Sentencia Contencioso-Administrativo 414/2024 , Rec. 122/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El objeto de este recurso de apelación lo conforma la pretensión revocatoria formalizada por la representación procesal de doña Julia frente a la sentencia dictada el 7 de febrero de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Las Palmas.

Resolución, ésta, que, como se expuso en los antecedentes fácticos de la presente, desestimó la impugnación jurisdiccional deducida por la apelante contra -citamos textualmente- "la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de derechos y cantidad planteada por mi patrocinada frente al SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, DIRECCIÓN DE LA GERENCIA DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE GRAN CANARIA.".

SEGUNDO.- Previamente a cualquier otra consideración, no podemos pasar por alto la calificación de "acto" o "acto presunto" que, indistintamente, encontramos, tanto en la sentencia apelada como en determinadas actuaciones procesales de la Administración.

Sobre los efectuados en la sentencia nos referiremos después.

Respecto a los provenientes de la Administración, prestemos atención, por ejemplo, a los términos --reproducidos con anterioridad, concretamente, al copiar los fundamentos de la resolución judicial-- en que viene redactado el suplico del escrito de contestación a la demanda.

En dicho apartado -según nos dice el Sr. Magistrado- se pide a la Sala un pronunciamiento expreso declarando ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado, condición que, por tanto, atribuye la representación procesal de la Administración a la desestimación presunta de la solicitud deducida por la hoy apelante.

Tal solicitud es, dentro de un orden legal y lógico, completamente inaceptable.

Para entender la razón de esta afirmación es preciso, primero, comprender qué es la "desestimación presunta".

Veamos.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en innumerables ocasiones, configurando así un cuerpo de doctrina que la STC 72/2008, de 23 de junio, en su fundamento jurídico tercero, o la STC 175/2008, de 22 de diciembre, también en su fundamento jurídico tercero, resumen como sigue:

«El silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración; (...) frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (...) Deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE-, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

En esta misma línea, la STC 188/2003, de 27 de octubre, en cuyo fundamento jurídico 6.º puede leerse:

«No debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado. Es absolutamente inaceptable que una Administración pública que debe actuar "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho" ( art. 103.1 CE) , desatienda, primero, el cumplimiento de sus obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico: el valor justicia ( art. 1.1 CE) ».

De lo expuesto cabe establecer dos ideas fundamentales:

1.º El silencio administrativo negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda -facultativamente y no por obligación- acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración, por lo que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente en plazo no puede representar un perjuicio para el administrado ni un beneficio para la Administración.

2.º El deber de resolver expresamente en plazo las solicitudes de los ciudadanos entronca con la concepción misma del Estado de Derecho y con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE (referidos a la proscripción de la indefensión; a la objetividad con que la Administración Pública debe servir los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho; y al control de la actuación administrativa por los tribunales de justicia, respectivamente).

TERCERO.- Llegados a este punto queda claro que la desestimación presunta es un concepto que ha de definirse en términos negativos, en cuanto institución que no tiene un contenido tangible, ni tampoco significado material alguno. No es nada de nada, salvo constituir condición necesaria para poder plantear ante la jurisdicción contencioso-administrativa aquello que ya había sido expuesto ante la Administración y sobre la que el interesado obtuvo, por toda respuesta, el silencio de aquella.

Conclusión que, ya en el ámbito de nuestro Derecho positivo, resulta evidente si se interpreta a "sensu contrario" el artículo 24.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que dice:

"La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente".

Esto es, en la materia que tratamos, nuestro legislador autoriza emplear la locución "acto administrativo presunto" sólo si es positivo el sentido del silencio, y no en los que es negativo.

Tesis que, por lo demás, corrobora (y traemos esta norma a colación a titulo de simple ejemplo), el inciso inicial del artículo 24.4 de la misma Ley de 2015, a cuyo tenor:

"Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer ...".

Así las cosas, una vez definida la "desestimación presunta" y aprehendida su esencia, surgen espontáneamente otras dos conclusiones:

1.- Es jurídicamente imposible declarar ajustado a Derecho algo que no es sino uno de los ejemplos paradigmáticos del catalogo de contravenciones legales susceptibles de ser cometidas por las Administraciones Publicas.

Advierta la representación procesal de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias que lo que ha hecho su patrocinada constituye un frontal incumplimiento de la obligación que sobre ella pesa de resolver las solicitudes que ante la misma se deduzcan, tal y como establece el art. 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y

2.- Es igualmente imposible, dentro de un orden legal e, incluso, ontológico, declarar ajustado a Derecho algo que no existe.

Tanto es así que la falta de respuesta a una solicitud ni siquiera se contempla en la extensa lista de sucesos que el legislador considera "ponen fin a la vía administrativa", recogida en el art. 114 de la Ley 39/2015.

CUARTO.- Y aunque no constituya, precisamente, la esencia de la genuina función judicial, sin embargo, dada el empleo, cada vez más frecuente, por las diversas Administraciones de la "técnica" del silencio administrativo (en el caso de la apelada, siempre que tiene razón el interesado), antes de encarar la cuestión de fondo que suscita el presente recurso de apelación es obligado añadir unas breves reflexiones en torno a la evolución que en el último cuarto de siglo ha experimentado la figura que tratamos.

Como anteriormente expusimos, desde la Ley 4/1999, tratándose de silencio negativo, no cabe hablar de actos presuntos desestimatorios, sino sólo -nuevamente- de ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, en beneficio del interesado.

Así, en la Exposición de Motivos de dicha Ley, puede leerse:

«No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas».

Y tal finalidad quedó plasmada en el art. 43.3 de la Ley objeto de reforma por la 4/1999, esto es, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al diferenciar los efectos del silencio estimatorio y desestimatorio, señalando para este último -a diferencia del primero o positivo- que la "desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente".

Lamentablemente (aunque era exactamente lo esperado), la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -que deroga la Ley 30/1992-, no establece medida alguna para acabar con lo que la E.M. de la Ley de 1999 calificó como «patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración», y sigue configurando la situación «siempre indeseable» de falta de respuesta de la Administración, en términos que, sin duda, empeora la situación en que se encontraba el ciudadano durante el periodo en que estuvo vigente la anterior regulación.

Es cierto, sí, que en materia de silencio administrativo negativo la Administración sigue teniendo obligación de dictar resolución expresa.

¡Solo faltaría lo contrario ...!

Pero ahora concurre una particularidad extremadamente peligrosa para los ciudadanos, pues dicha resolución tardía puede dictarse en el sentido que la Administración estime conveniente, es decir, a diferencia del régimen anterior, ahora, además de tarde, ese acto puede adoptarse ¡«sin vinculación alguna al sentido del silencio»...!

Y esto es a todas luces improcedente.

En primer lugar, porque, si el sentido del silencio viene predeterminado por la Ley, la superación del plazo de que se trate -es decir, la contravención legal por parte de la Administración- debe tener, inexcusablemente (salvo, obviamente, que beneficie al interesado), las consecuencias normativamente previstas. Claro está que esta afirmación no se entiende si no se repara en que, por inconcebible que sea, la experiencia demuestra que no son pocos los supuestos en los que la respuesta tardía de la Administración incluye pronunciamientos cuyas consecuencias alumbran un panorama que resulta aún mas perjudicial para el interesado que el derivado de la mera desestimación presunta de la solicitud de que se trate.

Y en segundo lugar, porque, si la finalidad de la reforma en este punto es, como proclama la EM de la Ley, evitar que gane firmeza, en perjuicio del administrado, una situación producida por el transcurso de los plazo de impugnación de los actos presuntos, no tiene sentido -ni, desde luego, se atienen a la doctrina jurisprudencial sentada en la materia- que la Administración pueda desplegar sus facultades reactivas contra la resolución presunta en cualquier momento anterior a la resolución expresa, pues con esto se está colocando nuevamente a la Administración en una posición de ventaja respecto de la que ostentaría en caso de haber resuelto expresamente, que es precisamente lo que el precepto pretende evitar.

En suma, no parece compatible la incorporación del criterio del Tribunal Constitucional con la atribución de prerrogativa ni privilegio algunos a la Administración, pues de este modo se está vaciando de contenido la finalidad de la reforma, al dejar abierta la posibilidad de que, tras la impugnación por el interesado del "acto presunto" en vía contencioso-administrativa, la Administración dicte resolución expresa en el sentido que tenga por conveniente, pese, insistimos, a no haber cumplido con su deber de resolver la solicitud de que se trate dentro del plazo legalmente impuesto.

El precepto, pues, reclama su urgente expulsión del texto legal.

QUINTO.- No obstante lo expuesto, ha de admitirse, empero, un cierto progreso en esta materia de revisión de actos.

En efecto, en la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, el legislador adelanta que se mantiene en lo fundamental el sistema de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pero la realidad es que introduce dos o tres aspecto novedosos. Y uno de ellos no es como los otros. No. Trae consigo una grave amonestación a esa suerte de costumbre adoptada por las Administraciones públicas de no resolver las solicitudes que ante ellas su cursan; reproche, el referido, cuya consecuencia es recogida, tanto en el párrafo segundo del artículo 122.1 de la prenombrada Ley 39/2015: "Si el acto no fuera expreso -reza el precepto- el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de alzada en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo", como, respecto del recurso de reposición, en el párrafo segundo del artículo 124. 1, que dice: "Si el acto no fuera expreso, el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de reposición en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.".

Así pues, a propósito de la impugnación de actos presuntos, respecto de los cuales el plazo previsto, tanto para el recurso de alzada como el de reposición, era de 3 meses, en la actualidad, sin embargo, cabe recurrirlos en cualquier momento a partir de la producción del silencio.

De este modo, la Ley 39/2015 recoge la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los Tribunales de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. Al respecto, se había argumentado que la falta de impugnación por el interesado de las desestimaciones por silencio no significaba su consentimiento al contenido de un acto administrativo presunto. De lo contrario se primaría injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.

Entre otras, la Sentencia número 243/2006 del Tribunal Constitucional se pronunció en estos términos:

"Cuando se trata del recurso de alzada contra actos expresos, el legislador ha previsto, según hemos expuesto antes, que la expiración del plazo para resolverlo autoriza a tenerlo por desestimado ( art. 115.2 LRJ-PAC), a fin de permitir al recurrente acudir ante los órganos jurisdiccionales del orden Contencioso-Administrativo ( art. 43.3 LRJ-PAC). Pero el transcurso de dicho plazo no exime a la Administración de su deber de resolver expresamente el recurso ( art. 43.1 LRJ-PAC).

(...)

Estas previsiones, en especial las que determinan que el recurso de alzada contra actos expresos ha de ser resuelto en todo caso, aun extemporáneamente, y sin vinculación alguna al sentido desestimatorio que el recurrente puede atribuir al silencio de la Administración a fin de acudir a los Tribunales, excluyen que la resolución objeto de un recurso de alzada pueda alcanzar firmeza hasta que no se desestime éste expresa y totalmente, pues hasta ese momento la Administración puede decidir cuantas cuestiones plantee el recurso, tanto de forma como de fondo, de modo congruente con las peticiones formuladas por el recurrente ( art. 113.3 LRJ-PAC).

(...)

Pero es de señalar que una de las excepciones a esa regla general es la posibilidad de impugnar actos expresos que han sido objeto de un recurso de alzada no resuelto por la Administración dentro del plazo establecido en el art. 115.1 LRJ-PAC; la excepción se dirige a evitar el riesgo, que la regla general podría materializar, de que la posibilidad de control jurisdiccional de la actuación de la Administración quedara a disposición de ésta, que podría eludirlo o demorarlo sin más que omitir o retrasar el dictado de la resolución final de la vía administrativa, lo que no sería conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos e intereses legítimos del art. 24.1 CE -hemos calificado de inadmisible que la inactividad consistente en la no realización de un acto al que la Administración venga legalmente obligada y del que depende un derecho del administrado pueda resultar inmune al control judicial ( STC 136/1995, de 25 de septiembre)- y haría inviable o ineficaz el control de la legalidad de actuación administrativa que el art. 106.1 CE encomienda a los Tribunales. La interposición del recurso Contencioso-Administrativo dentro del plazo de seis meses fijado en el art. 46.1 LJCA no exime a la Administración de su deber de resolver el recurso de alzada ni impide que la resolución del mismo sea totalmente estimatoria, como se desprende con claridad de los arts. 36.4 y 76 LJCA, que dan por supuesta la eventualidad de que el cumplimiento tardío por la Administración de su deber de resolver se produzca una vez promovido el recurso Contencioso-Administrativo; otro tanto sucede con la expiración de aquel plazo sin que llegue a interponerse el recurso jurisdiccional, de modo que ninguno de esos dos hechos supone la firmeza del acto administrativo originario. La incompatibilidad lógica entre la pendencia en la resolución de la alzada y la firmeza del acto administrativo expreso objeto de la misma subsiste, en consecuencia, aun expirado el plazo de seis meses a que alude el art. 46.1 LJCA y al margen de si se ha formulado o no el recurso Contencioso-Administrativo.

En la misma línea se pronunció la Sentencia número 37/2012 del Tribunal Constitucional que, si cabe, arrojó más luz sobre la cuestión:

"Ninguna contradicción se advierte entre la doctrina que se contiene en la citada STC 243/2006 y la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia en interés de la ley de 22 de septiembre de 2008, que determina el contenido normativo de los arts. 81 LSV y 132 LRJ-PAC para los órganos judiciales inferiores en grado del orden contencioso-administrativo, por cuanto, como ya se dijo, en la misma se parte expresamente de la premisa de que la demora en la resolución del recurso de alzada en ningún caso determina la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución administrativa sancionadora, sino que únicamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su recurso de alzada. En consecuencia, como señalan con acierto el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado en sus alegaciones, el Tribunal Supremo, al dictar la doctrina legal que se contiene en su Sentencia de 22 de septiembre de 2008, no ha hecho otra cosa que seguir la doctrina establecida en la STC 243/2006 sobre la firmeza y ejecutividad de la resolución sancionadora pendiente de resolución expresa.".

SEXTO.- Efectuadas las anteriores precisiones, y antes de señalar las referencias del órgano judicial al sedicente "acto presunto" -así como las consecuencias a tal locución inherentes-, echemos un vistazo al recurso de apelación.

Con el propósito de obtener la revocación de la sentencia recurrida, la dirección letrada de la parte apelante ha diseñado en esta alzada una explicación asentada sobre la base de una serie de consideraciones cuyos aspectos más relevantes transcribimos:

"Mi mandante -inicia así el recurso de apelación la representación procesal de doña Julia- ostenta plena legitimación activa para la interposición del presente recurso ce apelación al haber sido la parte demandante en el recurso contencioso-administrativo en el que fue dictada la Sentencia frente a la que mediante el presente escrito se interpone recurso de apelación, ostentando un interés real y directo en que se dicte una resolución por la que se declare nula y revoque la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de derechos y cantidad planteada por mi patrocinada frente al SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, DIRECCIÓN DE LA GERENCIA DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE GRAN CANARIA, en fecha 27.09.2021, y con número de Registro NUM000, y en consecuencia se condene a la Administración demandada a pagar mensualmente a mi patrocinada, así como en sus correspondientes pagas extraordinarias, una cuantía adicional mensual de igual importe al que se abone mensualmente y en cada una de las pagas extraordinarias por el concepto de "Complemento de Productividad (factor variable)", y al objeto de eliminar las diferencias retributivas denunciadas en la demanda rectora, diferencia cifrada para el ejercicio 2023 en la cantidad de 319,69 € en cada paga mensual, condenando igualmente a la Administración demandada a pagar a mi mandante, en concepto de atrasos, las cantidades que procedan desde el inicio de los efectos económicos reconocidos en la Sentencia de fecha 27,01.2021 dictada en los autos del Procedimiento Abreviado n.° 329/2020 por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con el límite temporal de los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación previa instada por mi mandante, todo ello con sus correspondientes intereses legales, cifra actualizada y totalizada en el acto de la vista en la cuantía de 23.152,15 €, y según el siguiente detalle:

[...]

Total reclamado: 23.152,15 €

Queda así verificado el requisito recogido por el artículo 82 de la LJCA.

[...]

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Mi patrocinada, en fecha 27.09.2021, interesó ante la Administración -ahora apelada- una reclamación de derechos y cantidad, identificada con el número de Registro NUM000, y en la que se solicitaba la eliminación de la discriminación retributiva sufrida en el desempeño del puesto de trabajo de JEFA DE SECCIÓN, discriminación que se originó tras un reconocimiento judicial de diferencias retributivas a otros trabajadores que, con categoría inferior a la ostentada por mi mandante, habían obtenido la equiparación salarial de los complementos salaríales variables que aquéllos defendían retribuían el desempeño de una Jefatura de Sección, con independencia de la categoría profesional que ostentaren los allí demandantes. Tras dicho reconocimiento judicial de que a igualdad de trabajo, igualdad de retribuciones, que, en principio se pudo considerar ajustado a la reiterada y contundente doctrina jurisprudencial de TJUE y posteriormente asumida por nuestro Tribunal Supremo y por las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia del Estado Español, lo que resultó cierto es que, ante le errática nomenclatura empleada por la demandada para denominar los complementos que retribuyen dicho puesto de trabajo (JEFATURA DE SECCIÓN) que podían desempeñar, tanto las personas trabajadoras adscritas a las categorías o grupos profesionales A/A1, como las personas trabajadoras adscritas al grupo profesional B/A2, finalmente se volvió a generar ur desequilibrio retributivo en los complementos, que retribuían, como ya hemos explicado, no la categoría profesional, sino el desempeño, en este caso, de una JEFATURA DE SECCIÓN. El quid de la reclamación formulada por mi mandante -aclara el redactor del recurso de apelación- residía en obtener un reconocimiento por parte de la demandada de que debían retribuirle el desempeño de la JEFATURA DE SECCIÓN con los mismos complementos retributivos y cuantía, fuere cual fuere su denominación, con los que se estaba retribuyendo el desempeño de esa misma JEFATURA DE SECCIÓN a las personas trabajadoras encuadradas en la categoría inferior (B/A2). La categoría, encuadramiento y el desempeño de la Jefatura desarrollada por mi mandante, se encuentran certificadas en el documento n.° 7 del complemento al Expediente Administrativo, en el que se detalla el origen de tales retribuciones variables y su desarrollo histórico.

SEGUNDO.- La reclamación previa de mi patrocinada fue desestimada por silencio administrativo, motivo por el cual, en fecha 15.03.2023 fue presentado recurso contencioso-administrativo, en el que se expusieron los hechos y fundamentos en que se sustentaban las peticiones de mi mandante, la cual pretendía, no revocar o ir contra sentencias firmes con efecto de cosa juzgada como ha creído entender el Juzgador a quo, dicho sea con venia, sino que lo que mi mandante reclamaba era obtener un reequilibrio retributivo en el desempeño de su puesto de trabajo de JEFA DE SECCIÓN, relatando para ello los antecedentes de la creación y desarrollo de los complementos salariales que retribuyen precisamente el puesto desempeñado, y no la categoría de la persona trabajadora que desempeña tal Jefatura, no siendo de Justicia que a igual desempeño de una Jefatura, sea por impericia de la Administración ahora apelada en la defensa de sus intereses, o bien por la errática nomenclatura que en cada momento otorgó a esos complementos retributivos y a su diferente régimen de armonización a lo largo de los años, ahora resulte que dicha Jefatura se retribuye en menor cuantía a las personas de categoría profesional superior que a las que están encuadradas en categorías inferiores.

TERCERO.- Que tras dársele a las actuaciones el curso procedente, se señaló la fecha de la vista para el día 02.02.2024, vista en la que esta representación procedió a ratificar su demanda rectora y a actualizar las cantidades reclamadas, oponiéndose verbalmente la Administración demandada a las pretensiones de mi mandante. Tras la proposición y práctica de la prueba admitida, así como la formulación de las conclusiones realizadas en dicho acto, las actuaciones quedaron vistas para sentencia.

CUARTO.- Que, en fecha 07.02.2024, fue dictada la Sentencia n.° 24/2024, notificada a mi mandante en fecha 09.02.2024, y a medio de la cual se desestimó la demanda formulada por mi mandante, y en atención a unos argumentos contenidos en el razonamiento jurídico segundo que, dicho sea con venia, no se consideran ajustados a la legalidad vigente por no respetar los principios de no discriminación retributiva en el desempeño de una JEFATURA DE SECCIÓN.

Por todo ello, la Sentencia n.° 24/2024, de fecha 07.02.2024, se recurre en apelación por esta representación en atención a los siguientes:

MOTIVOS

PRIMERO.- Error en la identificación de la causa de pedir contenida en el razonamiento jurídico segundo de la sentencia apelada.

Dicho sea con venia, esta representación entiende que el Juzgador a quo ha errado en e I desarrollo del razonamiento jurídico segundo de la sentencia apelada al entender que rr i patrocinada lo que pretendía era combatir lo resuelto por otros Tribunales mediante sentencia gt; firmes, y con efecto de cosa juzgada, y en las que se reconocían a personas trabajadoras de categorías inferiores unos complementos retributivos por el desempeño de la jefatura de sección que les equiparasen a las retribuciones que supuestamente percibían las personas trabajadoras de categoría superior que desempeñaban esas mismas jefaturas de sección.

Nada más lejos de la realidad, dicho nuevamente con venia, ya que lo que pretendía mi patrocinaba era obtener un pronunciamiento judicial que le retribuyese, sin discriminación alguna, con las mismas cuantías con las que se retribuía a las personas trabajadoras de categoría inferior que desempeñaban esas mismas jefaturas de sección. Jamás se pretendió atentar contra un derecho obtenido por esas personas de categorías profesionales inferiores, sino que simplemente lo que se reclamaba era el aplicar la doctrina jurisprudencial de, a igualdad de trabajo, igualdad de retribuciones, y que en este caso concreto supone el reclamar la eliminación de las diferencias en los complementos salariales que retribuyen el desempeño de la jefatura de sección, ni más ni menos.

SEGUNDO.- Error en el razonamiento jurídico segundo respecto a la aplicación de h norma sustantiva y la doctrina jurisprudencial (principio de igualdad y no discriminación salarial).

Dicho sea nuevamente con venia, esta representación considera que el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada está viciado en su ratio decidendi, no sólo en la identificación de la causa de pedir argumentada por mi mandante -tal y como expusimos en el motivo precedente-, sino en cuanto a la aplicación de la doctrina jurisprudencial de aplicación en las normas sustantivas en que éstas se apoyan, puesto que ha resultado consagrada constitucionalmente la igualdad de trato retributivo a idéntica prestación de servicios, tal y cono estableció la Sentencia del Tribunal Constitucional n.° 34/2004, de 8 de marzo (BOE núm. 83, de 06 de abril de 2004) en la que se determinó que "la diferencia retributiva alegada por el demandante de amparo respecto de otras trabajadoras al servicio de idéntica Administración pública, de idéntica categoría y con idéntica prestación de servicios, resulta desprovista de una justificación objetiva y razonable, con vulneración por tanto del art. 14 CE, lo que determina la procedencia del pronunciamiento previsto en el art. 53 a) LOTC".

De igual forma, esa línea jurisprudencial ha sido seguida por nuestro Tribunal Supremo al establecer: "vulnera el principio de igualdad no pagar el complemento del puesto de trabajo que si cobran otras compañeras con la misma categoría profesional y desempeñando idénticas funciones, por el mero hecho de tener asignado un número diferente en la RPT ( STS 14.02.2012).

A la misma conclusión llegó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, Sección Primera, en su Sentencia n.° 649/2018, de fecha 11.12.2018, recurso n.° 161/2017, en cuyo razonamiento jurídico cuarto estableció:

"CUARTO.- En todo caso, y al margen de la opinión que a este ponente merezca el criterio adoptado por el Tribunal a que pertenece (al que se adhiere en lo esencial), el principio de unidad de doctrina impone fallar en el sentido en que lo ha hecho la Sala, de modo que, aunque ganas tiene, carecería de utilidad alargar esta Sentencia adicionando ciertas observaciones y puntualizaciones expresivas de su modo de entender el Derecho.

De modo que sin más disgresiones pasamos a reproducir la segunda parte de los fundamentos jurídicos de la sentencia de 9 de abril de 2018: "En este sentido, esta Sala ya ha declarado que tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando el empleador o empresario es la Administración Pública las relaciones con su personal han de ser regidas bajo el principio de igualdad, pues no es mas que una da las aplicaciones concretas del articulo 14 y 23.2 CE que concede a los ciudadanos el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales, y que se traduce en la máxima de "a igual trabajo igual remuneración", lo que excluye en supuestos idénticos de ejercicio de un puesto da trabajo la autonomía de la voluntad por parte de la Administración Pública de la fijación de diversas retribuciones cuando esta diferencia no se halla justificada. De manera que cualquier diferencia de trato deberá estar objetivamente justificada, pues de lo contrario será discriminatoria siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro funcionario que percibe superior retribución en idénticas condiciones. Si ello no es así, se ampararía una situación ilegal por infracción del principio de igualdad, lo cual está proscrito en nuestra Constitución. En consecuencia, cualquier interpretación que se efectúe de la normativa vigente no puede desconocer el principio de igualdad ante la identidad de funciones, sin que a ello pueda oponerse que el Secretario titular no ha consolidado aún la categoría de la plaza en donde se halla prestando servicio, dado que lo único que se solicita es aquella igualdad retributiva y no la consolidación que no procede y que se rige por la normativa citada por la Abogacía del Estado"".

Es decir, la sentencia ahora apelada vulnera los principios de igualdad y no discriminación retributiva al no comprender exactamente cuál era la petición realizada por mi patrocinada en la reclamación previa, y posteriormente en la demanda rectora del presente recurso contencioso-administrativo. Jamás se pretendió por esta representación el negar los derechos reconocidos a otras personas trabajadoras de inferiores categorías a las que, en virtud del principio di igualdad, se reconoció judicialmente el derecho a ser retribuidas en igualdad de condiciones con los complementos salariales establecidos por el desempeño efectivo de una jefatura de sección, lo que a la postre ha devenido -debido a la falta de diligencia de la Administración demandada en la nomenclatura de los conceptos retributivos establecidos por el desempeño de la mencionada jefatura-, en una nueva discriminación salarial en contra de mi patrocinada, discriminación que es la que se pretende combatir con el planteamiento del presente recurso contencioso-administrativo, y posterior recurso de apelación contra la desestimación de nuestras legítimas pretensiones.

En definitiva -concluye con las lineas que siguen el Sr. Letrado de la apelante-, a juicio de esta representación, la sentencia recurrida en apelación vulnera claramente el art. 24 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y el principio de no discriminación retributiva frente al personal adscrito o encuadrado al Grupo B y que desempeñe una Jefatura de Sección, con igual quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 14 de la CE, por lo que debe estimarse, en consecuencia, el presente recurso de apelación.".

SÉPTIMO.- Pese a que prometimos lo contrario, lo cierto es que no podemos entrar aún en el examen de la cuestión de fondo que suscita el recurso de apelación; ello, sencillamente, porque hemos olvidado resolver la causa de inadmisión esgrimida por la apelada.

En efecto, en el suplico del escrito de oposición, la representación del Servicio Canario de Salud pide que se inadmita el recurso de apelación porque -explica- la recurrente, en sus alegatos apelatorios, no hace una auténtica crítica a los fundamentos de la sentencia frente a la discrepa.

La objeción, expuesta más de un centenar de veces por el Servicio Canario de la Salud, ha de ser nuevamente rechazada, no sólo por faltar a la verdad, sino, además, porque viene desprovista de todo fundamento legal.

Simplemente, no hay precepto alguno que sustente la excepción en cuestión, empleada de modo sistemático por la Administración regional cuando ocupa la posición de apelada.

OCTAVO.- Nos adentramos ya, ahora si, en el estudio de los diferentes motivos articulados en el recurso de apelación por la representación procesal de doña Julia.

En primer lugar, asiste la razón a la apelante cuando afirma que la cuestión litigiosa no ha sido objeto de un adecuado enfoque en primera instancia.

Recuérdese que, según el órgano judicial, "la imposibilidad de atender al recurso contencioso-administrativo" radica en que "el mismo pretende obtener un nuevo pronunciamiento judicial contradictorio con el firme dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en un intento de corregir una situación de desequilibrio generada, a juicio de la recurrente, por tal Fallo judicial. Sin embargo, el efecto reflejo de la cosa juzgada -aserta terminantemente el redactor de la sentencia recurrida- impide tal propósito...".

Finalmente, revela el Sr. Magistrado a la apelante que, si quería salir exitosa del proceso judicial, el cauce de que debió hacer uso era -la cita que sigue es textual- "instar de la Administración las modificaciones oportunas para solventar la discriminación que afirma producida.".

Naturalmente, tiene razón el Sr. Magistrado. Pero ... ¿No ha sido acaso exactamente eso lo que hizo doña Julia mediante la solicitud que cursó el 27 de septiembre de 2021 y que la Administración ignoró abiertamente?

Es innegable, por tanto, que sí existió esa suerte de desorientación que predica la apelante respecto de la sentencia apelada, pues el planteamiento de doña Julia, lejos de desconocer u oponerse a los efectos de la "cosa juzgada", encierra exactamente lo contrario: partir de la situación establecida mediante una sentencia firme para reclamar aquello que, con base en este nuevo orden jurídico, sin duda le corresponde.

Probablemente, la cuestión la explica mejor y más claro que esta Sala (o, para ser mas exactos, que este ponente) la dirección letrada de la apelante, que dice al respecto cuanto sigue:

"El quid de la reclamación formulada por mi mandante residía en obtener un reconocimiento por parte de la demandada de que debían retribuirle el desempeño de la JEFATURA DE SECCIÓN con los mismos complementos retributivos y cuantía, fuere cual fuere su denominación, con los que se estaba retribuyendo el desempeño de esa misma JEFATURA DE SECCIÓN a las personas trabajadoras encuadradas en la categoría inferior (B/A2). La categoría, encuadramiento y el desempeño de la Jefatura desarrollada por mi mandante, se encuentran certificadas en el documento n.° 7 del complemento al Expediente Administrativo, en el que se detalla el origen de tales retribuciones variables y su desarrollo histórico.

La reclamación previa de mi patrocinada fue desestimada por silencio administrativo, motivo por el cual, en fecha 15.03.2023 fue presentado recurso contencioso-administrativo, en el que se expusieron los hechos y fundamentos en que se sustentaban las peticiones de mi mandante, la cual pretendía, no revocar o ir contra sentencias firmes con efecto de cosa juzgada como ha creído entender el Juzgador a quo, dicho sea con venia, sino que lo que mi mandante reclamaba era obtener un reequilibrio retributivo en el desempeño de su puesto de trabajo de JEFA DE SECCIÓN, relatando para ello los antecedentes de la creación y desarrollo de los complementos salariales que retribuyen precisamente el puesto desempeñado, y no la categoría de la persona trabajadora que desempeña tal Jefatura, no siendo de Justicia que a igual desempeño de una Jefatura, sea por impericia de la Administración ahora apelada en la defensa de sus intereses, o bien por la errática nomenclatura que en cada momento otorgó a esos complementos retributivos y a su diferente régimen de armonización a lo largo de los años, ahora resulte que dicha Jefatura se retribuye en menor cuantía a las personas de categoría profesional superior que a las que están encuadradas en categorías inferiores.".

NOVENO.- Si bien ya se ha expuesto en su mayor parte (vía reproducción, tanto del recurso de apelación como de la propia sentencia apelada), resulta, empero, sumamente útil recordar qué dijo esa sentencia firme en que apoyó su solicitud y posterior impugnación jurisdiccional la hoy apelante:

"Sentado ello -refiere dicha resolución judicial en su FJ 2º- debe coincidirse con la recurrente en que el complemento de productividad factor variable se encuentra, en este caso, vinculado al desempeño de funciones de Jefe de Servicio o de Sección, y que cuando la Instrucción hace referencia a "reservadas" al Grupo A/A1 debe entenderse referidas las funciones propias del puesto de trabajo desempeñado y no a la categoría del personal que las desempeña. Y es que de seguirse la tesis interpretativa defendida por el SCS se generaría una situación de desigualdad entre quienes, desarrollando unas mismas funciones como Jefe de Servicio o de Sección, ven condicionado el percibo del complemento de productividad a su pertenencia a su determinado grupo profesional, lo que resulta contrario al principio de igualdad.

Es preciso recodar que, según reiterada jurisprudencia, debe reconocerse al funcionario que ejerce plenamente las funciones de determinado puesto de trabajo, el derecho a percibir las ' retribuciones complementarias correspondientes al mismo, ya que la vinculación de los complementos retributivos a los puestos de trabajo es innegable por su propia naturaleza y, por tanto, basta el desempeño de los puestos para que nazca el derecho a devengar aquellas retribuciones, siempre que se trate de puestos de trabajo dotados con los complementos que se reclamen o, cuando menos, del3 ejercicio de funciones de idéntico contenido a las propias del puesto de que deriven esos complementos, y todo ello por aplicación del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución".

Pues bien, siendo que el supuesto que se plantea en el presente recurso es idéntico al analizado en el Sentencia transcrita, habiendo quedado acreditado en las actuaciones que la recurrente realiza funciones como Jefe de Sección, y compartiendo plenamente este juzgado las anteriores argumentaciones , procede la estimación de la demanda interpuesta.".

Estableciendo en el Fallo lo siguiente:

"Que ESTIMANDO el recurso presentado por la representación procesal de DÑA. Emilia, se anula la Resolución impugnada e identificada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, declarando el derecho de la recurrente al percibo del complemento de productividad variable, condenando al SCS al abono de la cantidad actualizada de 17.457,18€, más los intereses de demora que sean aplicables, todo ello con expresa condena en costas a la Administración.".

DÉCIMO.- Paradójicamente, la estimación del recurso de apelación hunde sus raíces en la argumentación esencial de que se vale la sentencia recurrida para alcanzar la solución opuesta.

En efecto, en el FJ 2º de aquella, el Sr. Magistrado, tras consignar que "en el proceso contencioso-administrativo la excepción de cosa juzgada (excepción -puntualizamos nosotros- cuya introducción en los razonamientos conducentes al desenlace del litigio, atribuyéndole, además, un papel esencial, la Sala no ha sido capaz de comprender) tiene peculiaridades innegables pues basta con que el acto administrativo posterior sea distinto en el tiempo o en la forma al anterior para que la virtualidad de la excepción se ensombrezca", argumentando a renglón seguido lo siguiente (las negritas son nuestras):

"Este no es el caso dado que el acto administrativo impugnado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 2 de Las Palmas de Gran Canaria y el que aquí nos convoca son distintos. Ello implica -continúa- que deba acudirse al conocido efecto reflejo de la cosa juzgada.".

Y, sin solución de continuidad, agrega:

La STSJ de Castilla La Mancha de 18 de enero de 2006, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, Ponente D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION, señala a propósito de la STC 190/1999 de 25 de octubre lo que sigue:

"Sigue diciendo dicha Sentencia que este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en los que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 del Código Civil) , sino que también se produce cuando se desconoce lo resuelto por Sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido precepto civil ( SSTC 171/1981, 58/1988 y 207/1989 ); no se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros juzgadores sin reducir a la nada la eficacia propia de aquella: así, la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, es un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial del art. 24.1 de la Constitución, de tal suerte que esta es también desconocida cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que ya se ha resuelto".

UNDÉCIMO.- Es, pues, incuestionable, que el SCS no podía, bajo ningún concepto, ignorar o desconocer la "realidad jurídica" establecida por la sentencia firme emanada del Juzgado C.A. nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria; sentencia, la indicada -no pasemos por alto este trascendental dato-, consentida por el SCS, lo que no admite otra interpretación que la de un reconocimiento por la propia Administración, tácito o implícito, sí, pero muy muy claro, de la adecuación a Derecho del pronunciamiento judicial de repetida cita y, por ende, también de la razonabilidad de la solicitud que ante aquella dedujo la Sra. Julia.

Y exactamente lo mismo, e, incluso, con más razón, procede decir de la sentencia aquí apelada, cuya decisión, según la doctrina constitucional que en ella se cita, no se atiene -como mínimo- al derecho de la interesada a la tutela judicial efectiva, lo cual, lógicamente, debe conducir derechamente a la revocación de la resolución apelada.

DUODÉCIMO.- Así las cosas, siendo un hecho incontrovertido (no es puesto en tela de juicio en la sentencia apelada ni en la contestación a la demanda formalizada por la representación procesal de la Administración) que doña Julia, pese a pertenecer, no al subgrupo A2, sino al A1, y ostentar, al igual que la actora en el recurso sustanciado ante el Juzgado C.A. nº 2, una jefatura de sección, percibe, en concepto de complemento de productividad, factor variable, una suma inferior que la que el SCS abona a aquélla, de donde sólo cabe concluir que es de todo punto procedente corregir tal injustificada e ilógica discriminación, por lo que la Administración deberá satisfacer a la recurrente la suma por ésta reclamada, en los términos y con el alcance expresados en el suplico del recurso de apelación, esto es, incluyendo la retroacción de los efectos de esta resolución a los cuatro años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud cursada en vía administrativa.

DÉCIMOTERCERO.- Al prosperar el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,