Sentencia Contencioso-Administrativo 412/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 404/2023 de 15 de diciembre del 2023

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO .- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes.

La sentencia objeto de apelación inadmite la demanda de BPXPORT XXI S.L.U., contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato interesada en base al art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 presentada ante el Ayuntamiento de Lodosa por el periodo comprendido entre 14 de marzo y 21 de junio de 2020.

La Juez de instancia considera que la reclamación de reequilibrio formulada por BPXPORT, presentada en escritos de julio de 2020, así como enero, julio y diciembre de 2021, fue desestimada de forma expresa mediante Resolución 21/2022, de 22 de febrero, y ello al margen de que la concreta cuantificación de dicho concepto haya ido variando, a través de las distintas solicitudes. Tácitamente, la propia entidad recurrente admite la resolución de dicha cuestión cuando, en la instancia de 16 de marzo de 2022, en la que remite la documentación contable interesada, recuerda que no se ha dado respuesta a las reclamaciones sobre las pérdidas soportadas en la prórroga ex lege del contrato (pero sí, parece inferirse, a las pérdidas soportadas con motivo del cierre de las instalaciones). Resolución, desestimatoria, que fue notificada a la parte recurrente, la cual, sin embargo, no solo no la recurrió, en tiempo y forma, sino que dio expreso cumplimiento a la misma, al remitir la documentación contable que había sido requerida en el ordinal 2ª de la referida Resolución mediante instancia presentada el día 16 de marzo de 2022. El día 26 de julio de 2022 interpuso el recurso contencioso administrativo contra "la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, interesado en base al artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 21 de junio de 2020, ambos incluidos..." que da lugar al presente procedimiento, habiendo excedido, por tanto, el plazo de dos meses en que deben interponerse los recursos contenciosos, ex artículo 46 LJCA.

Concluye que el recurso debe ser inadmitido, ex art. 69 c) y e) LJCA, bien por no existir acto presunto que combatir en vía jurisdiccional, -al estar expresamente resuelta, si bien en sentido desestimatorio, la solicitud de reequilibrio económico del contrato- y en todo caso, por extemporáneo, por cuanto la Resolución verdaderamente recurrida debió ser la dictada por el Ayuntamiento de Lodosa el 22 de febrero de 2022, habiendo transcurrido el plazo legalmente establecido para hacerlo.

La parte demandante impugna la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

1º.- Inexistente inadmisión de la solicitud de reequilibrio en vía administrativa.

El Ayuntamiento no resolvió que se desestimaba la solicitud de equilibrio por entender que debía resolverse en el procedimiento de liquidación del contrato, ya que se limitó a solicitar una nueva documentación, la cual fue entregada por la concesionaria dentro del plazo concedido al efecto, dando lugar a la obligación municipal de resolver la solicitud de BPXPORT, al haber atendido ésta el requerimiento efectuado, y sin embargo el Ayuntamiento mantuvo su silencio al respecto, sin resolver lo solicitado, por lo que procede la admisión y posterior estimación del recurso.

2º.- Efecto de cosa juzgada de la sentencia firme Nº 143/2023, de 27 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Nº 3 de Pamplona.

La Resolución de la Alcaldía 21/2022 se pronunciaba sobre otra reclamación diferente a ésta, que era la correspondiente al reequilibrio correspondiente a los meses de junio a diciembre de 2020, la cual dio lugar Procedimiento 102/2022, ante el Juzgado de lo Contencioso Nº. 3 de Pamplona, en el que el Ayuntamiento de Lodosa formuló los mismos argumentos para la inadmisión del recurso interpuesto por BPXPORT en base a la propia Resolución 21/2022. Dichos motivos fueron rechazados en la sentencia 143/2023, de 27 de junio, considerando que no ha habido resolución expresa.

La defensa del Ayuntamiento de Lodosa se opone al recurso de apelación manifestando que la inadmisibilidad del recurso es correcta por existir un acto expreso y por extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, como declara la Sentencia cuando obra en los autos la notificación de la Resolución 21/2022 y el escrito de la parte actora de 16-3-2022, en el que la interpreta en cuanto a su contenido y efectos, y hasta el 26 de julio de 2022 no interpuso el recurso contencioso administrativo.

Respecto a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Pamplona, la apelante tenía que justificar por qué es incorrecta e inválida la inadmisión del recurso contencioso administrativo que declara la Sentencia que impugna, sin que constituya justificación -y sí, por el contrario, manifestación de desviación procesal por falta de auténtico motivo impugnatorio- el que el Ayuntamiento sabe y conoce, a su decir, de tal incorrección e invalidez por razón de haber permitido que ganara firmeza otra Sentencia dictada por otro Juzgado en un procedimiento diferente.

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso.

Debe analizarse en primer lugar si es correcta la inadmisión del recurso contencioso administrativo acordada en la sentencia de instancia, bien por tratarse de un acto no susceptible de impugnación, bien por haberse presentado fuera de plazo ( art. 69 c y e de la LJCA).

En la sentencia de instancia se recogen los siguientes datos:

1º.- El 22 de febrero de 2022 el Ayuntamiento de Lodosa mediante la Resolución 21/2022 acuerda, por un lado, desestimar las solicitudes de BPXPORT XXI. S.L del abono de la cantidad compensatoria única en la forma que está formulada, y por otro, requerir a la recurrente para que aporte documentación contable, en concreto:

- Cuenta de pérdidas y ganancias en formato Excel: 1/10/2020 a 15/06//2021. 1/10/2019 a 3010912020. 1/10/2018 a 30/09/2019. 1/10/2017 a 30/09/2018. 1/10/2016 a 15/06//2017. 13/03/2019 a 21/06/2019. 13/03/2020 a 21/06/2021.

- Extracto contable (mayor) de todas las subcuentas del grupo 6 y 7 de los periodos anteriormente identificados. Una vez analizada la documentación solicitada, posiblemente requiera información complementaria, indicándole que, de no hacerlo, se podrá proceder a los medios de la ejecución forzosa indicados en el art. 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ."

2º.- El 16 de marzo de 2022, BPXPORT presenta un escrito en el que, además de aportar la documentación contable requerida, subsana la cantidad reclamada en concepto de reequilibrio económico por el cierre de la instalación durante la pandemia, y fija la cantidad reclamada en 46.050,91 €, y recuerda que desde el Ayuntamiento seguían sin resolverse las reclamaciones de 7 de julio de 2021 y de 7 de octubre de 2021, sobre las pérdidas soportadas en la prórroga "ex lege" acordada por el Ayuntamiento, anunciando la interposición de acciones legales.

(...) dicha Resolución, desestimatoria, fue notificada a la parte recurrente, la cual, sin embargo, no solo no la recurrió, en tiempo y forma, sino que dio expreso cumplimiento a la misma, al remitir la documentación contable de que había sido requerida en el ordinal 2ª de la referida Resolución mediante instancia presentada el día 16 de marzo de 2.022".

Debe efectuarse una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad, conforme al principio " pro actione", y , en este sentido, la STS de 10 de junio de 2022, Rec. 1874/2021 ( Roj: STS 1931/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1931) recoge la doctrina del Tribunal Constitucional, que, como la expuesta en la sentencia 73/2006, de 13 de marzo, considera que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , que veda cualquier interpretación de las causas legales de inadmisión de los recursos que no sea la más favorable al principio de tutela judicial efectiva.

En la referida sentencia constitucional se subraya, además, que el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales constitucionalizado en el art. 24.1 CE es el derecho de acceso a la jurisdicción ( STC 124/2002, de 20 de mayo , FJ 3), con respecto al cual el principio "pro actione" actúa con toda su intensidad, por lo cual las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada, lo que hubiera propiciado rechazar la causa de inadmisibilidad planteada y entrar a conocer del fondo de la controversia jurídica planteada, dando plena satisfacción al referido derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En el mismo sentido, la STC de 14 de marzo de 2011 señala que "el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Así, se ha destacado que puede verse conculcado este derecho por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 218/2009, de 21 de diciembre , FJ 2)".

El Tribunal Constitucional también ha establecido que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, al tiempo, sin embargo, se ha reiterado que, no obstante, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 1 ; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, entre otras muchas).

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, teniendo en cuenta el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, y la interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad, conforme al principio "pro actione", no es correcta la sentencia de instancia en este punto porque la resolución de 22 de febrero no es desestimatoria de la solicitud sino que el Ayuntamiento de Lodosa requiere a la empresa apelante diversa documentación; eso no tiene ninguna lógica si pretenden desestimar la solicitud, sólo cabe solicitar documentación en un procedimiento en curso en el que la Administración valore la documentación que está requiriendo a la empresa y dicte una resolución final, estimatoria o desestimatoria. Así, cumpliendo el requerimiento, el 16 de marzo de 2022, la empresa presentó la documentación y la Administración debía resolver con arreglo a esa documentación; sin embargo, no resolvió con lo que debe entenderse desestimada por silencio administrativo negativo.

Por ello, no concurre la causa de inadmisibilidad apreciada en la sentencia de instancia, toda vez que la resolución recurrible es la desestimación por silencio de las solicitudes de BPXPORT XXI. S.L del abono de la cantidad compensatoria. Conforme al art. 24.2 de la Ley 39/2015 "La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente" y como estableció la STC 14/2006, de 16 de enero, "El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; de aquí que si bien en estos casos puede entenderse que el particular para poder optar por utilizar la vía de recurso ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, no puede, en cambio, calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales. Asimismo, la STC de Pleno 52/2014, de 10 de abril de 2014, concluye que la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo está interpuesto dentro de plazo, lo que conlleva la estimación de este motivo de recurso, la revocación de la sentencia recurrida y, por aplicación del art. 85.10 de la LJCA, entrar a resolver por la Sala sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- Posiciones de las partes en primer instancia.

Las demandante alega, en síntesis, que era concesionaria de la gestión integral de la Piscina El Medianil, de Lodosa, desde el año 2.010, por un plazo inicial de 10 años, hasta 30 de septiembre de 2.020. Con motivo del COVID-19, procedió al cierre de las instalaciones, y el día 15 de julio de 2020, solicitó el reequilibro económico del contrato, detallando los ingresos dejados de percibir, así como la devolución de los servicios contratados por los usuarios, cuantificando la suma reclamada en 46.050,91 €. Invoca la aplicación del 34.4. del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y del art. 2.5 de la Ley Foral 7/2020 por la que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus.

En conclusiones señala que la gestión habría generado unos ingresos aproximados de 100.057,26 €, lo que en los meses de marzo a junio de 2019 supuso unas pérdidas de 12.892,47 €. Pues bien, la pretensión efectuada por BPXPORT, a la vista de los gastos que ha tenido que soportar por importe de 58.943,37 € pretende mantenerse indemne. Se pretende que el resultado sea idéntico al año 2019, de tal modo que BPXPORT no obtendría beneficios donde antes no los había tenido, lo que se le debe reconocer es que no tiene obligación a ver ampliadas sus pérdidas.

Solicita que se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente el presente Recurso, anule el Acuerdo impugnado y declare el derecho de BPXPORT XXI, S.L. a percibir la cantidad de 46.050,91 €. en concepto de pérdidas durante la declaración del estado de alarma.

La defensa del Ayuntamiento opone que la compensación solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad. Debe acreditarse con la cuenta de explotación auditada de la anualidad en que tiene lugar dicho cierre a efecto de su aprobación por la Administración contratante, pudiendo ésta a partir de ello, y verificada la realidad del desequilibrio contractual, establecer el modo de entre los que contempla la norma para restablecerlo. En este caso la anualidad contractual en la que se produjo el cierre temporal de las piscinas era la última del contrato, por lo que había de hacerse en sede de su liquidación económica. El Órgano Judicial no ha de sustituir a la Administración contratante realizando directamente la actuación liquidatoria y determinando el modo de restablecer el desequilibrio económico causado por el cierre de las piscinas.

En la liquidación económica del periodo ordinario contractual a realizar y aprobar por el Ayuntamiento, no sólo ha de determinarse con base en la documentación fehaciente que aporte la actora la existencia o no de desequilibrio económico del contrato por el cierre temporal de las piscinas, y de existir su concreta magnitud, sino además en este último caso si dicho desequilibrio ha quedado o no total o parcialmente equilibrado con la prórroga forzosa del contrato habida y con la modificación de sus condiciones económicas acordada por las partes también a resulta del Covid-19, modificación consistente en la apertura durante el verano del año 2020 de la piscina cubierta (no contemplada en el contrato) para hacer posible una mayor separación entre los usuarios de las instalaciones y por la que la actora percibió del Ente Local el precio en que ella lo presupuestó y éste aceptó (42.298,50 €).

La explotación de las piscinas en el periodo de marzo a junio arrojó pérdidas tanto en el año 2020 como en los ejercicios anteriores a él. En el año 2019, en el periodo de 13/3/2019 a 21/6/2019, las pérdidas ascendieron a 25.243,10 €, y del 13/3/2020 a 21/6/2020 las pérdidas fueron de 13.237,37 € ; por lo que el cierre supuso su muy significativa reducción a prácticamente la mitad, de lo que resulta que tal cierre no ha causado una ruptura del equilibrio económico del contrato perjudicial al contratista del que deba ser compensado.

No sólo no se produjo por razón del cierre de las piscinas desequilibrio económico de la contratista que el Ayuntamiento de Lodosa hubiera de restablecer. Es que si se hubiera producido el mismo habría quedado plenamente restablecido en los términos que dispone el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 con la apertura de las piscinas cubiertas en los dos meses de julio y agosto de 2020 y con la inmediata posterior prórroga del contrato durante más de ocho meses acordadas por el Ayuntamiento.

CUARTO.- Normativa aplicable.

El art. 2.5 de la Ley Foral 7/2020, de 6 de abril, por la que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus establece: "En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de esta Ley Foral, celebrados por las entidades sometidas a la normativa de contratación pública vigente en la Comunidad Foral de Navarra en el momento de la adjudicación de cada contrato, la situación de 12 hecho o de derecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente por parte del concesionario de la realidad, efectividad e importe de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad."

También, el art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone que: " En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo".

QUINTO.- Aplicación en caso de la normativa referida y valoración de la prueba practicad respecto al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Respecto al procedimiento de compensación, es cierto que el precepto señala que solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad, pero el hecho de que no lleve a cabo el procedimiento la Administración, una vez efectuada al reclamación por la concesionaria, como ocurre en este caso, no puede determinar que el Ordano Judicial no analice la inactividad de la Administración y determine en sentencia si procede o no la compensación.

Sentado lo anterior, también se desprende del precepto que es el concesionario quien tiene la carga de la prueba respecto a la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados.

Valorando la prueba practica en el procedimiento, tanto la prueba documental, como la declaración de la gerente de la empresa y del perito que hizo el informe de auditoría, cabe señalar que la parte actora ha reseñado distintas cantidades respecto al equilibrio económico en vía administrativa y en el procedimiento judicial, cuando es la empresa quien mejor puede conocer sus propios datos contables, y por otra parte Dª. Rosario, gerente de la empresa, manifestó que no cobraron nada por cuotas a usuarios y tenían gastos de personal por seguros sociales, luz, agua, gas teléfono etc.. solicitaron el reequilibrio cuando se reabrieron las instalaciones en cuantía de unos 46.000 €. También manifiesta que en verano de 2020 se abrieron también las piscinas cubiertas, además de las descubiertas, el Ayuntamiento les pidió presupuesto para esta reapertura de unos 42.000 €. Sí que percibieron el canon de 30.000 € correspondiente al trimestre del cierre de las piscinas, el año 2019 tuvieron pérdidas y en el año 2020 a lo largo del año remontaron algo las pérdidas que les había ocasionado el cierre por Covid-19.

D. Damaso, testigo-perito que emite el informe a instancia del Ayuntamiento, también señala que la documentación era inconexa y variable respecto a las cantidades reclamadas. Se aportó la última documentación a primeros de 2023 y manifiesta que coge este periodo (marzo junio) de los dos años anteriores a la pandemia. En los dos periodos anteriores, la cuenta de explotación era deficitaria y con la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa del año 2019 y del año 2020 durante el período de marzo a junio, es que en el año 2019 había tenido unas pérdidas de 25.243,10 €, y en 2020, en el periodo del 13/3/2020 a 21/6/2020 las pérdidas fueron de 13.237,37 €. Respecto a los gastos de personal, no todos los trabajadores entraron en ERTE y respecto a los que entraron, la empresa voluntariamente complementó la prestación de desempleo. Si no se tienen en cuenta los gastos de personal, de unos 40.000 €, no habría pérdidas porque el Ayuntamiento pagó el canon de 30.000 €.

La parte actora manifiesta en su escrito de conclusiones que "el objetivo del restablecimiento del equilibrio económico del contrato pretende mantener la indemnidad del contratista, esto es, que no sufra las consecuencias derivadas del cierre de las instalaciones, adoptándose las medidas necesarias para que dicho cierre no tenga efectos en las cuentas de la concesionaria. Esto no quiere decir que se reconozca a la concesionaria un contrato de seguro de tal modo que se eliminen sus pérdidas, todo lo contrario, se establece un sistema en el que el concesionario mantendría la situación previa, esto es, si en los años previos obtuvo beneficios, éstos deben mantenerse, y si tuvo pérdidas, a través del reequilibrio se mantendrán dichas pérdidas" . En este caso, valorando conjuntamente la prueba practicada, cabe concluir que no están suficientemente acreditadas pérdidas derivadas de la pandemia que haya que indemnizar para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, toda vez que en este periodo la piscina era deficitaria ya en los años anteriores y, a la vista de la pericial contable, en el periodo del 13/3/2020 a 21/6/2020 las pérdidas fueron menores, - de 25.243,10 € a 13.237,37 €.- que en la situación de normalidad anterior, resultando menos deficitaria que en el año 2019, previo a la pandemia.

Por ello, la demanda debe ser desestimada.

SEXTO.- Costas procesales.

El art. 139 de la LJCA establece que: " 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

Dada la estimación del recurso de apelación, no se efectúa imposición de costas de esta alzada y respecto a las costas de primera instancia, dada al desestimación de la demanda, sin que se aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, procede efectuar imposición de costas a la parte demandante.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente