Sentencia Contencioso-Administrativo 445/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 51/2018 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo las siguientes resoluciones:

-Resolución nº 144/2018, del Director General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias de fecha 24 de enero de 2018, por la que se modifica la declaración de interés general de las obras necesarias para la ejecución de la instalación PPEE TABLADA Y MORALITO Y LINEA DE EVACUACIÓN, a ubicar en el término municipal de Tuineje, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 bis de la Ley 11/1997, de regulación del Sector Eléctrico Canario.

-Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de marzo de 2018, por el que se aprueba el Decreto nº 29/2018, de 5 de marzo, que acuerda la ejecución de los proyectos "Parques Eólicos La Tablada de 6,4 MW y El Moralito de 9,6 MW e Infraestructuras de Evacuación" (expedientes ER-10/0037, ER-10/0038 y ER-11/0108), promovidos por "Energías Eólicas de Fuerteventura, S.L." en el t.m. de Tuineje, y se ordena la iniciación del procedimiento de modificación del planeamiento afectado.

-Resolución nº 699, de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias de 27 de abril de 2018, por la que se concede a "Energías Eólicas de Fuerteventura, S.L." autorización administrativa y declaración en concreto de utilidad pública de la línea de evacuación de los parques eólicos Tablada y Moralito, t.m. de Tuineje (ER-11/1080).

-Resolución nº 700, de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias de 27 de abril de 2018, por la que se autoriza a "Energías Eólicas de Fuerteventura, S.L." la modificación de la autorización administrativa de la instalación de eólica de generación eléctrica denominada "Parque Eólico Moralito de 9,2 MW de potencia nominal" (Expte. ER-10/0037).

-Resolución nº 701 de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias, de fecha 27 de abril de 2018, por la que se autoriza a "Energías Eólicas de Fuerteventura, S.L." la modificación de la autorización administrativa de la instalación de eólica de generación eléctrica denominada "Parque Eólico La Tablada de 6,4 MW de potencia nominal" (Expte. ER-10/0038).

Los motivos por los que se impugnan los citados actos administrativos son los siguientes:

1. En primer lugar, la parte actora basa la pretensión de nulidad en los vicios en que, a su juicio, incurren las declaraciones de impacto ambiental dictadas por Acuerdo de la COTMAC de 31 de marzo de 2014, que aprobó la DIA del proyecto inicial (exp. 2012/0399-IMPA), modificado por Resolución nº 7/2018, de la Consejera de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad.

2. En segundo lugar, sostiene que la Resolución nº 144/2018, de 24 de enero, de la Dirección General de Industria y Energía por la que se modifica la Declaración de Interés General de los proyectos PPEE Tablada y Moralito y Línea de Evacuación adolece de la necesaria justificación que permite acudir al procedimiento excepcional previsto en el artículo 6 bis de la Ley 11/1997. Por el contrario, la declaración de interés general no cumple otra finalidad que la de eludir el sometimiento a un planeamiento territorial y urbanístico y, por tanto, a los trámites condicionantes que éstos imponen.

3. En cuanto al Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de marzo de 2018, por el que se aprueba el Decreto nº 29/2018, de 5 de marzo, alega la falta de notificación al Cabildo del mismo, así como la falta de publicación en los boletines oficiales, vulnerando un trámite esencial en el procedimiento y atacando la autonomía local garantizada constitucionalmente.

4. Finalmente, respecto a las resoluciones nº 699, 700 y 701, de fechas 27 de abril de 2018, vulneran el artículo 35.1.a) e i) de la Ley 29/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas, por insuficiente motivación de la declaración de interés general previa basada en razones de excepcional urgencia para la aplicación del procedimiento excepcional del art. 6 bis de la Ley 11/1997, con voluntad de eludir el planeamiento vigente, por insuficiente modificación de la modificación de la declaración de interés general aprobada por resolución de 24 de enero de 2018, y por vulneración del régimen de competencia establecido para la evaluación de impacto ambiental al haberse emitido la DIA por la Consejera de Política Territorial por delegación de la COTMAC en contra de lo dispuesto en la DA 1ª de la Ley 4/2017 del Suelo y Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

**La Administración demandada interesa, con carácter previo, la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal, por incurrir en extemporaneidad y por dirigirse contra actos no recurribles en vía jurisdiccional. En cuanto al fondo, interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada, al haberse dictado la DIA por el órgano competente y por existir la debida motivación para acudir al procedimiento excepcional del art. 6 bis de la Ley 11/1997

***La parte codemandada interesa, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por los siguientes motivos:

-Infracción del artículo 45.2.d) LJCA al no acompañarse el acuerdo necesario para recurrir dictado por órgano competente, ya que lo que se aporta es un Decreto del Sr. Presidente del Cabildo acordando el ejercicio de la acción judicial, cuando debería ser acordado por el Pleno del Cabildo.

-Extemporaneidad del recurso con respecto a las resoluciones números 699, 700 y 701 de 27 de abril de 2018, al haberse notificado al Cabildo el 4 de mayo de ese mismo año, mientras que la solicitud de ampliación del presente recurso a los citados actos se presentó el 16 de julio de 2018.

En cuanto al fondo, solicita la desestimación al haberse dictado la DIA por órgano competente y porque la misma no vulnera el principio de precaución o cautela en materia medioambiental.

SEGUNDO.- Comenzaremos por examinar los motivos de inadmisibilidad que han planteado la Administración demandada y la parte codemandada.

a)- Con respecto a la falta de legitimación activa por defecto en los requisitos exigidos por el artículo 45.2.d) LJCA, señalar que dicho defecto fue subsanado tras el requerimiento efectuado mediante providencia de 16-11-2023, habiéndose presentado por la parte actora certificación del Acuerdo adoptado por el Pleno del Cabildo Insular de Fuerteventura, de fecha 24 de noviembre de 2013, por el que se autoriza la interposición del presente recurso contencioso-administrativo.

Estamos ante un defecto procesal subsanable en cualquier momento antes de dictarse sentencia, por lo que la causa de inadmisibilidad por este motivo ha de ser rechazada.

b)- En segundo lugar, y con respecto a la desviación procesal que alega el Letrado de la Administración autonómica, es evidente que no procede ya que los actos con respecto a los cuales relaciona la desviación procesal sí son objeto del presente recurso, al haberse acordado la ampliación con respecto a los mismos mediante Auto de fecha 2 de enero de 2019

c)- Cuestión diferente es la relativa a la inadmisibilidad por no agotar la vía administrativa. En efecto, varias de las resoluciones contra las que se dirige el recurso son dictadas por el Director General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias (Resolución nº 144/2018, de fecha 24 de enero de 2018, Resolución nº 699, de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias de 27 de abril de 2018, Resolución nº 700, de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias de 27 de abril de 2018, y Resolución nº 701 de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias, de fecha 27 de abril de 2018); actos que no agotan la vía administrativa pues contra los mismos cabe interponer recurso de alzada, tal y como las resoluciones advertían a pie de las mismas.

Por consiguiente, procede declarar la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones que acabamos de indicar.

d) Finalmente, en relación a la extemporaneidad del recurso alegado por la parte demandante, consta, pues así fue reconocido por la propia parte demandante, que las resoluciones nº 699, 700 y 701 de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias, todas ellas de fecha 27-04-2018 fueron notificadas al Cabildo Insular de Fuerteventura el 4 de mayo de 2018. Por lo que, habiendo solicitado la ampliación del recurso contencioso-administrativo inicialmente formulado contra la resolución de 24-01-2018 el día 16 de julio de 2019 (es decir, habiendo transcurrido el plazo de dos meses que establece el art. 46 LJCA) cabe igualmente apreciar este motivo de inadmisibilidad con respecto a las tres resoluciones anteriormente indicadas.

En definitiva, hemos de apreciar la causa de inadmisibilidad con respecto a los actos impugnados, a excepción del recurso dirigido contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de marzo de 2018, por el que se aprueba el Decreto nº 29/2018, de 5 de marzo, que acuerda la ejecución de los proyectos "Parques Eólicos La Tablada de 6,4 MW y El Moralito de 9,6 MW e Infraestructuras de Evacuación" (expedientes ER-10/0037, ER-10/0038 y ER-11/0108), promovidos por "Energías Eólicas de Fuerteventura, S.L." en el t.m. de Tuineje, y se ordena la iniciación del procedimiento de modificación del planeamiento afectado.

TERCERO.- Sobre los motivos de impugnación alegados frente al Decreto nº 29/2018, de 5 de marzo.

Este Decreto acuerda, con los condicionantes contenidos en el Declaración de Impacto Ambiental aprobada por Orden de 22-12-2017 de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, la ejecución de los proyectos "Parques Eólicos La Tablada de 6,4 MW y El Moralito de 9,6 MW e Infraestructuras de Evacuación" (expedientes ER-10/0037, ER-10/0038 y ER-11/0108), promovidos por "Energías Eólicas de Fuerteventura, S.L." en el t.m. de Tuineje; ordena paralelamente la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento territorial y urbanístico afectado (el PIO de Fuerteventura y las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Tuineje) en el plazo de seis meses desde la notificación del presente Decreto, en todas aquellas determinaciones que resultan incompatibles con la ejecución de los citados proyectos, y deja sin efecto, los Decretos 155/2015 y 156/2015, de 18 de junio, por los que se acuerda la ejecución de los proyectos "Parque Eólico el Moralito de 9.2 MW y Parque Eólico La Tablada de 9,2 MW".

Se trata de un acto dictado a tenor de lo dispuesto en el artículo 6 bis de la Ley 11/1997, del Sector Eléctrico en Canarias, y en concreto, en su apartado 3º, conforme al cual "en caso de disconformidad con el planeamiento o en ausencia de éste, se elevará el proyecto al Gobierno de Canarias, el cual decidirá si procede o no su ejecución, y en el primer caso, precisará los términos de la ejecución y ordenará la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento territorial o urbanístico".

La representación legal del Cabildo Insular de Fuerteventura sostiene que dicho Decreto no le fue notificado ni tampoco se ha publicado en los boletines oficiales, por lo que no puede surtir efectos en cuanto a la legitimación del proyecto ni para la modificación o revisión del planeamiento territorial afectado en aquello que resulte incompatible, pues con ello se vulnera un trámite esencial en el procedimiento y se ataca la autonomía local garantizada constitucionalmente.

Añade que dicho Decreto parece ordenar paralelamente la iniciación del procedimiento de revisión o modificación del planeamiento territorial y urbanístico afectado, en concreto el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura y las Normas Subsidiarias de Tuineje, desconociendo el plazo disponible, a quién se ordena tal actuación ni el alcance que debe contener y quién debe asumir su coste. Y que estas previsiones legitiman la participación de las corporaciones locales afectadas, para salvaguardar y garantizar la autonomía local.

Por tanto, debe analizarse la conformidad o no con el planeamiento y en el caso de que exista disconformidad, deberá analizarse la viabilidad para la modificación o revisión del planeamiento afectado, pudiendo afectar a elementos reglados que no dependen de la discrecionalidad del redactor del plan. Y si la incompatibilidad de los proyectos autorizados afectaban desde el punto de vista ambiental a su disconformidad con el planeamiento territorial, PIO de Fuerteventura, plan de ordenación de los recursos naturales de aquélla, como han advertido los servicios competentes, difícilmente puede sostenerse la legitimidad del procedimiento utilizado por el Consejo de Gobierno para anteponer la ejecución de unos proyectos en contra del principio de prevalencia de la protección ambiental sobre la ordenación territorial y urbanística previsto en el artículo 2 de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

Los motivos de nulidad articulados por el Cabildo Insular de Fuerteventura no pueden prosperar, tal y como expondremos a continuación.

En primer lugar advertir que, una vez declarada la inadmisibilidad contra la resolución 24 de enero de 2018, que modifica la Declaración de interés general de los proyectos de parques eólicos y línea de evacuación, así como de las Resoluciones nº 699, 700 y 701, de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias, de 27 de abril de 2018 que son las que conceden autorización administrativa y declaración, en concreto, de utilidad pública de la línea de evacuación de los parques eólicos Tablada y Moralito, y se modifica la autorización administrativa de la instalación de eólica de generación eléctrica de ambos parques, decaen los motivos alegados por la parte demandante en relación a la Declaración de Impacto Ambiental, ya que la DIA es un acto de trámite que no puede ser impugnado sino con motivo del recurso dirigido contra el acto administrativo que concede la autorización y para la que fue dictada.

El Decreto dictado al amparo del art. 6 bis, apartado tercero, de la Ley 11/1997 (que es al que debe ceñirse nuestro examen) se dicta de forma autónoma a los actos que autorizan los proyectos, es decir, en procedimientos diferentes.

A este respecto conviene recordar que esta Sala recientemente ha dictado sentencia en la que precisamente se analizó la legalidad del mismo acto administrativo que el que aquí nos ocupa (el Decreto nº 29/2018, de 5 de marzo, del Gobierno de Canarias). Se trata de la sentencia nº 18/2023, de fecha 19 de enero de 2023 (rec. 130/2018) en la cual ya dijimos que el Decreto en cuestión ha sido dictado en el procedimiento regulado en el artículo 6 bis de la Ley 11/1997 del Sector Eléctrico de Canarias, enmarcado dentro de las autorizaciones en materia de ordenación del territorio, estableciendo un régimen excepcional que permite obtener, en determinadas circunstancias, las autorizaciones territoriales necesarias para la ejecución de proyectos de construcción, modificación y ampliación de instalaciones eléctricas aunque resulten disconformes con el planeamiento, procedimiento que es ajeno e independiente de la autorización administrativa regulada en la legislación del sector eléctrico.

Así se desprende con claridad del artículo 53.6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que establece que: "6. Los procedimientos administrativos de autorización tendrán carácter reglado y respetarán los principios de objetividad, proporcionalidad, transparencia, igualdad y no discriminación, sin que, en ningún caso, pueda supeditarse el otorgamiento de la autorización al pago de costes o al cumplimiento de requisitos no vinculados al desarrollo de cada actividad.

Las autorizaciones administrativas a que se refiere este artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente".

En este mismo sentido, la STS de fecha 28 de octubre de 2021 (recurso de casación 4602/2020) señala que: "Delimitado, en estos términos, el alcance de la controversia casacional, esta Sala considera que el Tribunal de Instancia no debió declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de 2 de noviembre de 2017, en cuanto cabía tener en cuenta la especificidad del régimen jurídico de las autorizaciones administrativas regulado en el artículo 53 de la Ley 24/2013, respecto de las instalaciones e infraestructuras eléctricas, en la medida que el otorgamiento de dicha autorización, que tiene un carácter reglado, está supeditado al cumplimiento de determinados requisitos especificados en el apartado 4 de dicho precepto legal (la acreditación suficiente de cumplir las condiciones técnicas y de seguridad de la instalación, el adecuado cumplimiento de las condiciones de protección de medio ambiente, las características del emplazamiento de la instalación y la capacidad legal, técnica y económico financiera para la realización del proyecto), y condicionado, en cuanto a su eficacia, y no a su validez, a que el promotor solicitante obtenga las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con las disposiciones que resulten aplicables y, en especial, cumplir con las previsiones relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente.

En efecto, tal como sostuvimos en la sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 2015 (recurso de casación núm. 4144/2012) -invocada por el Letrado de la Comunidad de Madrid para fundamentar el recurso de casación-, cabe distinguir con nitidez, con base en el principio de separación de legislaciones, el ámbito material que corresponde a la autorización administrativa requerida para la construcción de instalaciones e infraestructuras eléctricas en el marco regulatorio del sector eléctrico, conforme a lo dispuesto en la Ley 24/2013, de las autorizaciones exigidas por la regulación sectorial de ordenación del territorio o planificación urbanística, o por la legislación ambiental, aunque todas ellas deban concurrir para poder llevar a cabo la ejecución de las instalaciones eléctricas proyectadas" (el subrayado es nuestro).

Y establece como doctrina jurisprudencial que: "El artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, debe interpretarse en el sentido de que la autorización administrativa referida a instalaciones e infraestructuras eléctricas deberá ser otorgada por la Autoridad Competente en materia de industria y energía cuando se acredite que el proyecto cumple con los requisitos establecidos en el apartado 4 del citado precepto legal, aunque su eficacia está supeditada a que el proyecto de ejecución cuente con las autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con las disposiciones que resulten aplicables, referidas específicamente a la ordenación del territorio y a la protección del medio ambiente exigidas por la legislación del Estado y por la normativa sectorial de la Comunidad Autónoma afectada".

En dicha sentencia ya hicimos una importante matización que es también trasladable al presente caso, ya que en el caso examinado por aquella sentencia las Resoluciones de 24-01-2018 así como las Resoluciones números 699, 700 y 701, de 27 de abril de 2018 no fueron impugnadas, lo que conllevó que varios de los motivos de impugnación que se articulaban no fueran examinados porque deberían haberse dirigido contra las resoluciones que acordaban las correspondientes autorizaciones para la instalación de los parques eólicos.

Traemos a colación parte de la fundamentación de aquella sentencia porque aclara el tipo de procedimiento en el que se enmarca el Decreto al que ha quedado reducido el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

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El Decreto que se combate en el presente procedimiento se limita a constatar la disconformidad de los proyectos con el planeamiento, a la vista de los informes emitidos por el Cabildo y el Ayuntamiento, y en atención a las razones justificadas de urgencia y excepcional interés que motivaron la declaración de interés general, acuerda la ejecución de los proyectos y la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento territorial y urbanístico afectado (PIOF y NNSS de Tuineje).

A la vista de lo expuesto, asiste la razón a la codemandada cuando manifiesta que las cuestiones que plantean los actores debieron hacerse valer mediante la impugnación de la Resolución núm. 144/2018, que es donde se justifican los motivos por los que se declaró el interés general de los proyectos, no siendo oponibles frente al Decreto del Gobierno de Canarias que únicamente acuerda la ejecución de los proyectos en disconformidad con el planeamiento.

Y aun cuando lo expuesto es suficiente para la desestimación del motivo de impugnación examinado, se ha coincidir también con la codemandada en que la Resolución núm. 144/2018 cumple sobradamente con los requisitos exigidos por el TC puesto que justifica el peligro perentorio del suministro y que el objetivo perseguido no puede alcanzarse mediante mecanismos ordinarios de autorización administrativa.

Así, la resolución mencionada comienza destacando que en Canarias, dado su carácter aislado y su reducido tamaño, el coste de generación eléctrica por medios convencionales es superior al del resto de la península, y que el coste de generación a través de la tecnología eólica es sensiblemente inferior a la generación a partir de tecnologías de origen fósil, calculando que la implantación de los parques eólicos que nos ocupan supondrá una reducción aproximada del extracostes de generación en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares de 84,24 millones de euros.

Se destacan, también, las ventajas de índole medioambiental de la energía eólica, entre ellas, su menor impacto por contaminación atmosférica, estimando que la instalación de los parques eólicos supondrá una reducción anual de 29,250 Tm CO2; y los aspectos económicos del proyecto, incidiendo en el coste de la inversión y en la generación de puestos de trabajo.

Por otro lado, se señala que el Plan Energético de Canarias (PECAN) trata de impulsar la máxima utilización posible de fuentes de energía renovable, especialmente eólica y solar, y que la potencia actualmente instalada en la Isla de Tuineje es de 66 MW, muy inferior al objetivo trazado por el PECAN que asigna 192 MW para el sistema eléctrico de Tuineje, destacando, además, que los instrumentos de ordenación general de los recursos naturales, del territorio y planes territoriales que inciden en el término municipal de TUINEJE no dan cobertura a las instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes de energía renovables.

Finalmente, se alude a "la necesidad de disponer de un sistema eléctrico en todas las islas de calidad y con garantía de seguridad, lo que exige actuaciones excepcionales, mucha veces de absoluta urgencia, que se compadecen mal con los regímenes normales de ordenación territorial y urbanística, a través de procesos reglamentarios de larga tramitación", y a la necesidad de acortar plazos de tramitación de las autorizaciones para que los promotores pudieran acogerse a la retribución regulada mediante Orden IET/1459/2014.

En definitiva, en palabras de la codemandada, se justifica:

"1) El peligro perentorio en el suministro, ya que es urgente para el medio ambiente y para el sistema eléctrico que esta generación se realice con energías renovables, encontrándose el municipio de Tuineje lejos del objetivo establecido en el PECAN y;

2)Que el objetivo perseguido no puede alcanzarse mediante los mecanismos ordinarios de autorización urbanística ya que la imposibilidad de alcanzar los objetivos de penetración de renovables en nuestros sistemas se ve precisamente impedida por la falta de adecuación y obsolescencia del planeamiento territorial y urbanístico aplicable. En esta misma línea, se argumenta que la autorización urbanística por los mecanismos ordinarios compadece mal con la obtención por los promotores de la retribución adicional a la que nos hemos referido anteriormente."

Por otro lado, como puede advertirse, la necesidad de ejecutar las obras en el plazo de dos años desde la obtención de la retribución específica (cupo) para poder disfrutar de los beneficios financieros del RD 413/2017, no constituye la única motivación de la declaración de interés general de las obras, tal y como parece desprenderse del escrito de demanda, sino que se trata tan solo de un argumento más para justificar las razones de urgencia que motivan dicha declaración.

QUINTO.- Por otro lado, argumentan los recurrentes que la resolución impugnada al inaplicar el PIOF que es aprobado por el Gobierno de Canarias, incurre en una derogación singular proscrita por el Art. 37 de la Ley de Procedimiento, pues en este caso no existen intereses locales enfrentados con intereses autonómicos, que es lo que posibilita que el TC considere constitucional el 6 bis de la Ley 11/97, sino un interés autonómico (representado por el PIOF aprobado por el Gobierno) con otro interés autonómico. Dicho motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

El Decreto impugnado se dicta al amparo del Art. 6 bis apartado 6 de la Ley 11/97, que parte de la base de que el proyecto sea disconforme con el planeamiento, lo que incluye tanto el planeamiento insular como los instrumentos de ordenación urbanística. El hecho de que el PIOF fuera aprobado por la Comunidad Autónoma, como también lo eran los PGO durante la vigencia del TRLOTENC, no supone la existencia de intereses autonómicos enfrentados, tal y como afirma la parte, ya que se trata de un plan de ámbito insular, ni supone que nos encontremos ante una derogación singular pues, se reitera, el precepto que da cobertura al acto impugnado ya presupone la existencia de una disconformidad con el planeamiento

SEXTO.- En otro orden de consideraciones, se alega en la demanda que el Acuerdo del Consejo de Gobierno es contrario a Derecho porque los proyectos dañan especies en peligro de extinción, resultando incompatibles con zonas de protección de aves. Fundamentan dicha alegación en los propios informes obrantes en el expediente que así lo manifiestan, en concreto, el informe del Servicio Técnico de Planeamiento Territorial Oriental de la DGOT de fecha 25 de mayo de 2017 y el informe del Servicio de la Biodiversidad de la Dirección General de Protección de la Naturaleza de 19 de diciembre de 2016, pese a los cuales se aprobó la declaración de impacto ambiental.

Como puede advertirse las cuestiones planteadas atañen al procedimiento de evaluación del impacto ambiental, y, por tanto, no son oponibles frente al acto impugnado, el cual, reiteramos, se limita a constatar la disconformidad de los proyectos con el planeamiento y, en atención a las razones justificadas de urgencia y excepcional interés que motivaron la declaración de interés general, acuerda la ejecución de los proyectos y la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento territorial y urbanístico afectado (PIOF y NNSS de Tuineje), todo ello al amparo de lo establecido en el Art. 6 bis de la Ley 11/97.

Conforme establece reiterada doctrina jurisprudencial, las resoluciones y declaraciones recaídas en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental de los proyectos no son susceptibles de impugnación separada, sino que han de integrar la impugnación del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto objeto de evaluación. En este sentido, la STS 14 de noviembre de 2008 (recurso 7748/04) señala que: "Téngase en cuenta que las declaraciones ambientales que, tomando en consideración las circunstancias de esta índole, integran la decisión medio ambiental, tienen un carácter instrumental o medial, en relación con la decisión final de llevar a cabo un determinado proyecto, en este caso la instalación de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en Mugardos (A Coruña). La consecuencia lógica que se deriva de la indicada naturaleza jurídica, por tanto, es que no estamos ante un acto administrativo definitivo, ex artículo 25.1 de la LJCA , que pueda ser impugnado de modo autónomo en sede jurisdiccional, sino de un acto de trámite, no cualificado por las circunstancias previstas en el citado artículo 25.1, que puede ser impugnado únicamente con motivo de la impugnación del acto administrativo que ponga fin al procedimiento, en este caso con la autorización de la instalación.

En este sentido, esta Sala se ha pronunciado sobre la naturaleza de acto de trámite de las declaraciones de impacto ambiental en Sentencias de 13 de octubre de 2003 ( recurso de casación núm. 4269/1998) , de 13 de noviembre de 2002 ( recurso de casación núm. 309/2000) , de 25 de noviembre de 2002 ( recursos de casación núm. 389/2000 ) y 11 de diciembre de 2002 ( recurso de casación núm. 3320/2001 ) , y 17 de noviembre de 1998 ( recurso de casación núm. 7742/1997 )".

En el supuesto que nos ocupa, la declaración de impacto ambiental se tramita conjuntamente con el procedimiento de autorización administrativa ( Art. 53.1 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y Art. 115 1 de la Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica), por lo que su cuestionamiento debe efectuarse mediante la impugnación del acto que ponga fin al procedimiento de autorización en el que se integra que, en este caso, son las resolución de la DGIE 699, 700 y 701 de fechas 27 de abril, por las que se otorgan las autorizaciones administrativas a los dos parques eólicos y a la línea de evacuación. Dichas resoluciones no son objeto del recurso interpuesto, por lo que las cuestiones planteadas en relación a las mismas no pueden ser examinadas en el presente procedimiento, lo que conduce a la desestimación del motivo de impugnación analizado.

Idénticas consideraciones cabe efectuar en relación con el siguiente motivo de impugnación, pues el mismo va encaminado a denunciar una serie de irregularidades en la tramitación de la declaración de impacto ambiental (incumplimiento del plazo de información pública, que la evaluación de impacto ambiental no atiende a los efectos sinérgicos o acumulativos, y ausencia de alternativas)>>.

Pues bien, nos remitimos a la argumentación que acabamos de exponer al objeto de dar respuesta a las alegaciones de la demanda.

Con respecto a los motivos que se invocan frente a la Declaración de Impacto Ambiental aprobadas por la COTMAC de fechas 31 de marzo de 2014 y 22 de diciembre de 2017, como ya dijimos en la sentencia citada, las resoluciones y declaraciones recaídas en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental de los proyectos no son susceptibles de impugnación separada, sino que han de integrar la impugnación del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto objeto de evaluación.

En este caso, las resoluciones que acuerdan la aprobación definitiva del proyecto han sido inadmitidas, por lo que tampoco nos podemos pronunciar sobre el contenido de las DIA. Es más, en este caso resulta relevante la circunstancia de que la DIA del año 2014 se aprobó en relación a los proyectos iniciales, los cuales han sido modificados, motivando que fuese aprobada una nueva DIA, la del 2017, razón mayor para que debamos rechazar los motivos que la actora dirige contra aquélla.

No obstante, y pese a no ser necesario, además de remitirnos a la Sentencia de 19-01-2023 (rec. 130/2018) queremos pronunciarnos en el sentido de confirmar la contestación que tanto la administración autonómica como la entidad codemandada realizan con respecto a la falta de competencia del órgano ambiental.

La Declaración de Impacto Ambiental fue dictada, mediante delegación de la COTMAC (Acuerdo de 2-10-2015), por la Sra. Consejera de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad. Y si bien la Ley 4/2017, de 13 de julio, en su Disposición Adicional Primera, apartado 4º, establece que, "a los efectos de la presente ley, el órgano ambiental será el que designe la Administración competente para autorizar o aprobar el proyecto, debiendo garantizarse la debida separación funcional y orgánica respecto del órgano sustantivo en los términos previstos en la legislación estatal básica". Pero olvida la representación del Cabildo de Fuerteventura que, al mismo tiempo, en la Disposición Transitoria 22ª, se establece lo siguiente: "En tanto el Gobierno de Canarias procede a regular la composición, la estructura y el régimen de funcionamiento del órgano a que se refiere el artículo 12.5 de la presente ley, la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias asumirá el desempeño provisional de las funciones señaladas en ese precepto, así como cualquier otra competencia atribuida genéricamente a la Administración autonómica por esta ley. En todo caso, únicamente intervendrán los representantes de los distintos departamentos de la Administración autonómica, incluyendo la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural.

Lo que implica que la delegación de competencia mantiene su vigencia tras la entrada en vigor de la Ley 4/2017, sin interrupción alguna.

CUARTO.- En cuanto a la falta de notificación al Cabildo, así como de su publicación, en nada afecta a la validez del acto administrativo impugnado (no estamos ante una Disposición General).

Como declaró la sentencia nº 16/2019, de 15 de enero de 2019 (rec. 105/2017) del TSJ de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife), el artículo 6 bis que regula el procedimiento para el dictado del Decreto, no exige expresamente su publicación, y aplicando de forma subsidiaria la regulación general del procedimiento administrativo, según el artículo 60 de la LPA, cuando no se establezca la obligación en las normas reguladoras de cada procedimiento, queda a criterio del órgano competente.

Y en la ya citada sentencia de esta Sala de fecha 19-01-2013 nos pronunciamos al declarar que el procedimiento excepcional regulado en el art. 6 bis de la Ley 11/1997 únicamente prevé un trámite de audiencia a los Ayuntamientos y Cabildos Insular correspondiente para que informen sobre la conformidad o disconformidad del planeamiento territorial o urbanístico en vigor, pero ningún otro trámite.

Además, en el presente caso se omite alegar qué indefensión ha causado al Cabildo la falta de notificación, no siendo admisible como vicio invalidante, las alegaciones sobre defectos meramente formales sin justificar y acreditar que ello ha causado una indefensión material.

Por consiguiente, hemos de desestimar el recurso contencioso-administrativo, al no apreciar ninguno de los motivos de nulidad dirigidos por la demandante frente al Decreto aquí impugnado, el cual, únicamente se limita a seguir los trámites que establece el artículo 6 bis de la Ley 11/1997, de modo que tras la Declaración de Interés General de las obras necesarias para la ejecución de los proyectos de parques eólicos, y efectuado el trámite de audiencia a las corporaciones locales afectadas, quienes informaron sobre la disconformidad de aquéllos con respecto al planeamiento en vigor, se acuerda la ejecución de tales proyectos y al mismo tiempo la modificación o revisión de los planeamientos afectados; sin que esta última decisión afecte o vulnere la autonomía local ( Auto del TC 15-01-2013; rec. 4038/2011).

QUINTO.- En cuanto a las costas, y de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen a la parte demandante, con el límite máximo de 3.000 euros.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,