hecho fundamental de si esas remesas se envían en todos los meses de esa anualidad, porque si se considera que se vive exclusivamente a cargo del reagrupante, no se comprendería que se estuviera durante varios meses sin recibir esa ayuda. Asimismo, se aprecia si esas remesas se han efectuado en años anteriores y de forma también periódica, porque de no ser así se presume que el envío en ese año anterior tiene un carácter de preconstituir ese requisito, como parece ha sucedido en autos.".

SEXTO.- Sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos concluir, efectivamente, que, en nuestro caso, no ha quedado suficientemente acreditada la situación de necesidad de la recurrente en el país de origen para subvenir o atender sus necesidades básicas, esto es, y en definitiva, el hecho de vivir en el país de origen a cargo del familiar respecto del que se pide la reagrupación.

La situación de Dª Raimunda es diferente; debiendo destacarse, en primer lugar, que se trata de una ciudadana de nacionalidad colombiana que llegó a España el 17 de mayo de 2021, según se deduce del sello que consta en su pasaporte, y que, en fecha 24 de agosto de 2022, esto es, pasado el tiempo de estancia del artículo 30 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, solicitó una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea; habiéndose producido así, de facto, la situación (reagrupamiento) que pretende obtenerse legalmente.

Dicha pretensión se basó en la documentación adjuntada en su día junto con la solicitud, y de la que se deduce que la ciudadana comunitaria Dª Raquel estuvo enviando a su madre, Dª Raimunda, durante la estancia de ésta en su país de origen, varias cantidades de dinero, que según la recurrente constituían la base de su sustento.

Ahora bien, el hecho de que Dª Raquel haya estado enviando unas cantidades de dinero a su madre no significa que Dª Raimunda dependiera económicamente de su hija en Colombia, ni tampoco que siga dependiendo de ella una vez que se ha establecido en España.

En primer lugar, porque las cantidades envidas no han sido regulares (310 euros, el día 22/10/2019; 420,50 euros, el día 09/01/ 2020; 329,50 euros, el día 04/08/2020; 480,50 euros, el día 08/09/2020; 395,50 euros, el día 05/10/2020; 435,50 euros, el día 11/11/2020; y 590,50 euros, el día 08/12/2020); no se remontan a la época en que habría surgido, supuestamente, la necesidad de ayuda económica, que podríamos identificar con el momento en que Dª Raimunda habría dejado de cotizar al sistema de Seguridad Social de su país, esto es, en Marzo de 2016 (documento n° 5 de la demanda); y no son de un importe lo suficientemente elevado como para poder defender, partiendo del dato de que el coste de la vida en Colombia en más bajo que en España, que las cantidades de dinero en cuestión cubren los periodos de tiempo en que no se efectuaron ingresos.

En segundo lugar, porque nada se ha indicado en la demanda acerca de cuál es la relación que Dª Raimunda mantiene con el padre de su hija, D. Lázaro, y de la documental aportada se deduce la existencia de otro familiar en Colombia, Dª Africa, muy probablemente la hermana de Dª Raquel, a la que ésta también estuvo realizando envíos de dinero, por lo que, aun cuando diéramos por válido que la recurrente no desarrollaba ninguna actividad laboral o económica en su país que le reportara unos ingresos económicos, extremo sobre el que no se ha ofrecido suficiente prueba y que no puede deducirse, sin más del certificado de pagos a la Seguridad Social que se aporta como documento n° 5 de la demanda, entre otras razones, porque, tal como se deduce del mismo, la responsabilidad de la información aportada es de los propios cotizantes, podemos afirmar que Dª Raimunda tenía familiares en Colombia a los que, en caso de necesidad, podría haber recurrido para que la ayudaran económicamente.

En tercer lugar, porque, entre la documentación aportada en el expediente, obra una póliza de seguro, suscrita el 1 de agosto de 2022, por la que Dª Raimunda deba abonar una prima anual de 1.127,52 euros; dato que no concuerda con la precaria situación económica que expone en su demanda.

Y, finalmente, porque el estado de salud de Dª Raimunda, deducible de la documentación aportada, no es lo suficientemente grave como para entender que depende de los cuidados de su hija Dª Raquel. Tal documentación sólo acredita que tiene una prótesis ocular desde 2007, a raíz de que se le realizara una evisceración quirúrgica del ojo derecho, por episodios de cefalea intensa tras la operación de extracción del cristalino subluxado que le fue realizada en 1980. No se deduce de dicha documentación ninguna de las complicaciones invalidantes que en la demanda se asocian al síndrome de Marfan, que, en modo alguno, está acreditado en el caso de Dª Raimunda. Sólo se ha aportado un informe médico de una consulta oftalmológica realizada justo antes de venir a España, y que estuvo motivada solamente por la necesidad de revisión de la prótesis ocular; introduciéndose en dicho informe, como observación, una valoración por médico oftalmológico oculoplástico con fines de estudio y de corrección de la ptosis palpebral superior derecha (caída del párpado superior derecho), que, claramente, puede ser realizada por un facultativo de Colombia.

En atención a lo expuesto, debemos concluir que la resolución administrativa impugnada es ajustada a Derecho; razón por la que el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado ( art. 70.1 LJCA) .

TERCERO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Raimunda porque considera que la sentencia apelada no es conforme a derecho en la medida en la que considera que ha acreditado que cumplen los requisitos para considerar que concurre el concepto jurídico indeterminado a cargo recogido en el RD 240/2007; también pone de relieve la intachable e importante carrera laboral que ha realizado en España la hija de la recurrente, así como que ha acreditado sobradamente a través de la documentación aportada que se encuentra a cargo de su hija ciudadana de la UE, que es quien ha venido cubriendo sus necesidades básicas. Afirma que "No es, sin embargo, para nada honesta la administración, cuando manifiesta que no se ha acreditado documentalmente la disponibilidad económica de sus familiares directos para hacerse cargo de ella , cuando se ha acreditado documentalmente mediante el contrato de trabajo de la hija dicha circunstancia, esto es, los medios económicos para cubrir las necesidades de su familia y de su madre así como los ingresos de la misma que superan con creces el SMI, y además de los 21 años de cotización que tiene más de 14 ha estado en sistema de pluriempleo como esta ahora en Sanitas Mayores SL y Orphea con unos ingresos que rondan los 1800 euros mensuales".

También pone de relieve en su recurso de apelación las patologías que le afectan.

El abogado del Estado se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por ser conforme a derecho. Pone de relieve:

"La solicitante de la tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la UE es una ciudadana colombiana de 59 años de edad en el momento de formular la solicitud en vía administrativa, madre de una ciudadana colombiana de origen que ha adquirido la nacionalidad española por residencia. Según la documentación obrante en el expediente administrativo solicitó la tarjeta temporal de familiar de ciudadano de la UE el 24 de agosto de 2022, mucho tiempo después de agotarse el periodo de vigencia de un visado de turismo de corta estancia con el que llegó a territorio Schengen el 17 de mayo de 2021; por lo tanto, formula la solicitud hallándose ya en España y en situación irregular. Alega que depende económicamente de su hija. En el expediente administrativo consta únicamente un envío de divisas realizado por su hija en 2019 (310 €) y seis envíos en 2020 por importe total de 1026 €, siendo el último envío de diciembre de 2020.

Además, de la documentación aportada por la interesada, concretamente los envíos de dinero, se desprende que la solicitante de la tarjeta temporal de residencia de familiar de ciudadano de la UE tiene otra hija residente en Colombia, Dña. Africa, a la que la recurrente ha seguido haciendo envíos de dinero con posterioridad al último envío realizado a su madre.

....

En el caso que nos ocupa no se ha aportado la más mínima prueba no ya de que la solicitante de la tarjeta se encontrase a cargo del reagrupante en su país de origen, Colombia, sino que ni siquiera se ha aportado prueba alguna de que se encuentre a su cargo desde que llegó a España. De la documentación aportada se desprende que la recurrente tiene al menos otra hija en Colombia, desconociéndose si cobra alguna pensión, si dispone de algún tipo de renta o ingresos o patrimonio de algún tipo; y desconocemos también si, al margen de esas remesas de divisas irregulares y de escasa cuantía, forma parte real y efectiva de la familia de su hijo residente en España. Los indicios, como señala la Sentencia, apuntan a que ello no es así, por cuanto estamos ante una persona de 59 años de edad que solicitó la tarjeta hallándose ya en España en el año 2021; que no ha recibido ninguna remesa de su hija hasta finales del año 2019, y que las que ha recibido hasta que vino a España son claramente insuficientes para poder considerar que con ellas ha atendido sus necesidades básicas; además, ha solicitado la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario hallándose ya en España y en situación irregular, pues lo hizo tras el vencimiento del plazo de 90 días de vigencia del visado de corta estancia.

...

Esta conclusión no se ha visto desvirtuada por la interesada, y no es manifiestamente errónea, ilógica o arbitraria; antes al contrario, se trata de una valoración absolutamente lógica y razonable de la única documentación médica aportada por la interesada, que evidentemente no acredita la existencia de razones humanitarias que pudieran justificar la autorización de la reagrupación familiar encubierta que ha tenido lugar. A lo que debemos añadir, dicho sea de paso, que la evisceración quirúrgica del ojo y la implantación de la prótesis en el año 2007 no impidió a la recurrente continuar trabajando al menos hasta el año 2016, en que causó baja en la Seguridad Social colombiana."

Concluye su escrito de oposición al recurso de apelación afirmando que la recurrente no ha desvirtuado en esta instancia jurisdiccional las acertadas consideraciones expresadas en la sentencia apelada.

CUARTO.- En virtud del recurso de apelación se plantea ante este tribunal de apelación una valoración de la prueba que discrepa de la efectuada por la sentencia impugnada, por lo que la Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la totalidad de las pruebas en lo que interesa a la legalidad sobre su admisión y práctica, a la observancia de los principios rectores sobre su carga y a la valoración conjunta y racional del material probatorio efectuado por el Juez de instancia, pudiendo revisar si la misma ha sido arbitraria, errónea o contraria a las reglas de la sana critica o si, vistos los resultados obtenidos, las pruebas se han apreciado adecuadamente.

El artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ("Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo"),establece:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja."

d) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces."

Por su parte, el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

(...)"

Y, el artículo 8.1 del citado Real Decreto 240/2007, norma de carácter procedimental, respecto de la "residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión",dispone:

"Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión."

El mismo artículo 8.3.d) también establece que "Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión...deberá presentarse la documentación siguiente:

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar."

Este tribunal estima que las consideraciones y conclusión de la sentencia apelada no han sido desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional, por lo que resulta procedente desestimar el recurso de apelación que venimos analizando.

La STS de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015, y las que en ella se citan, concreta el concepto jurídico indeterminado de "familiar a cargo"de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en el sentido de que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión, circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva.

En nuestra sentencia de 1 de febrero de 2019, dictada en el recurso número 721/2018, en relación con la interpretación uniforme del concepto jurídico indeterminado relativo a encontrarse "a cargo" se cita la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y se dice:

"Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse a cargo que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE , de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva:

1.- La calidad de miembro de la familia a cargo resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016 , 11 de octubre de 2016, Rec.1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 , entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un "dato escueto y simple" no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que "Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia" del familiar de nacionalidad española, "pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto"."

Por consiguiente, para determinar si un ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias, económicas y sociales, está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedenciade dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

La apreciación de dicha dependencia económica no se obtiene simplemente con la acreditación de envíos de dinero durante un periodo de tiempo determinado, anterior a la solicitud, sino que se ha de probar también que el solicitante carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesite de forma perentoria de esos envíos, para lo cual se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente.

Asimismo, la STS de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, pone de manifiesto algunos elementos de juicio indicativos de la ausencia de prueba sobre el hecho de que el interesado se encuentre de forma efectiva y real, y no meramente formal, a cargo.

En dicho juicio valorativo, de encontrarse real y efectivamente a cargo de quien se afirma, habremos de valorar el contenido del expediente administrativo, así como documentos aportados para determinar si ha cumplido con el requisito de estar a cargo en su país de origen, de su hijo, ciudadano que ha adquirido la nacionalidad española.

Más arriba hemos recogido, en parte, el contenido de la inicial resolución que denegó a la aquí apelante el permiso de residencia.

Concluye la sentencia apelada que la documentación aportada no acredita la periodicidad de los envíos de dinero que ha recibido su país de origen y que dichos envíos constituyan un número suficiente así como una cuantía suficiente para poder afirmar que se encuentra, o se encontraba, a cargo de su hija, en su país de origen; tampoco considera que acredite la insuficiencia de recursos en su país de origen. Concluye la sentencia apelada, en definitiva, que no se acredita a través de la documentación aportada que esté a cargo en su país de origen, Colombia, y que no queda acreditado que su hija haya sufragado en el país de origen, esto es, en Colombia las "necesidades básicas" de la recurrente.

Analiza también la sentencia apelada de una manera razonada y razonable, la posible concurrencia de circunstancias humanitarias derivadas la situación de salud de la recurrente, que rechaza, en atención a sus acertado razonamientos que no han resultado combatidos en esta instancia jurisdiccional.

Reitera la sentencia apelada que conforme a la doctrina del TJUE la necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia, no en España, y que el mero mero compromiso del ciudadano comunitario de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Compartimos las detalladas consideraciones de la sentencia apelada en relación con la falta de acreditación de la suficiencia de los recursos económicos del familiar a cuyo cargo dice que se encuentra la recurrente, así como la periodicidad de los envíos de dinero realizados a su país de origen, Colombia.

A pesar del esfuerzo que realiza el apelante cuando afirma la diferente significación que puede tener en España, en relación con Colombia cantidades de dinero enviadas por ella sin la periodicidad necesaria, es lo cierto que la falta de periodicidad de los envíos de dinero, y el escaso montante económico de los mismos, no permite concluir que efectivamente la aquí apelante se encontrara en Colombia en una situación total y absoluta, a cargo de su hija.

Difícilmente se puede estimar que los envíos de dinero puedan corresponder a la atención de necesidad perentorias que requieren un flujo de dinero constante para atender, precisamente, el día a día de los gastos que en vivienda, vestido y alimentación precisa una persona, y que constituyen las necesidades básicas de supervivencia. A pesar de que la apelante afirma que la cantidad de dinero que una persona necesita en Colombia para atender sus necesidades básicas, es muy diferente de la que necesitaría para su mantenimiento y supervivencia en España, las pruebas aportadas resultan insuficientes en el sentido de que demuestren que, efectivamente, las cantidades recibidas en el país de origen resultaban suficientes para la atención de las necesidades básicas del aquí apelante. Por otra parte, como pone de relieve la sentencia apelada ha quedado constatado en el expediente administrativo que la recurrente tiene en su país de origen otra hija.

Recordamos que la sentencia apelada valora en primer lugar las fechas en las que se realizaron los envíos de dinero, así como las cantidades enviadas, y concluye que ni las remesas de dinero que efectivamente se realizaron resultaban regulares (310 euros, el día 22/10/2019; 420,50 euros, el día 09/01/2020; 329,50 euros, el día 04/08/2020; 480,50 euros, el día 08/09/2020; 395,50 euros, el día 05/10/2020; 435,50 euros, el día 11/11/2020; y 590,50 euros, el día 08/12/2020), ni que dichas remesas de dinero hayan sido realizadas como consecuencia de la necesidad de ayuda económica que en Colombia pudiera precisar doña Raimunda en su pais de origen. Pone de relieve la sentencia apelada un dato que resulta relevante habida cuenta de que el momento en el cual doña Raimunda pudo necesitar la ayuda económica se remonta al año en el que dejó de cotizar al sistema de Seguridad Social de su país, esto es, en marzo de 2016 (documento n° 5 de la demanda), por lo que resulta incomprensible que si en aquella fecha tenía necesidades económicas básicas, que no podía atender por sí sola y necesitaba la ayuda de su hija desde España, la remesas que se acreditan se realizaron en un momento posterior. Por otra parte, porque se concluye que no se acredita que el importe de dichas cantidades resulten suficientes para atender las necesidades básicas de la recurrente, cuestión que la apelante no desvirtúa su recurso de apelación.

También pone de relieve la sentencia apelada otros datos que resultan importantes relativos a la relación que la recurrente mantiene con otra de sus hijas, residente en Colombia, así como con el padre de su hija española respecto de la que, supuestamente, se encuentra a cargo.

Recordemos que dicha cuestión tampoco aparece de desvirtuada en virtud del recurso de apelación que venimos analizando habida cuenta de que la sentencia apelada claramente se refiere dicho particular al decir que no acredita la relación que mantiene con el padre de su hija, D. Lázaro, y, por otra parte, que de la documental aportada se deduce la existencia de otro familiar en Colombia, Dª Africa, muy probablemente la hermana de Dª Raquel. Resulta relevante en el análisis que realiza la sentencia apelada que también a Dª Africa le fueron realizados envíos de dinero por parte de doña Raquel, por lo que, parece que Dª Raimunda tenía familiares en Colombia a los que, en caso de necesidad, podría haber recurrido para obtener ayuda para atender sus necesidades básicas.

La cuestión relativa al estado de salud de Dª Raimunda, que considera pudiera resultar tributario para la obtención del permiso de residencia solicitada, ha sido también ha analizado la sentencia apelada en la que de forma razonada deduce que la documentación aportada por la interesada no resulta suficiente para entender que los padecimientos de doña Raimunda exigen necesariamente los cuidados que debe prestarle su hija doña Raquel. Analiza a través de la documentación aportada que doña Raimunda tiene una prótesis ocular desde 2007, a raíz de que se le realizara una evisceración quirúrgica del ojo derecho, por episodios de cefalea intensa tras la operación de extracción del cristalino subluxado que le fue realizada en 1980. Consideramos que concluye acertadamente al decir que dicha documentación no permite estimar que dicha patología resulte invalidante o asociada, como pretende, al síndrome de Marfan, no habiéndose aportado prueba alguna al respecto, sin que sirva de adecuado medio probatorio para acreditar dicha patología el informe médico de la consulta oftalmológica realizada por la recurrente en su país de origen antes de su llegada a España, y que estuvo motivada por la realización de una revisión de la prótesis ocular.

Procede confirmar el criterio de la sentencia de instancia pues sus razonamientos no son ilógicos ni irrazonables, ni han sido desvirtuados por las consideraciones efectuadas por la apelante. No solamente los envíos que la apelante acredita haber recibido de su hija resultan insuficientes en su periodicidad y cuantía, sino que también ignoramos el destino de los mismos. La valoración conjunta y racional del material probatorio aportado al expediente administrativo y al procedimiento nos lleva a compartir las conclusiones probatorias de la sentencia de instancia, en el bien entendido que la cuestión litigiosa se circunscribe a la valoración de las pruebas directamente implicadas con la asistencia económica que la apelante ha recibido, y en los términos en los que manifiesta que lo ha realizado. La prueba aportada ha de considerarse insuficiente tal y como ha razonado la sentencia apelada, sin que pueda considerarse que la administración tuviera la carga de efectuar requerimiento para una nueva aportación documental pues no cabe olvidar que nos encontramos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte, como es el dirigido a obtener el permiso de residencia solicitado.

Así nos hemos pronunciado por esta sección en sentencias de 19 de octubre de 2020 ( ROJ: STSJ M 9898/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:9898), 1 de octubre de 2020 ( ROJ: STSJ M 9960/2020- ECLI:ES:TSJM:2020:9960), y 2 de julio de 2020 ( ROJ: STSJ M 9873/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:9873).

No existen razones para sostener que la sentencia apelada no ha valorado las pruebas conforme a las normas de la sana crítica, ni que el proceso deductivo no ha sido lógico ni objetivo, lo que nos lleva a rechazar el presente recurso mediante el que la apelante ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba realizada en la sentencia para que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a sus pretensiones. La valoración que sustenta la sentencia se apoya en un análisis racional de los documentos aportados y situación alegada por la apelante.

Puesto que no se ha acreditado la condición de la apelante como familiar a cargo de la ciudadana comunitaria debemos desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite, por todos los conceptos de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;