Sentencia Contencioso-Administrativo 477/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1266/2023 de 14 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 282/2023 de 28 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 804/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 804/2022, interpuesto por Don/Doña Pablo Jesús, representado/da por el/la letrado/da Don/Doña Claudia Isabel Heffling Yausaz, contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID, representado/da por la Abogacía del Estado, y por la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 21 de noviembre de 2022 por la que se le deniega la residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europa por no acreditar la concurrencia de los requisitos y en aplicación de la limitaciones y medidas por razones de orden público, seguridad y salud publica recogidas en el Capítulo VI, artículo 15 del R.D 240/2007 de 16 de febrero, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que los debo CONFIRMAR Y LOS CONFIRMO en todos sus extremos y términos. NO SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA".

Se recurre en el pleito principal la Resolución de 21 de noviembre de 2022 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, por la que se RESUELVE DENEGAR la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D/Dña. Pablo Jesús, toda vez que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007.

La ratio decidendide la Sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho tercero en el que se indica lo siguiente:

"En las presentes actuaciones nos encontramos con que mediante la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 21 de noviembre de 2022 por la que se le deniega la residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europa por no acreditar la concurrencia de los requisitos y en aplicación de la limitaciones y medidas por razones de orden público, seguridad y salud publica recogidas en el Capítulo VI, artículo 15 del R.D 240/2007 de 16 de febrero , y por razones de orden púbico/seguridad pública y salud publica fundada en la conducta personal del solicitante, y a razón de la sentencia firme de 1 de octubre de 2021, firme el 2 de junio de 2022 de la sección 16ª de la Audiencia provincial de Madrid, n° 100/2022 , por la comisión de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO PARA LA SALUD (386 CP) ,y por el que se le impuso la pena de PRISION DE DOS AÑOS,y la accesorias referidas en la hoja histórico penal.

La fundamentación de la demanda viene determinada por la nulidad y/o anulabilidad de la misma por falta de motivación, causante de indefensión por falta de valoración del arraigo familiar en especial por la tenencia de pareja de hecho de la ciudadana comunitaria Don/Doña Adriana

Entrando en el fondo de la pretensión y pudiendo reconducir la impugnación a la falta de motivación alegada por el/la recurrente, la Administración ha invocado como motivo de denegación una causa que tiene acomodo legal en el art. 15.1 b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , y ello considerando que el comportamiento acreditado de el/la recurrente comporta un riesgo para el orden público o la seguridad pública y salud pública, y lo ha hecho analizando los elementos de prueba que ofrece el expediente, y en particular la naturaleza de los hechos por los que el/la recurrente fue condenado/da en la sentencia penales que se recogen en el antecedente de hecho tercero de la resolución recurrida y que se han transcrito, y sobre la cual aparece información suficientemente contrastada en el expediente administrativo. No se trata de una condena por un delito cuyos antecedentes se hubiera cancelado, ni de una condena menor por un delito nimio, si una condena por un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO PARA LA SALUD(386 CP) , y por el que se le ha impuesto la pena de PRISION DE DOS AÑOS,y la accesorias referidas en la hoja histórico penal, y resultando indiferente el devenir penitenciario, es decir, que la pena hubiera sido o no suspendida, lo único que procede es la confirmación de la resolución recurrida y a razón de los antecedentes penales acreditados, la gravedad del delito cometido y de la pena impuesta, siendo un delito que sin duda determina una gravedad extrema, considerando además la proximidad de los hechos, y sin perjuicio que además no constituye con la ciudadana europea pareja registrada y no acredita ni indiciariamente ningún elemento personal ni familiar ni con la pareja ni con su hijo/a nacido el NUM001 de 2007, es decir, hace 16 años. Y a mayor abundamiento por un lado no puedo dejar de destacar que no es factible reivindicar la paternidad de un/a hijo/a de 16 años de edad cuando toda su carrera delictiva la ha realizado con el/ella nacido/a, sin que le hubiera supuesto en esos momentos ningún impedimento para su carrera, debiendo insistir que además no se ha aportado ningún tipo de prueba ni indiciaria de esa vinculación ni familiar ni paternofilial.

Lo único cierto es que la parte recurrente alega que la administración no ha motivado la denegación del permiso solicitado, pero lo cierto es que la sentencia firme de 1 de octubre de 2021, firme el 2 de junio de 2022 de la sección 16ª de la Audiencia provincial de Madrid, n° 100/2022 , por la comisión de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO PARA LA SALUD (386 CP) ,y por el que se le impuso la pena de PRISION DE DOS AÑOS,y la accesorias referidas en la hoja histórico penal, es suficiente para acreditar y fundamental la denegación que ahora se impugna.

(...)

El arraigo invocado por Don/Doña Pablo Jesús, además de no estar acreditado ni indiciariamente, resulta manifiestamente insuficiente para enervar la eficacia y validez de la resolución y sin perjuicio de no poder dejar de añadir que más allá de la presentación de documentos como el padrón, no se ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones paterno/filiales, ni familiares y lo único que resulta acreditado es la estancia legal de UN MENOR DE 16 AÑOS vinculado a la estancia legal de su madre, el cual obviamente no viene obligado a salir del territorio español, y el DELITO DE TRAFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO PARA LA SALUD (386 CP) ,cometido por Don/Doña Pablo Jesús es indudablemente un tipo de delito de extrema gravedad que provoca alarma y consternación, y rompen la paz y la seguridad y la vida e integridad de los ciudadanos/as que deciden vivir respetando el Ordenamiento Jurídico".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelantesolicita que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y se proceda a la concesión del permiso de residencia solicitado, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la actora.

Tras realizar un breve análisis de la Sentencia recurrida, realiza una crísica jurídica por cuanto denuncia la infración del artículo 15 del RD 240/2007 en relación con el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE.

Considera que en el presente caso, la denegación del permiso solicitado carece de fundamentación; además hubiera sido preciso que en la denegación se motivara la concurrencia del resto de requisitos ya mencionados, esto es, que aparte de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, la conducta del solicitante represente una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, requisitos que no se dan, no constando que la vida actual del recurrente suponga amenaza para la seguridad o el orden público. Si nos atenemos a lo que establece el RD 240/2007 así como la continua Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la amenaza debe ser real actual y suficientemente grave.

Considera que no se cumple ninguno de estos requisitos:

Señala que el recurrente fue condenado a dos años de prisión, condena que fue suspendida por un periodo de dos años al cumplir los requisitos tasados en el Art. 80 del Código Penal en atención a su arraigo en España y la ausencia de otros antecedentes, por lo que entiende QUE NO CONSTITUYE UNA AMENAZA PARA EL ORDEN PUBLICO. Considera que la Administración demandada se limitó a hacer constar la existencia de los antecedentes penales, pero no argumentó por qué dichos antecedentes, suponían una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, ya que en ese caso no se encontraría suspendida su condena y habría ingresado en prisión..

La Administración General del Estadosolicita que se desestime íntegramente el recurso con expresa imposición de las costas al recurrente.

Tras referirse a la resolución recurrida y a las alegaciones de la parte apelante, invoca la necesaria desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Señala que en el asunto enjuiciado, tal y como razona la juzgadora de instancia, el interesado constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave. En efecto, el interesado fue condenado por sentencia 100/2022 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2021 a la pena de prisión de 2 años por la comisión de un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud tipificado en el artículo 386 del CP. Por lo tanto, el interesado constituye una amenaza real, puesto que fue condenado por una sentencia hoy firme; actual, puesto que la sentencia adquirió firmeza hace apenas un año; y grave, puesto que el delito por el que fue condenado el interesado es un delito grave.

A mayor abundamiento, indica que el arraigo invocado por el interesado no puede ser invocado a los efectos de enervar la decisión adoptada por la Administración, puesto que no constituye el objeto del presente proceso. Y, en cualquier caso, tal y como apunta la sentencia impugnada - y no se discute por la parte apelante - no consta acreditado, ni siquiera indiciariamente.

En definitiva, afirma que la parte apelante no efectúa una crítica concreta a la sentencia que apela, de manera que debe inadmitirse el recurso de apelación interpuesto. Señala que en el supuesto de ser procedente la admisión a trámite, debe concluirse que la sentencia es absolutamente conforme a Derecho, de suerte que el recurso de apelación interpuesto no puede ni debe prosperar.

TERCERO.- Permiso de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, " Real Decreto 240/2007"), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Recordábamos en la Sentencia dictada por esta Sala al Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

"Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el articulo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, dispone:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

"16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la Sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19 de enero de 1999, Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso, está suficientemente justificada a la vista de los hechos por los cuales fue condenado el actor según lo que se ha detallado en la sentencia apelada, en referencia a los datos constatados en el expediente administrativo y considerados expresamente en la resolución denegatoria del permiso.

En efecto, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, fecha 28 de agosto de 2022, el actor, ciudadao de nacionalidad Colombiana D. Pablo Jesús, presentó ante la Delegación del Gobierno en Madrid solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, residencia temporal, en calidad pareja no registrada de la ciudadana Adriana. Junto a su solicitud presentó autorización de Doña Adriana para solicitar el permiso de residencia; copia de su pasaporte de Colombia con el sello del registro de entrada en España de fecha 7 de febrero de 2022; registro civil de nacimiento de Horacio; DNI de Adriana; pdrón municipal de habitantes, certificado de inscripción en el que constan inscritos en el mismo domicilio el actor, Adriana y Horacio; póliza de Adeslas; contrato de trabajo por tiempo indefinido y nómina de Adriana.

Obra en el procedimiento certificado del Registro Central de Penados en el que consta que el actor fue condenado en Sentencia de fecha 01/10/2021 por el delito de tráfico de drogas grave daño a la salud - tipo básico (368 CP) - a la pena de 2 años de prisión.

Con fecha 21 de noviembre de 2022, por la Delegada del Gobierno en Madrid, se dictó resolucón recaída en el Expediente NUM000, por la que RESUELVE DENEGAR la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D/Dña. Pablo Jesús, toda vez que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007.

En el antecedente de hecho tercero de la anterior resolución se indica lo siguiente:

Durante la instrucción de la solicitud, constan los siguientes procedimientos penales:

- Condenado por sentencia firme de fecha 2/6/2022, en la causa número 0000754/2021, dictada por la Audiencia Provincial Sección número 16 de Madrid, por un delito de "Tráfico de drogas. Grave daño a la salud" ( art. 368 CP ).

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la Sentencia aquí apelada.

Pues bien, debe confirmarse la valoración que ha realizado la Sentencia apelada del antecedente penal del recurrente en relación con la quiebra que supone respecto del orden público y de la paz social y que revela que su comportamiento supone una amenaza grave, seria y actual para dichos bienes jurídicos. La entidad del delito cometido, tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, así lo acredita, sin que el resto de documentación aportada desvirtúe tal conclusión a los efectos de denegar la autorización de residencia solicitada.

En relación con las circunstancias en las que se apoya el apelante para sostener una interpretación diferente, hemos de poner de relieve que tampoco lo resultan suficientes por cuanto el vínculo con la ciudadan de la Unión que alega es el presupuesto necesario para poder solicitar la autorización denegada y no ha acreditado, respecto de su hijo, que cumpla con sus obligaciones paternofiliales, por cuanto que se ha limitado ha aportar, sobre este particular, un certificado de empadronamiento.

Por tanto, y rechazada la vulneración del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, que constituye el único motivo al que se refiere el recurso de apelación, procede desestimar el recurso analizado y confirmar los acertados razonamientos de la Sentencia apelada habida cuenta de que sus consideraciones no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.