Sentencia Contencioso-Administrativo 181/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2279/2021 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. - El recurrente, Teniente general del Ejercito del Aire impugna en este procedimiento la resolución de fecha 10 de noviembre de 2021 dictada por el General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 27 de agosto anterior del General Subdirector de Enseñanza del Ejercito del Aire que inadmitió su instancia de 5 de julio de 2021, por considerar que es una reiteración de lo solicitado en un escrito anterior que formuló el recurrente el 20 de noviembre de 2020, en el que solicitaba que se le concediera una plaza para cursar la fase avanzada de caza y ataque, resuelto en vía administrativa. El recurrente interesa se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la dicha resolución y se reconozca su derecho a que se admita la instancia presentada y se procede por el General Director de Enseñanza del Ejército del Aire a determinar si se han vulnerado los arts. 14 y apartado 2 del art. 23 de la Constitución Española al seleccionar a los aspirantes que iban a realizar la Fase Avanzada en la modalidad de Caza y Ataque del Curso de la Enseñanza de Formación para el acceso a la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire de la LXXII Promoción.

En su demanda concreta los hechos exponiendo que siendo alumno de 5º Curso de la Enseñanza de Formación para el acceso a la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire le fue asignada la Fase Avanzada en la modalidad de Transporte (V1T), si bien el mismo había solicitado la modalidad de Caza y Ataque, estimando que en él concurrían circunstancias que le hacían merecedor de dicha Fase Avanzada. Alega que si se hubieran respetado los principios de mérito y capacidad habría sido para ella seleccionado. Y todo ello, por cuanto debieron ser valoradas todas las etapas formativas realizadas para determinar a qué Fase Avanzada sería designado el aspirante y no sólo una parte de las mismas por cuanto, un análisis parcial de ese periodo de formación impide realizar una valoración lo suficientemente real y, sobre todo, amparada en los principios de mérito y capacidad. Igualmente realizar dicha selección sin haber ni tan siquiera finalizado el ciclo teórico-práctico común a todos los alumnos previo a la fase de preparación de modalidad de Fase Avanzada, y por tanto una selección anticipada, impide realizar una selección idónea del personal que iba a realizar la Fase Avanzada de Caza y Ataque.

Y en cuanto a la resolución ahora impugnada alega que la Administración ha considerado que en su solicitud el dicente fundamenta que debió haber sido seleccionado para cursar la Fase Avanzada de Caza y Ataque y que esta cuestión se encuentra resuelta con carácter firme en vía administrativa considerando procedente acordar la inadmisión de la instancia de fecha 05 de julio de 2021, origen de dicha resolución. Se considera resuelto el asunto por entender que la instancia que presentó el demandante con fecha 20 de noviembre de 2020 tenía contenido idéntico a la presentada con fecha 05 de julio de 2021. Niega tal extremo el primer escrito presentado con fecha 20 de noviembre de 2020 era un recurso de alzada y no una instancia y el cual se inadmitió por extemporáneo y el segundo es una concreta solicitud. Siendo distinto el petitum. No se cumplen las condiciones del art. 88.5 de la LPAC Por tanto nos encontramos con que, para poder proceder a decretar la inadmisión de una solicitud, debemos encontrarnos ante alguna de las dos situaciones siguientes:

- Que se esté solicitando el reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico.

- Que la solicitud se encuentre manifiestamente carente de fundamento.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se evidencia la concurrencia de causa legal de inadmisión alguna que permita justificar que la instancia presentada por mi representado haya sido inadmitida y estimada o no desestimada.

Se invoca en consecuencia la falta de motivación de la resolución.

SEGUNDO.- La Administración demandada se ha opuesto a la demanda interesando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso al interponerse frente a un acto consentido y firme vulnerando el art. 28 de la LJCA ya que fue la Resolución del General Director de Enseñanza núm. 765/12818/20, de 25 de agosto (publicada en el BOD núm. 176, de 31 de agosto de 2020) por la que se nombraron alumnos de quinto curso de la Enseñanza de Formación para el acceso a la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejercito del Aire, con antigüedad de 1 de julio de 2020, a los Alféreces Alumnos de la LXXII Promoción de la Academia General del Aire relacionados en la propia Resolución, entre los que se encontraba el hoy actor cuando el demandante queda fuera de la designación para realizar la fase avanzada en la modalidad de caza y ataque, siendo designado para la modalidad de transporte. Y esta resolución no fue impugnada por el recurrente, si bien contenía el preceptivo pie de recurso.

No sería sino el día 20 de noviembre de 2020 cuando solicitó del General Director de Enseñanza del Ejército del Aire que se le concediera una plaza para el Cuerpo Avanzado de Caza y Ataque, solicitud que fue calificada de recurso de alzada e inadmitido por extemporáneo. Las restantes actuaciones del recurrente no son más que reiterados intentos del demandante de reabrir la vía de recurso respecto de aquella Resolución, que ya era firme y consentida. Y se destaca que en el informe de la Asesoría Jurídica que se incorpora como motivación a la Resolución ahora recurrida, aunque se formule la "petición de distinta manera, el trasfondo de las instancias es el mismo, por lo que no se infringe el art. 88.5 de la LPAC.

Se niega por la Abogacía del Estado que no exista motivación, como ha declarado el Tribunal Supremo en STS 6 de octubre de 1982 o STS 4 de mayo de 1982; que no cabe confundir brevedad y concisión con falta de motivación (en este sentido, STS 12 de febrero de 1988, 27 de mayo de 1988, y 12 de diciembre de 1990); que la motivación exigida sólo ha de ser la suficiente, entendiendo por tal la que baste para dar a conocer la fundamentación fáctica y jurídica que pueda respaldar los acuerdos a fin de que los afectados por estos, conociéndolos adecuadamente puedan combatirlos o acreditar su irregularidad (en este sentido, STS 31 de octubre de 1988, 10 de marzo de 1980). La resolución recurrida (como todas las recaídas en el expediente), mediante la incorporación del Informe de la Asesoría Jurídica como es práctica habitual en el Mº de Defensa, contiene y detalla los motivos que dan lugar a la desestimación del recurso, conociendo el demandante dichos motivos y habiendo accionado contra los mismos, por lo que no cabe apreciar ni falta de motivación ni indefensión.

Y la resolución impugnada es conforme a Derecho, la Resolución del General Director de Enseñanza núm. 765/12818/20, de 25 de agosto (publicada en el BOD núm. 176, de 31 de agosto de 2020), que lleva a la selección de los aspirantes que iban a realizar la Fases Avanzada de Caza y Ataque, durante su formación como alumnos de la Academia General del Aire, así como la de aquellos otros que quedan designados para la modalidad de transporte, reviste las características de la denominada discrecionalidad técnica. No parece en modo alguno, ni se ha acreditado por el recurrente, que la Resolución de que se trata pueda considerarse arbitraria, ni que haya habido error patente, ni que se haya incurrido en desviación de poder. La parte actora no puede, razonablemente, pretender sustituir con su subjetivo criterio la valoración de méritos que haya sido hecho por los Órganos de Enseñanza del Ejercito del Aire, lo que chocaría frontalmente con la reiterada Jurisprudencia que reconoce un ámbito de discrecionalidad técnica exento del control jurisdiccional a las valoraciones de méritos y conocimientos realizadas por dichos Órganos.

No ha existido discriminación, en el presente caso, se alega discriminación en la selección de los aspirantes que deban desarrollar el 5º Curso como alumnos de la Academia General del Aire en la modalidad de "Caza y Ataque" y los que deba hacerlo en la modalidad de "Transporte", exponiendo vehementemente los méritos que concurren en su persona, incluso en comparación con otros compañeros. El recurrente no aporta término de comparación válido, porque no demuestra que haya habido discriminación alguna a la hora de aplicar a todos los participantes la normativa por la que se rige la actividad de enseñanza de que se trata.

En definitiva, pensamos que el meritado principio de igualdad en el acceso al desempeño de los cargos públicos, cuando se incumpliría de verdad, cuando se vulnerarían los principios rectores de la provisión de puestos de trabajo en la Administración, sería en el supuesto de que se acogieran las pretensiones de la recurrente, circunstancia que implicaría un evidente incumplimiento de las normas, en perjuicio del resto de los aspirantes que han participado conforme a las mismas, por cierto aceptándolas al igual que la actora.

TERCERO. - Conforme al expediente administrativo y a la prueba que se ha practicado se ha de concluir que el recurrente por resolución del General Director de Enseñanza de 25 de agosto de 2020, entonces alférez alumno, fue nombrado alumno de 5º Curso de la Enseñanza de Formación para el acceso a la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejercito del Aire, siendo designado para la modalidad de transporte. Dicha resolución conforme a su pie de recurso era susceptible de recurso de alzada ante el General Jefe del Mando de Personal

Con fecha 20 de noviembre de 2020 el demandante presenta un escrito ante el General Director de Enseñanza del Ejército del Aire, en el que solicita se le conceda una plaza para cursar la fase avanzada de caza y ataque. Dicho escrito es considerado recurso de alzada contra la resolución anterior y por resolución de 2 de febrero de 2021 del General Jefe del Mando de Personal el recurso es inadmitido por extemporáneo, al haber transcurrido en exceso el plazo de un mes establecido en el art. 121 de la LPAC. El recurrente no interpuso contra la misma el recurso contencioso-administrativo indicado en el pie de recurso.

Con fecha 5 de julio de 2021, el demandante remite un nuevo escrito al General Director de Enseñanza del Ejercito del Aire solicitando que " se proceda a reconocer la vulneración de lo previsto en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española a la hora de seleccionar a los aspirantes que iban a realizar la fase avanzada en la modalidad de caza y ataque del Curso de la Enseñanza de Formación para el acceso a la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Aire, al no haberse respetado los principios de igualdad y de mérito y capacidad previstos para el acceso a las funciones y cargos públicos, con todos los efectos inherentes a dicha declaración".

Por resolución 27 de agosto de 2021, del General Subdirector de Enseñanza del Ejército del Aire, dictada por autorización del General Director de Enseñanza, el Anterior escrito es inadmitido, por considerar que es una mera reiteración y que se trata de una cuestión que ya resuelta en vía administrativa.

El recurrente el día 20 de septiembre de 2021 interpone recurso de alzada solicitando que se declare nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 47.1. a) de la LPACAP, " procediendo a retrotraer las actuaciones al momento en que se dictó la resolución en la que se daba contestación a la instancia formulada por el recurrente con fecha 5 de julio de 2021 a fin de que se acuerde estimar o desestimar la petición del mismo, siendo concedido nuevo plazo para interponer el oportuno recurso de alzada de conformidad con el artículo 121 de la Ley 39/2015 (...)"

Por resolución de fecha 10 de noviembre de 2021 dictada por el General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, se desestima el recurso de alzada siendo esta la resolución objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo y cuya adecuación o no adecuación a derecho ha de ser examinada, conforme a dicha resolución se DESESTIMA el recurso de alzada interpuesto por el Teniente del Cuerpo General del Ejército del Aire, DON Manuel, contra la Resolución del General Subdirector de Enseñanza del Ejercito del Aire de fecha 27 de agosto de 2021, que inadmitió su instancia de 5 de julio de 2021, por considerar que es una reiteración de lo solicitado en un escrito anterior que formuló el recurrente el 20 de noviembre de 2020, en el que solicitaba que se le concediera una plaza para cursar la fase avanzada de caza y ataque, resuelto en vía administrativa, por lo que la resolución impugnada no incurre en infracción alguna del ordenamiento jurídico siendo totalmente ajustada a derecho.

Esta resolución se remite al informe de Asesoría Jurídica de fecha 19/10/2021 (que incorpora) constando igualmente informe de fecha 11 de octubre del Director General de Enseñanzas, se destaca en el informe de la Asesoría tras contraponer los dos escritos presentados por el recurrente " Por tanto, aunque el interesado formule su petición de distinta manera, el trasfondo de las instancias es el mismo: se considera merecedor de realizar la fase avanzada en la modalidad de caza y ataque, se ha llevado a cabo un procedimiento de selección que él considera contrario a los principios de mérito y capacidad que le ha excluido y por ello solicita se le incluya en dicha modalidad.

En definitiva, si analizamos ambas instancias, encontramos una identidad en cuanto al interesado, a la petición formulada y a los argumentos utilizados, por lo cual solo puede concluirse que la solicitud de 5 de julio de 2021 es una reiteración de la de 20 de noviembre de 2020, y puesto que esta última ya se decidió a través de la Resolución de 2 de febrero de 2021 del General Jefe del Mando de Personal, que ponía fin a la vía administrativa, no podría volver a abrirse esta vía, de ahí la inadmisión acordada en la Resolución de 27 de agosto de 2021 del General Subdirector de Enseñanza, la cual se considera ajustada a derecho, por lo que no habría motivo para declarar su nulidad ni para retrotraer las actuaciones al momento en que se dictó la misma a fin de acordar la estimación o desestimación de lo solicitado por el interesado". Negando seguidamente que concurra falta de motivación.

Entrando en el fondo del asunto la resolución recurrida remite al hecho de que la misma solicitud fue efectuada con anterioridad y denegada por resolución que devino firme en vía administrativa, con aplicación de lo previsto en el artículo 88.5 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas precepto este que establece que " En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá acordarse la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento".

La denegación de revisar el procedimiento de selección de los alumnos en que ya se había presentado una anterior solicitud al efecto que fue desestimada que no se impugnó y adquirió firmeza, produciéndose así con relación a la pretensión del recurrente la llamada "cosa juzgada administrativa", que discurre en el terreno formal imposibilitando la revisión de una actuación administrativa cuando el propio interesado en reaccionar frente a ella ha evidenciado su voluntad de consentirla, lo que tiene su reflejo procesal en la previsión del artículo 28 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa que establece que " No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes, y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma", precepto que garantiza la seguridad jurídica y que para su aplicación se exige que el contexto de la resolución firme reproducida y el de la resolución que la reproduce sea idéntico; que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y como consecuencia de iguales argumentos; que la segunda resolución recaiga sobre idénticas pretensiones resueltas por la resolución anterior y en el mismo expediente en relación a los mismos interesados; y finalmente, que en la segunda no se amplíe la primera con afirmaciones esenciales ni por distintos fundamentos.

CUARTO.-. Para determinar si la resolución impugnada es ajustada a Derecho no queda por más que examinar el contenido de las dos solicitudes efectuadas por el recurrente, siendo indiferente que la solicitud se formalizara mediante un recurso administrativo o mediante una mera solicitud. Si bien debemos destacar que ambas fueron solicitudes y que la primera se calificó por la propia administración, como le impone la ley como recurso de alzada.

Solicitud presentada por el recurrente el día 20 de noviembre de 2020

I.- Que ha ingresado en las Fuerzas Armadas el 18 de agosto de 2016. Siendo nombrado alumno de la especialidad de vuelo en la Academia General del Aire según la Resolución 765/12973/16 en el BOD número 180, con fecha de 14 de septiembre de 2016.

II.- Que según la Resolución 765/15112/19 en el BOD número 189, con fecha de 26 de septiembre de 2019, ha sido nombrado alumno de cuarto curso estando escalafonado en el puesto 19 de una promoción de 74 alumnos.

IIL Que ha cursado la asignatura "Sistemas V-Procedimientos de Vuelo" (SPV-II)- durante el año académico 2019/2020 como parte del currículo de enseñanza aprobado según la Orden DEF/287/2016, de 23 de febrero, según el BOD número 48 del 10 de marzo de 2016.

IV.- Que al inicio del curso 2019/2020 el marco normativo para la elaboración de los programas de formación aeronáutica lo establecen las "Normas por las que se regula la Formación Aeronáutica en el Ejército del Aire" (en adelante "NFA"), de fecha 11 de febrero de 2015.

V.- Que con fecha de 30 de septiembre de 2019 las NFA de 2015 son derogadas por las "Normas del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire por las que se regula la Formación Aeronáutica para la obtención del Título de Piloto Militar" (NFA), con entrada en vigor a partir del curso académico 2019/2020.

VI.- Que, a la finalización del curso académico 2019/2020, ha superado la asignatura SPV II con aprovechamiento y con una Calificación Final de 8,22. Siendo la nota de corte para la Fase Avanzada de Caza y Ataque (CyA) inferior a esta. Y que, asimismo, ha sido escalafonado como el número 21 en cuanto al ordenamiento general de la promoción. Siendo el número 8 en el ordenamiento de los actuales 16 alumnos asignados a la Fase Avanzada de CyA.

VII.- Que, tal y como se cita textualmente en su Análisis Final de Progresión del Alumno durante la Fase, es "APTO CAZA" y "merece una posibilidad para alcanzar una plaza en el curso de Caza y Ataque".

VIII.- Que con fecha de 23 de abril de 2020 ha rellenado y enviado el modelo de elección de preferencia de especialidad, expresando su preferencia para cursar la Fase Avanzada de Caza y Ataque.

IX.- Que con fecha de 25 de agosto de 2020 ha sido destinado en el Grupo de Escuelas de Matacán, siendo nombrado Alférez Alumno de quinto curso por Resolución 765/12819/20, de 31 de agosto.

X.- Que tal y como se expone en las NFA:

el Informe de Superación de Fase es el que servirá de orientación para la evaluación de sus aptitudes y capacidades en la Fase Avanzada (epígrafe 5.1.3).

el ciclo teórico-práctico común a todos los alumnos está compuesto por los periodos de Transición y Acrobacia (TR), Instrumentos (INS), Formaciones de 2 Aviones, Formaciones de 3 Aviones (FOR), y Simulador (SIM). (epígrafe 5.1.3).

que según las NFA aprobadas a partir del curso 2019/2020, el ciclo de preparación de fase para el itinerario de CyA se realizará a continuación del ciclo teórico-práctico común a todos los alumnos (epígrafe 5.1.3.).

que conforme a las NFA aprobadas a partir del curso 2019/2020, el ciclo de preparación para la siguiente fase se hará a la finalización de los ciclos anteriores (epígrafe 4.2.3.).

que conforme a las NFA aprobadas a partir del curso 2019/2020, el ciclo de preparación para la siguiente fase no es evaluable para el ordenamiento en la promoción, y no aporta nuevas competencias (epígrafe 4.2.3.).

XI.- Que según la Guía Docente de la asignatura SPV 11 aprobada para el curso 2019/2020 se establece que:

en el punto tercero del apartado 2 "Presentación", se establece que la Calificación Final de la asignatura será la que permita seleccionar a los alumnos para la Fase Avanzada.

en el punto tercero "Obtención de la nota final de la asignatura" del epígrafe "Criterios de calificación" del apartado 9 "Evaluación", establece que la Calificación Final de la asignatura será la única que permita conocer el rendimiento del alumno, y que será función de las calificaciones obtenidas en todos los periodos de los que consta la asignatura (TEORÍA, TR, INS, FOR y SIM).

en el punto séptimo del epígrafe "Criterios de evaluación" del apartado 9 "Evaluación", se cubrirán las plazas de las especialidades teniendo en cuenta también el ordenamiento general obtenido en la promoción, resolviendo las plazas de CyA asignándolas a aquellos que tengan la citada aptitud. En este sentido, le corresponde mayor antigüedad que algunos de los allí asignados.

XII.- Que, según la norma duodécima "Evaluación y calificación" de la Orden DEF/1434/2016, de 31 de agosto; se establece que el método, características y condiciones para la evaluación de cada materia o asignatura, figurará en la correspondiente guía docente.

XIII.- Que según la orden DEF/810/2015 se establece que un currículo está compuesto por los objetivos, competencias, metodología de aprendizaje y criterios de evaluación de cada una de las enseñanzas y que, según el Artículo 19, los currículos tendrán una vigencia mínima equivalente al número de años académicos de que conste la enseñanza de formación correspondiente.

XIV.- Que, durante el citado año académico, en la Academia General del Aire ha tenido lugar una preselección anticipada, (en marzo 2020, aludiendo a la crisis sanitaria COVID-19), para cursar la preparación de la modalidad de CyA, modificándose los criterios selectivos. En el momento de esta preselección, sólo había finalizado el periodo de TR del ciclo teórico-práctico. De esta forma, no se había finalizado el ciclo teórico-práctico común a todos los alumnos.

ALEGACIONES

PRIMERA: Que en el momento en que se ha realizado la preselección anticipada citada en el expositivo XIV, los alumnos del curso habían completado diferentes periodos del ciclo teórico-común y tenían en su haber diferente número de horas de vuelo, no pudiendo ser comparables las aptitudes y capacidades adquiridas entre ellos

SEGUNDA: Que, tal y como se estipula en el primer punto del epígrafe "Preselección de modalidad de Fase Avanzada" del apartado 7 ("Orientaciones para el estudio y realización de actividades") de la Guía Docente de la asignatura SPV II aprobada para el curso 2019/2020, se seleccionará a los alumnos que hayan demostrado una progresión adecuada y el perfil idóneo como piloto de CyA. En este sentido, la preselección anticipada, ha obviado la progresión de los alumnos, ya que no se habían

finalizado todos los periodos del ciclo común.

TERCERA: El alumno, en el momento de realizar la fase formativa TR, no conoce que su nota en esa fase será la determinante exclusivamente en el proceso selectivo ni en que nota se establecerá el corte y, por ende, este carácter retroactivo del nuevo criterio selectivo implica que el alumno no tiene la información o capacidad de reacción para ajustarse al criterio selectivo y actuar con libre concurrencia.

CUARTA: Los requisitos de selección deben referirse exclusivamente a los criterios de mérito y capacidad, pues al margen de ellos se incurre en arbitrariedad. La citada preselección, sin embargo, al haberse realizado sin que los alumnos hayan completado las tres etapas formativas, no tiene por lo tanto la adecuada capacidad predictiva del mérito y aptitud de los aspirantes para el cargo a desempeñar. Existen precedentes de alumnos que habiendo superado el periodo de TR han cursado baja en la especialidad fundamental de vuelo por su rendimiento en los siguientes periodos de la asignatura.

QUINTA: Que el Artículo 18, "Carrera militar" de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio ; establece que los miembros de las Fuerzas Armadas tienen derecho al desarrollo de su carrera militar, de acuerdo con las expectativas de progreso profesional bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad. Nótese que, no ha sido un proceso selectivo igualitario, ya que sin haber finalizado el ciclo teórico-práctico común a todos los alumnos previo a la fase de preparación de modalidad de Fase Avanzada, se ha realizado un selección anticipada; que han quedado demostrados sus méritos para acceder al curso de CyA tal y como reflejan su Calificación Final de la asignatura y su ordenamiento en el escalafón general de la promoción; y que sus capacidades han sido evaluadas como aptas como se apunta en el Informe de Superación de Fase.

En virtud de todo lo anterior se ruega que se tenga por presentado oficialmente este escrito, explicando los hechos acontecidos, y se

SOLICITA:

Que tenga a bien concederle una plaza para el Curso Avanzado de Caza y Ataque.

Esta solicitud, calificada como recurso de alzada frente a la Resolución del General Director de Enseñanza de 25 de agosto de 2020 en la que fue seleccionado para realizar el curso avanzado de Transporte, fue inadmitida por la resolución de 2 de febrero de 2021 por su carácter extemporáneo. Ambas resoluciones la de fecha 25 de agosto de 2020 y esta de 2 de febrero de 2021, quedaron firmes por consentidas al no ser impugnadas en tiempo y forma.

La segunda solicitud tuvo entrada el día 5 de julio de 2021 y su tenor es el siguiente:

PRIMERO: Que el interesado es alumno de 5º Curso de la Enseñanza de Formación para el acceso a la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire realizando la Fase Avanzada en la modalidad de Transporto (VIT)

SEGUNDO: Que esta parte considera que el haber sido designado para la Fase Avanzada en la modalidad de Transporte y no para la modalidad de Caza y Ataque (CyA) que es la preferencia que el alumno había solicitado- resultó contraria a los principios constitucionales de igualdad y de acceso a las funciones y cargos públicos de acuerdo con los principios de mérito y capacidad contemplados en los arts. 14 y 23.2 de la Constitución Española .

TERCERO: Y es que, como decimos, la opción pretendida por el interesado era la de la modalidad de Caza y Ataque que no se le permitió realizar pese a que en el mismo concurrían una serie de circunstancias que le hacían merecedor de haber realizado la referida Fase Avanzada en dicha modalidad.

Dichas circunstancias son las siguientes:

Que el interesado superó la asignatura de Sistema y Procedimientos de Vuelo II con aprovechamiento y con una calificación final de 8,22 siendo la nota obtenida del último de los alumnos seleccionados para la realización de la Fase Avanzada de Gaza y Ataque inferior a ésta.

Que quedó escalafonado en el puesto 21 en el ordenamiento general de la promoción previo al inicio del curso de fase de modalidad avanzada, ocupando el número 8 en el ordenamiento de los 16 alumnos que habían sido asignados a la Faso Avanzada do Caza y Ataque.

"Que en su Análisis Final de Progresión del Alumno de 30 de julio de 2020 incluido en el Informe de Superación de la Fase Básica en el curso 2019/2020 se reconoce que el mismo es apto caza y que merece una posibilidad para alcanzar una plaza en el curso de caza y ataque.

Que esta parte solicitó expresamente su preferencia para cursar la Fase Avanzada do Caza y Ataque mediante el modelo de elección de preferencia de especialidad presentado con fecha 23 de abril de 2020.

Por tanto, y aplicando los principios de mérito y capacidad previstos en nuestra Carta Magna, no existe la menor duda de que el interesado debió ser seleccionado para cursar la Fase Avanzada de Caza y Ataque y no la de Transporte como ha ocurrido.

Y todo ello, por cuanto debieron ser valoradas todas las etapas formativas realizadas para determinar a qué Fase Avanzada sería designado el aspirante y no sólo una parte de las mismas por cuanto, un análisis parcial de ese periodo impide realizar una valoración lo suficientemente real y, sobre todo, amparada en los principios de mérito y capacidad.

Y es que realizar dicha selección sin haber ni tan siquiera finalizado el ciclo teórico-práctico común a todos los alumnos previo a la fase de preparación de modalidad de Fase Avanzada, y por tanto una selección anticipada, impide realizar una selección idónea del personal que iba a realizar la Fase Avanzada de Caza y Ataque.

(...)

En su virtud,

SOLICITO A V.E.: Tenga por presentado este escrito, se sirva ordenar sea sellada su copia en prueba de recibo de su original y, atendiendo a lo anteriormente expuesto, acuerde reconocer la vulneración de lo previsto en los arts. 14 y apartado 2 del art. 23 de la Constitución Española a la hora de seleccionar a los aspirantes que iban a realizar la Fase Avanzada en la modalidad de Caza y Ataque del Curso de la Enseñanza de Formación para el acceso a la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire al no haberse respetado los principios de igualdad y de mérito y capacidad previstos para el acceso a las funciones y cargos públicos, con todos los efectos inherentes a dicha declaración. Por ser todo ello de hacer así, en Justicia a la cual aspiramos en Murcia a veintinueve de junio de dos mil veintiunos.

El recurso debe ser desestimado toda vez que la Resolución impugnada es ajustada a Derecho al inadmitir esta segunda petición al ser una mera reiteración de otra anteriormente desestimada y que alcanzó firmeza, por lo que esta solicitud carece, como establece el precepto legal, manifiestamente de fundamento. Existe en las dos peticiones una identidad no solo la evidente subjetiva, sino también la fundamental, el "petitum", el recurrente quien no fue seleccionado para realizar el curso por el solicitado avanzado de Caza y Ataque, sino que se le asignó el curso avanzado de Transporte, interesa en su primera solicitud que se le asigne plaza para realizar dicho curso; y en la segunda solicitud solicita la revisión del procedimiento de selección "con todos los efectos inherentes a dicha declaración", y en ambas solicitudes, encontramos también la tercera identidad, los fundamentos de esta pretensión es la misma, se han vulnerado en el procedimiento seguido al efecto para la selección de alumnos los principios constitucionales de mérito y capacidad, para el recurrente en orden a sus propias circunstancias (que expone y detalla) y al hecho de que la preselección se había realizado sin que los alumnos hubieran completado las tres etapas formativas, lo que impedía una correcta valoración del mérito del alumno. Para el solicitante si el procedimiento de preselección hubiere sido con la valoración de las tres etapas, no duda hubiera sido el seleccionado para el curso avanzado de su elección. También se fundamentaban ambas solicitudes en el principio de igualdad si bien en ninguna de ellas era desarrollada la vulneración concreta del mismo.

En las dos solicitudes pues subyacen idénticos argumentos y se persigue una solo y única finalidad, que pueda ser seleccionado para ocupar una plaza en el curso avanzado de Caza y Ataque, por lo que la inadmisión fue ajustada a Derecho.

QUINTO. - Se invoca finalmente la falta de motivación de la resolución impugnada, la motivación es uno de los requisitos fundamentales de los actos administrativos es la motivación. La motivación es la exteriorización de las razones que ha llevado a la Administración a dictar un determinado acto o a dictar en determinado sentido una resolución administrativa.

El fundamento de la motivación se encuentra en el sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa de forma tal que, ese sometimiento exige la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica.

Independientemente de estas funciones y en lo que al presente procedimiento interesa, la motivación cumple una segunda finalidad que es dar a conocer al administrado el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STSJ Cantabria 23.02.01).

Conforme al art. 35 de la LPAC la motivación debe realizarse con "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho". A fin de concretar cuándo puede entenderse concurrente una motivación suficiente, hemos de considerar que el elemento fundamental reside en la indefensión que tal ausencia pueda generar en el destinatario del acto administrativo ( STSJ Murcia 27.09.00). Se afirma así, que la motivación resulta ser suficiente cuando permite conocer al interesado las razones de la administración para dictar su resolución en un determinado sentido, posibilitando con ello su posterior impugnación en vía jurisdiccional. Desde esta perspectiva se ha afirmado que, la motivación, aún sucinta, debe resultar suficiente para dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha conducido a la decisión, por lo que no cumple tal exigencia ni la mera cita de preceptos legales, ni la utilización de conceptos generales y no concretos.

Si nos atenemos a la Resolución de 27 de agosto de 2021 se da contestación amplia y razonada a su solicitud de 5 de julio de 2021 consignándose antecedentes y contraponiendo ambas solicitudes para apreciar en ellas su igualdad y por tanto la reiteración de la pretensión deducida. Y dicha motivación es más que suficiente como lo revela el recurso de alzada que se interpone contra la misma y en la cual con sus alegatos se trata de desvirtuar que se esté ante dos solicitudes idénticas.

Debe también recordarse la denominada motivación "in aliunde", esto es, el supuesto en el que el acto impugnado se remite a informes o antecedentes obrantes en el propio procedimiento administrativo y del que tenga conocimiento el interesado, donde se contengan explicitadas las razones de la decisión. Esto es cumplidamente lo que ha ocurrido en el presente caso ya en la resolución de 10 de noviembre de 2021, pues la resolución objeto de recurso fundamenta la resolución de manera expresa en el informe de asesoría jurídica el cual se une a la resolución tal y como permite expresamente el art. 88.6 de la LPAC; y en dicho informe se recogen de manera extensa las pretensiones del recurrente y se da cumplida contestación a cada una de sus alegaciones. Por tanto, no existe defecto de motivación en las resoluciones dictadas.

SEXTO . - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY