Sentencia Contencioso-Administrativo 738/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 613/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Objeto del litigio y pretensiones.

Es objeto del presente procedimiento la resolución emitida por parte de la Oficina de Extranjeros de la Delegación de Gobierno en Illes Balears de fecha 16 de septiembre de 2022, denegatoria de su solicitud de autorización de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE presentada el 04/04/2022.

Por el recurrente se solicita el dictado de sentencia por la que sea revocada la resolución recurrida, anulando el acto de denegación del permiso de residencia y le sea, en consecuencia, concedido el permiso de residencia para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El recurso se fundamenta en los siguientes argumentos jurídicos:

a) Que cumple con las condiciones de los artículos 2, 2 bis, 7 y 8 del mencionado Real Decreto 240/2007 referidos al permiso de residencia para familiares de ciudadanos de la Unión Europea, en concreto, en lo referente al requisito de ser familiar a cargo de la persona que intenta reagruparlo, su madre Dª Evangelina, de nacionalidad española, titular del DNI n ° NUM000.

b) Que se encuentra acreditada la situación de dependencia económica al familiar ciudadano de la Unión.

La Administración demandada no comparte las pretensiones deducidas de adverso, y frente a las mismas, alega:

a) Concurrencia de circunstancias que justifican que la denegación de Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Correcta aplicación del art. 15 del RD 240/2007.

b) Que no se acredita que Dª. Evangelina haya sufragado sus gastos básicos indispensables para su sustento, alimentación, vivienda, etc. en el lugar de procedencia, ni se desprende que exista o haya existido una situación de estar "a cargo" del ciudadano español.

SEGUNDO. - Normativa y jurisprudencia aplicable.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece:

«Artículo 2 bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

2. Si los miembros de la familia y la pareja de hecho que se contemplan en el apartado 1, están sometidos a la exigencia de visado de entrada según lo establecido en el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo , por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, la solicitud de visado, contemplada en el artículo 4 del presente real decreto, deberá acompañarse de lo siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante.

b) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

c) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución».

Respecto a la figura de que se esté "a cargo" la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo define en la Sentencia 1883/2012 el concepto de "estar a cargo": significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembro de la familia en el momento en que éstos solicitan establecer con ese ciudadano. Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco, y el artículo 6 de la citada Directiva (aplicable a estos supuestos) lo define el TJUE en la Sentencia del Asunto C 1-05 JIA en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

A ello añade la STJU asunto c-423/12 Reyes recoge que la calidad de miembro de familia "a cargo" se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Dispone el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, en Sentencia 609/2018 de 20 jul. 2018, Rec. 896/2017, recogiendo doctrina europea que:

«Con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra "a cargo" de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse "a cargo" que se contenía en la Directiva 73/148 , derogada por la Directiva 2004/38/CE , de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva:

1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras».

El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, en Sentencia de 23 Feb. 2016, Rec. 2422/2015, dice:

«Tanto de la Directiva 38/2004 , como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación.

Conforme a dicha normativa ya avistamos el error de la resolución de 30 de enero dado que la solicitante no instó un visado de residencia del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 sino uno de entrada con los efectos del artículo 3.1 de dicha norma Por lo tanto, se deberá acreditar que su madre, doña Inocencia, nacida el NUM001 de 1940 vivía a cargo de su hija.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].

El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

(...) Esta Sala mantiene el criterio uniforme y unánime de que no basta para determinar que una persona vive a cargo de otra únicamente por el dato de la cuantía de las remesas económicas enviadas. Considera este Tribunal que, además, es necesario conocer la exacta situación económica del reagrupado, para lo cual éstos han de presentar documentación sobre si cotizan a la seguridad social, si poseen bienes, si realizan declaraciones fiscales, etc. Además, también se valora el hecho fundamental de si esas remesas se envían en todos los meses de esa anualidad, porque si se considera que se vive exclusivamente a cargo del reagrupante, no se comprendería que se estuviera durante varios meses sin recibir esa ayuda.

Asimismo, se aprecia si esas remesas se han efectuado en años anteriores y de forma también periódica, porque de no ser así se presume que el envío en ese año anterior tiene un carácter de preconstituir ese requisito».

De este modo, para acceder a la tarjeta se hace preciso que la parte recurrente acredite la situación de "estar a cargo" que exige la legislación y en los términos que impone la jurisprudencia expuesta.

TERCERO. - Aplicación de la doctrina y jurisprudencia al presente caso. Resolución de la controversia.

En cuanto al fondo. Valoración de la prueba documental aunada.

En el caso que nos ocupa alega el recurrente que vive a cargo de la ciudadana española Dª Evangelina, su madre.

A juicio de este juzgador, tal motivo del recurso debe prosperar, y ello por los siguientes razonamientos:

La resolución impugnada se basó en la falta de acreditación de la situación de dependencia, por no haberse demostrado que el recurrente hubiera estado a cargo de su madre, nacional española.

Esta posición, no obstante, no se puede compartir. De la documentación incorporada al expediente administrativo, sí resulta acreditada esa circunstancia fáctica en que consiste el estar "a cargo" de su familiar en los términos legal y jurisprudencialmente establecidos.

En efecto, la parte recurrente con el Certificado de la entidad RIAPAYMENT INSTITUTION EPSAU, acredita haber recibido de su madre las siguientes cantidades: 2.014 (695 euros); 2015 (1.100,00 euros); 2016 (695 euros); 2017 (1.818,17 euros); 2.018 (1401,55 euros); 2.019 (1.709,72 euros); y, 2.020 (596,0 euros).

Los datos que derivan de los documentos aportados evidencian la situación de dependencia, habiéndose demostrado que el recurrente ha recibido, por parte de su madre, remesas durante los siete años anteriores a la solicitud.

Se aporta también: 1) acta de manifestaciones en la que la Sr. Evangelina manifiesta disposición y capacidad de acogida de su hijo, a quien ha auxiliado económicamente desde 2.012; 2) certificado del Seguro Médico Privado con cobertura sanitaria completa firmado con la entidad ASISA; 3) certificado debidamente legalizado en el que se acredita que es soltero, por lo que no dispone de cónyuge de la cual tenga colaboración económica y cargas familiares; 4) certificado debidamente legalizado en el que se acredita que no tiene hijos, por lo que no tiene cargas propias ni obligaciones familiares en Bolivia; 5) declaración jurada en la que manifiesta que su padre falleció hace 14 años y que, por esto, ha precisado la ayuda constante de su madre, residente en España; 6) certificado del Sistema Nacional de Reparto (equivalente a nuestro INSS) en que se acredita que no recibe ninguna renta o subsidio del sistema de Seguridad Social de su país; 7) certificado del organismo público FUTURO DE BOLIVIA, en el que se confirma que no ha podido realizar aportes de cotización de seguridad social por no haber podido trabajar; 8) certificación del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba en el que se acredita que no es sujeto pasivo de ningún impuesto, pues no realiza hecho imponible, ya que no dispone ni de propiedades, ni de capital, ni de trabajo ni de ingresos públicos; 9) certificados de las entidades bancarias BANCO FASSIL, BISA, BCP y BBVA PREVISIÓN, mediante los cuales tres primeros se acredita que no tiene cuenta en dichos bancos que son los que operan en su país, y mediante el cuarto de los cuales se acredita que no tiene ningún fondo de pensiones en su beneficio; y, 10) certificado de la Universidad Mayor de San Simón, Facultad de Ciencias y Tecnología, en el que se acredita que estudió la carrera de Ingeniería Industrial en dicho centro académico desde 2.016 hasta 2.020, por lo que no podía trabajar y precisaba el apoyo económico de su madre.

En última instancia se aporta certificado del Padrón Municipal, acreditativo de que vive con su madre desde que llegó a España en las semanas antes de enero de 2.021, y que residió con anterioridad en España, entre mayo de 2.010 y mediados de 2.014.

Todo este acervo probatorio, examinado a la luz de las reglas de la lógica y puesto en su conjunto, permite llegar a la conclusión de que, efectivamente, se cumplían los requisitos necesarios para considerar que el recurrente se hallaba a cargo de su madre en los términos establecidos reglamentariamente y por la doctrina de los tribunales, sin que se pueda exigir mayor concreción probatoria, que excedería de las facultades atribuidas a la Administración en esta materia.

En suma, la documentación obrante en autos viene a demostrar que el recurrente carecía de ingresos propios y se encontraba a cargo de su madre, ciudadana española residente en Palma; y así, cabe concluir que quedan colmados los requisitos exigidos por la norma para la obtención de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la UE.

En palabras de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos (Sección 1ª), Sentencia 240/2016, de 18 de noviembre de 2016:

«En el presente supuesto de no accederse a la solicitud formulada se estaría vulnerando el derecho a la libre circulación y residencia del anterior en territorio español, que le asiste como hijo de ciudadano español y en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE , y también se estaría vulnerando el derecho a la reunificación familiar reconocido tanto en la normativa española y comunitaria como en el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ».

En definitiva, la actuación de la Administración no se adecuó al ordenamiento jurídico. Cumple la estimación del recurso y la anulación del acto impugnado.

CUARTO. - Costas. Dada la especial naturaleza de la cuestión suscitada en materia de extranjería y existiendo dudas de derecho, no procede la imposición de costas, conforme al artículo 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación