Sentencia Contencioso-Administrativo 467/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 947/2021 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.- El acto administrativo impugnado es la Resolución del Conseller d'Educació, de 18 de marzo de 2019, por la que desestimaba el recurso de reposición presentado contra la Resolución ENS/2611/2018, de 6 de noviembre, de convocatoria de concurso específico de méritos para proveer, con carácter definitivo, puestos de trabajo docentes específicos con perfil profesional de competencia digital docente, en centros educativos públicos dependientes del Departament d'Ensenyament, publicado en el DOGC núm. 7744, de 9 de noviembre de 2018.

2.- La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente UNIÓ DE SINDICAL DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE L'ENSENYAMENT DE CATALUNYA - FEDERACIÓ SINDICAL DE L'ENSENYAMENT DE CATALUNYA (PER SIGLES, USTEC·STES).

Por lo que se refiere al motivo del recurso de coincidir la convocatoria recurrida temporalmente en el mismo curso escolar con las convocatorias de concursos de traslados de ámbito estatal (ENS/2502/2018 y ENS/2503/2018, de 23 de octubre), la sentencia de instancia aceptar la diferenciación entre las convocatorias referidas a puestos de trabajo ordinarios, ya se trate de convocatorias estatales como de ámbito autonómico, de la convocatoria para la provisión de puestos de trabajo específicos realizada conforme al artículo 15 del Decreto 39/2014, de 25 de marzo, puesto que dichas convocatorias simultaneas, de ámbito estatal y autonómico, no se refieren a un mismo tipo de puestos de trabajo docentes.

En segundo lugar, señala que el Decreto 39/2014, de 25 de marzo, por el que se regulan los procedimientos para definir el perfil y la provisión de los puestos de trabajo docentes, en su artículo 5, referido al contenido funcional, permite que la Administración cree puestos de trabajo específicos, diferentes a los establecidos en la normativa estatal, y todo ello en el ámbito de la potestad de auto organización de la demandada. Confirma la sentencia que puede crear puestos de trabajo específicos sin que ello suponga la modificación de especialidades docentes, sin que para implementarlos se exijan requisitos o condiciones adicionales. No supone la infracción de normativa estatal. Ello estaría avalado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 17/2014, de 30 de enero; por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia 574/2019, de 15 de octubre de 2019; y la DA duodécima de la Ley 12/2009, de 10 de julio, de Educación de Cataluña, referida a los concursos de traslado de ámbito estatal.

Es, a criterio del Juzgado, en los concursos de traslado de ámbito estatal donde se hará efectiva la intercomunicabilidad e igualdad de los funcionarios; principios que no resultan afectados ni vulnerados por la convocatoria de autos, máxime a la vista de que se trata de puestos de trabajo específicos, que no podrían ser provistos a través de un concurso de traslado de ámbito nacional.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

La UNIÓ DE SINDICAL DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE L'ENSENYAMENT DE CATALUNYA - FEDERACIÓ SINDICAL DE L'ENSENYAMENT DE CATALUNYA (PER SIGLES, USTEC·STES) interpone recurso de apelación y alega, en síntesis:

Incongruencia omisiva de la sentencia apelada que no tiene en cuenta las sentencias del TSJC que anulan artículos del Decreto 39/2014 y, por tanto, las infracciones de ley de la Resolución ENS/2611/2018:

"Sentència 633/2019, de 18 de novembre del TSJC, Sala Cont. Adm., Secció quarta Recurs núm.550/2014. Part actora FEDERACIÓ ASPEPC-SPS i Part demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT. S'adjunta com a document núm.1.

Sentència 594/2019, de 23 d'octubre del TSJC, Sala Cont. Adm., Secció quarta Recurs núm.550/2014. Part actora ASSOCIACIO DE CATEDRATICS D'ENSENYAMENTS SECUNDARIS DE CATALUNYA i Part demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT. S'adjunta com a document núm.2.

Sentència 626/2019, de 7 de novembre del TSJC, Sala Cont. Adm., Secció quarta Recurs núm.797/2014. Part actora MINISTERIO DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE i Part demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT. S'adjunta com a document núm.3.

Sentència 634/2019, de 18 de novembre del TSJC, Sala Cont. Adm., Secció quarta Recurs núm.560/2014. Part actora FETE-UGT i Part demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT. S'adjunta com a document núm.4".

Las bases del concurso de la Resolución ENS/20611/2018 han sido cuestionadas por las sentencias del TSJC que anulan los artículos 4.2 y 4.3 del Decreto 39/2014, y por tanto afectan directamente al punto 2º de la Resolución, que establece las bases por las que se regirá el concurso en el anexo 1.

Este anexo 1 establece en su punto 3.2 los requisitos de perfil profesional, y el artículo 4.2 de Decreto 39/2014 ha sido anulado porque las condiciones de flexibilidad de los puestos de trabajo docente de secundaria no pueden organizar de forma flexible el currículum, ya que está en contradicción con el artículo 24.7 de la LOMCE, con excepción del primer curso de la ESO.

Por otro lado, el artículo 4.3 del Decreto 39/2014 afecta a las adaptaciones curriculares de la Formación Profesional, y estas modificaciones a través de la definición de los puestos de trabajo docentes son contrarias al artículo 8.4 del RD 1147/2011, de Ordenación General de la Formación Profesional.

A criterio del Sindicato recurrente la organización curricular que comporta modifica sin atribuciones competenciales los currículos de los alumnos, y también supone la modificación de las especialidades del profesorado.

Se afirma en el recurso de apelación que la segunda fase del concurso es nula de pleno Derecho conforme a las sentencias del TSJC, pues anulan el artículo 15.2.b) del Decreto 39/2014 y, por tanto, afecta directamente a la Resolución ENS/2611/2018, anexo 1 que regula las bases del concurso de méritos en el punto 5.2, y el anexo 2 que establece la fase segunda del concurso con la defensa del proyecto y la entrevista.

El Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia 594/2019, y el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia 634/2019 establecen la nulidad del carácter eliminatorio de la segunda fase del concurso, ya que se vulneran los principios de mérito y capacidad, puesto que en la primera parte se valoran méritos objetivos mientras que en la segunda parte se evalúa mediante una entrevista o cualquier otro procedimiento que establezca la convocatoria. Por tanto, un aspirante puede obtener muy buena puntuación en la primera fase, pero si no tiene el 50% de la puntuación de la segunda fase, es eliminado. El punto 5.2 del Anexo primero de la Resolución ENS/2611/2018 establece que para superar esta segunda fase los aspirantes tendrán que acreditar una puntuación no inferior a 20 puntos, por lo que ha de considerarse nulo.

Continúa el escrito de apelación alegando que la valoración exclusiva de los puestos de responsabilidad técnica educativa en la Generalidad de Cataluña es nula. La sentencia 633/2019, de 18 de noviembre, y la sentencia 594/2019, de 23 de octubre del TSJC, anulan el artículo 16.1.j) del Decreto 39/2014 y, en consecuencia, afecta directamente a la valoración de los méritos de la primera fase establecidos en la Resolución ENS/2611/2018; en concreto en el punto 5.1 del Anexo 1, y en los baremos de mérito de la primera fase establecidos en el Anexo 2. h) (haber ocupado puestos de responsabilidad técnica en la Administración educativa de la Generalidad de Cataluña). El Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia 633/2019, y el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia 594/2019 establecen que debe suprimirse la exigencia de que el puesto de responsabilidad técnica educativa sea exclusivamente en la Generalidad de Cataluña y, por tanto, debería ser mérito igual el hecho de haber ocupado un lugar de estas características en otra Comunidad Autónoma.

El Sindicato recurrente alega que la sentencia apelada comete infracción de ley al no considerar competencia estatal compartida la asignación de materias en función de las especialidades docentes. Según su criterio la organización curricular que comporta modificar, sin atribuciones competenciales los currículos de los alumnos, y la asignación de áreas, materias y módulos al profesorado de forma unilateral por parte de la Comunidad Autónoma, también comporta la modificación de las especialidades del profesorado. Al respecto cita la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2019, de 11 de abril, en el Fundamento Jurídico séptimo la Sentencia del Tribunal Constitucional, que resuelve el conflicto positivo de competencia 3090-2009, planteado por la Generalidad de Cataluña en relación con diferentes preceptos del RD 1834/2008. En su Fundamento Jurídico 5º dice:

"Ello no significa que haya que descartar de plano la incidencia del art. 149.1.18 CE en la medida en que nos encontramos ante la regulación de las especialidades docentes de los cuerpos en los que se ordena la función pública docente y que, como ya señalamos en la STC 213/2013, FJ 8 "puede producir efectos en materia de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional". Asimismo, no puede olvidarse que dichos cuerpos en los que se ordena la función pública docente son cuerpos de funcionarios de ámbito estatal "puesto que, en principio, los mismos van a desempeñar sus tareas al servicio de un sistema educativo que es único en todo el territorio nacional y en cuya configuración han de participar necesariamente los niveles de gobierno estatal y autonómico, de acuerdo con sus competencias, lo que, evidentemente, también tiene ahora consecuencias a la hora de establecer el régimen jurídico de la función pública en el ámbito docente" ( STC 213/2013, FJ 4)".

En la sentencia 17/2014, de 30 de enero de 2014, del Tribunal Constitucional, en su Fundamento Jurídico 6º, en relación a la Disposició Addicional Setena de la LO 2/2006, de Educació, estableció:

"Asimismo, la disposición adicional séptima, en su segundo apartado, atribuye al Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, no sólo la creación o supresión de las especialidades docentes de los cuerpos a los que se refiere dicha disposición, sino también la asignación de áreas, materias y módulos que deberán impartir los funcionarios adscritos a cada una de ellas. De acuerdo con lo dicho más arriba, la actuación del Gobierno sería aquí completiva y no definidora de competencias y sería, además, "complemento indispensable" para asegurar el mínimo común denominador establecido en la Ley Orgánica 2/2006, pues ésta no resulta instrumento idóneo para regular exhaustivamente todos los aspectos básicos, debido al "carácter marcadamente técnico o a la naturaleza coyuntural y cambiante" de los mismos. Efectivamente, no es infrecuente que se produzcan cambios en los planes de estudios o en los distintos currículos que hacen necesarias adaptaciones en las exigencias relativas a la formación del profesorado, como, de hecho, ocurre en este caso, según hemos reseñado en el fundamento jurídico segundo".

En el escrito de apelación defiende que la sentencia apelada comete infracción de ley al considerar compatible que se celebre un concurso general de traslados y un concurso autonómico de forma simultánea, con errónea interpretación de la Disposición Adicional Sexta de la Ley Orgánica 2/2006, puesto que el concurso de la Resolución ENS/2611/2018 pretende cubrir plazas que, una vez adjudicadas, lo serán con carácter definitivo, no una simple redistribución o recolocación de efectivos, y éstas se adjudicarán de forma simultánea con los concursos de traslados de ámbito estatal.

Finalmente, la sentencia apelada habría cometido infracción de ley al no considerar discriminatoria la imposibilidad de participar en el concurso a determinados colectivos docentes. El profesorado destinado a centros dependientes de otras administraciones educativas no puede acreditar el perfil de competencia digital, pues el procedimiento de acreditación de los perfiles regulado en el Anexo 2 de la Resolución ENS/1128/2016 establece que únicamente "se dirige al personal docente funcionario de carrera dependiente del Departamento de Enseñanza". Es decir, establece un tratamiento discriminatorio entre el profesorado destinado en comisión de servicios en centros de otra administración educativa, a los que no se les permite acreditar el perfil, y el profesorado destinado en comisión de servicios en las unidades orgánicas con funciones de planificación y coordinación de los usos educativos de las tecnologías de la información y la comunicación en los Servicios Centrales del Departamento de Enseñanza, a los que si se les permite acreditar el perfil aunque dependan de otra administración educativa.

Este tratamiento diferenciado resulta discriminatorio pues rompe con el principio de igualdad que establece el artículo 14 CE, en relación con el artículo 103.3 CE.

Interesa la revocación de la sentencia del Juzgado que declare:

"... no ser conforme a dret la Resolució impugnada del Conseller d'Educació de 18 de març de 2019, que desestima el recurs de reposició de l'actora contra la Resolució ENS/2611/2018, de 6 de novembre, de convocatòria de concurs específic de mèrits per proveir amb caràcter definitiu, llocs de treball docents específics amb perfil professional de competència digital docent en centres educatius públics dependents del Departament d'Educació, i previ a els tràmits processals que siguin de Llei es dicti sentència estimatòria del present recurs d'apel·lació per la qual és declari no conforme a Dret la Sentència impugnada i conseqüentment es declari nul·la de ple Dret la Resolució de 18 de març de 2019, i subsidiàriament, que s'anul·li, i per tant conforme al petitum de l'escrit de demanda es declari, com a reconeixement de situació jurídica individualitzada (en aquest cas, individualitzable), es demana que es declari la nul·litat de les resolucions administratives dictades a l'empara de la Resolució ENS/2611/2018, de 6 de novembre, referents a les persones que puguin resultar afectades en el procés de l'adjudicació de destinacions derivades de la convocatòria de concurs específic de mèrits per tal de proveir, amb caràcter definitiu, llocs de treball docents específics amb perfil professional de competència digital docent, en centres educatius públics dependents del Departament d'Ensenyament; condemnant l'Administració a dur a terme les modificacions de les adjudicacions amb la restitució als llocs de treball de les persones afectades als que tenien amb anterioritat als obtinguts amb la convocatòria impugnada, condemnant a l'Administració demandada a estar i passar per aquesta declaració, i així mateix es condemni a l'Administració pública demandada a les costes judicials".

TERCERO.- Impugnación del recurso de apelación.

La Abogada de la Generalitat defiende la sentencia e interesa su confirmación. Afirma la legalidad en el escrito de impugnación del recurso de apelación que la Resolución ENS/1128/2016, de 26 de abril, de los perfiles profesionales de los puestos de trabajo específicos en centros educativos públicos dependientes del Departamento de Enseñanza (ahora Departamento de Educación) y el procedimiento de capacitación profesional para desempeñarlos, siendo uno de los perfiles profesionales establecidos en el Anexo 1 de la citada Resolución el de competencia digital.

Esta Resolución afirma que se fundamenta en el artículo 5.2 del Decreto 39/2014, de 25 de marzo, por el que se regulan los procedimientos para definir el perfil y la provisión de los sitios de trabajo docentes. La definición de cada puesto de trabajo docente específico debe establecer el contenido funcional y los requisitos de perfil propio, de titulación específica o de formación acreditada del puesto; adecuados a las características individualizadas del sitio ya las sus funciones docentes específicas, de acuerdo con el proyecto educativo del centro y el proyecto de dirección, que no ha sido objeto de anulación.

1.- Defiende la no existencia del vicio de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por el hecho de no haber contemplado las cuatro sentencias dictadas por el TSJC, en relación a diversas impugnaciones de preceptos del Decreto 39/2014, pues no afectan al objeto del presente pleito, no son firmes y, de hecho, por parte de la Administración se han formulado los respectivos recursos de casación que se están tramitando actualmente en el TS.

Por otro lado, omitió precisamente la sentencia 574/2019, de 15 de octubre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJC (Sección 4ª), recurso ordinario 531/2015, en la que el sindicato actor era recurrente, y en el que impugnaba preceptos del Decreto 39/2014, entre ellos los artículos 3 y 15.

2.- La parte actora para impugnar la sentencia manifiesta que incurre en infracción de ley al no considerar competencia estatal compartida la asignación de materias en función de las especialidades docentes. La parte actora parte de un error de base, como es hablar de especialidades docentes, cuando en realidad la convocatoria que impugna no se refiere a las "especialidades docentes", sino a puestos de trabajo específicos con perfil profesional de competencia digital docente, al amparo del artículo 3 y 5 del Decreto 39/2014.

3.- No existe infracción de ley al considerar compatible que se celebre un concurso general de traslado y concurso autonómico de forma simultánea. La parte recurrente considera que la Resolución vulnera la normativa básica estatal, en concreto, la disposición adicional 6 de la LO 2/2006 y el RD 1364/2010, dada la imposibilidad de coincidencia temporal del concurso estatal y autonómico.

Alega que han de diferenciarse las convocatorias realizadas en el amparo de la LO 2/2006 y RD 1364/2010, referidas a puestos de trabajo ordinarios (sólo requisito de especialidad docente), tanto en las convocatorias de ámbito estatal como de ámbito autonómico, de la convocatoria de provisión de puestos de trabajo específicos realizada de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 39/2014, que también exige la acreditación del perfil profesional.

Señala la Letrada que es el concurso de traslados de ámbito general, y no ningún otro, el sistema para posibilitar la intercomunicabilidad y la igualdad entre los funcionarios de los cuerpos docentes dependientes de las diferentes administraciones educativas; mientras que esta convocatoria se proyecta sobre puestos de trabajo específicos que no pueden ser objeto de provisión por medio del concurso de traslados de ámbito nacional, ni tampoco por un concurso ordinario de traslados de ámbito autonómico.

4.- La sentencia de instancia no incurre en infracción de ley por una supuesta discriminación en determinantes colectivos docentes.

En la Resolución ENS/1128/2016, de 26 de abril, de los perfiles profesionales de los puestos de trabajo específicos en centros educativos públicos dependientes del Departamento de Educación), y el procedimiento de capacitación profesional para ocuparlos, uno de los perfiles profesionales establecidos en el Anexo 1 de la citada Resolución es de "competencia digital". Esto fundamenta en el artículo 5.2 del Decreto 39/2014, de 25 de marzo, por el que se regulan los procedimientos para definir el perfil y la provisión de los sitios de trabajo docentes, la definición de cada puesto de trabajo docente específico debe establecer el contenido funcional y los requisitos de perfil propio, de titulación específica o de formación acreditada del puesto, adecuados a las características individualizadas y a las funciones docentes específicas, de acuerdo con el proyecto educativo del centro y el

proyecto de dirección.

Por otra parte, se alega en el escrito de impugnación del recurso de apelación, debe señalarse que no es cierta la afirmación realizada en el recurso interpuesto, en la que se manifiesta que con la modificación de la Resolución ENS/1128/2016 por la Resolución ENS/1386/2016, de 27 de mayo, se permite a determinado personal dependiente de otras administraciones educativas que puedan acreditar el perfil de competencia digital docente. Por el contrario, con esta Resolución ENS/1386/2016, de 27 de mayo, se modificaron las condiciones para acreditar este perfil, pero el personal afectado por el procedimiento de capacitación de la Resolución ENS/1128/2016 era el mismo, es decir, el personal dependiente del Departamento. El Departamento puede, en base a sus potestades de auto organización y de acuerdo con la normativa y, específicamente, el Decreto 39/2014, crear puestos de trabajo específicos. Interesa la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Resolución del recurso. Coincidencia temporal de concurso estatal y autonómico.

El Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y otros procedimientos de provisión de plazas a cubrir por los mismos (Disposición Adicional Sexta), en su artículo 7 establece:

"7. Concurso de traslados de ámbito estatal.

Con carácter bienal, las Administraciones educativas convocarán concursos de traslados de ámbito estatal, a efectos de proceder a la provisión de las plazas o puestos vacantes que determinen en los centros docentes de enseñanza dependientes de aquéllas, así como para garantizar la posible concurrencia del profesorado de su ámbito de gestión a plazas o puestos de otras Administraciones educativas y, en su caso, la adjudicación de aquéllas que resulten del propio concurso".

El acto administrativo impugnado es la Resolución ENS/2611/2018, de 6 de noviembre, de convocatoria de concurso específico de méritos para proveer con carácter definitivo, puestos de trabajo docentes específicos con perfil profesional de competencia digital docente, en centros educativos públicos dependientes del Departament d'Ensenyament, publicado en el DOGC núm. 7744, de 9 de noviembre de 2018.

En este año 2018 se convocaron por la Administración educativa de Catalunya los concursos de traslados de ámbito estatal:

1.- Resolució ENS/2502/2018, de 23 d'octubre de convocatòria de concurs de trasllats adreçada al personal funcionari de carrera i en pràctiques per proveir llocs de treball vacants en la Inspecció d'Educació i llocs de treball vacants, corresponents als cossos docents d'ensenyaments secundaris i de règim especial, als instituts, instituts escola i seccions, a les escoles oficials d'idiomes i a les escoles d'art i superiors de disseny.

2.- Resolució ENS/2503/2018, de 23 d'octubre, de convocatòria de concurs de trasllats adreçada al personal funcionari de carrera i en practiques del cos de mestres per tal de proveir llocs de treball vacants en escales i instituts escola i als dos primers cursos de ]'ESO en instituts i instituts escala (publicada també al DOGC núm. 7738, de 31/10/2018).

La Resolución impugnada es un concurso específico de méritos para proveer puestos con carácter definitivo, por lo que coincide en el año con los dos concursos de carácter estatal. El artículo 2.2 del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, establece que " De conformidad con el apartado 4 de la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , durante los cursos escolares en los que no se celebren los concursos de ámbito estatal, las Administraciones educativas podrán desarrollar procedimientos de provisión referidos al ámbito territorial cuya gestión les corresponda, destinados a la cobertura de sus plazas o puestos, todo ello sin perjuicio de que en cualquier momento puedan realizar procesos de redistribución o de recolocación del profesorado dependiente de las mismas".

No se discute que no es un proceso de redistribución o de recolocación del profesorado, ni otra de las posibilidades que permite la adecuada gestión de los recursos humanos en educación, ni el carácter básico de la Disposición Adicional Sexta de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación:

"3. Periódicamente, las Administraciones educativas convocarán concursos de traslado de ámbito estatal, a efectos de proceder a la provisión de las plazas vacantes que determinen en los centros docentes de enseñanza dependientes de aquéllas, así como para garantizar la posible concurrencia de los funcionarios de su ámbito de gestión a plazas de otras Administraciones educativas y, en su caso, si procede, la adjudicación de aquellas que resulten del propio concurso. En estos concursos podrán participar todos los funcionarios públicos docentes, cualquiera que sea la Administración educativa de la que dependan o por la que hayan ingresado, siempre que reúnan los requisitos generales y los específicos que, de acuerdo con las respectivas plantillas o relaciones de puestos de trabajo, establezcan dichas convocatorias.

...

4. Durante los cursos escolares en los que no se celebren los concursos de ámbito estatal a los que se refiere esta disposición, las diferentes Administraciones educativas podrán organizar procedimientos de provisión referidos al ámbito territorial cuya gestión les corresponda y destinados a la cobertura de sus plazas, todo ello sin perjuicio de que en cualquier momento puedan realizar procesos de redistribución o de recolocación de sus efectivos".

Pues bien, la Administración demandada puede aplicar el artículo 9.4 del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre (" En los concursos se ofertarán los puestos vacantes que determinen las Administraciones educativas, ..."), y no ofertar los puestos de trabajo docentes específicos con perfil profesional de competencia digital docente, y hacerlo en la convocatoria siguiente (a salvo de lo que se dirá seguidamente sobre la legalidad de las Bases), pero no puede obviar, dada la normativa vigente, que si ha ofertado dos concursos de ámbito estatal, ofertar un tercero para adjudicar plazas con carácter definitivo restringido al ámbito de Cataluña vulnera la Ley, además del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, pues está discriminando a componentes de la comunidad educativa, sobre la base de necesidad de cobertura de los puestos de trabajo con perfil profesional de competencia digital.

Por este motivo ha de estimarse el recurso de apelación y declarar la nulidad de la Resolución impugnada, pues vulnera aspectos básicos que son necesarios para garantizar el marco común básico de la función pública docente.

QUINTO.- Resolución del recurso. Limitación a la participación de docentes destinados en otras administraciones educativas.

Si la Resolución del Conseller d'Educació, de 18 de marzo de 2019, por la que desestimaba el recurso de reposición presentado contra la Resolución ENS/2611/2018, de 6 de noviembre, de convocatoria de concurso específico de méritos para proveer con carácter definitivo, puestos de trabajo docentes específicos con perfil profesional de competencia digital docente, es discriminatoria "ad extra", también lo es "ad intra", pues contempla imposibilidad para docentes no destinados en Catalunya, y además la imposibilidad de acreditar el perfil de competencia digital.

En el Anexo 1, aparato 2, establece: " 2. Participantes Pueden participar en este concurso de méritos los funcionarios de carrera de los cuerpos de: maestros, catedráticos y profesores de enseñanza secundaria, catedráticos y profesores de escuelas oficiales de idiomas y profesores técnicos de formación profesional, dependientes del Departamento de Enseñanza de la Generalidad de Cataluña, que se encuentren en cualquier situación administrativa".

Tampoco pueden acreditar el perfil de competencia digital los docentes destinados fuera de Catalunya, que el procedimiento establecido por la RESOLUCIÓ ENS/1386/2016, de 27 de maig, de modificació de la Resolució ENS/1128/2016, de 26 d'abril, dels perfils professionals dels llocs de treball específics en centres educatius públics dependents del Departament d'Ensenyament i el procediment de capacitació professional per ocupar-los.

Únicamente señalaremos que si se encuentra el docente en comisión de servicio (no se indica de qué Administración Autonómica) es acreditado con competencia digital de: " Haver exercit un mínim de dos cursos escolars en situació de comissió de serveis en les unitats orgàniques amb funcions de planificació i coordinació dels usos educatius de les tecnologies de la informació i la comunicació, als serveis centrals o territorials del Departament d'Ensenyament".

Claramente discrimina y vulnera el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española esta regulación pues la circunstancia de estar o no en comisión de servicio abre la posibilidad de acreditación, mientras que permanece cerrada para los docentes con destino en otra Comunidad Autónoma, incluso si en algún momento estuvieron destinados o fueron seleccionados en Cataluña.

Convocados concursos de ámbito estatal estas restricciones inciden en la ilegalidad de la Resolución impugnada dada su redacción.

SEXTO.- Resolución del recurso. Valoración de los méritos.

La valoración de los méritos por el desempeño de puestos de trabajo de responsabilidad técnica exclusivamente en Cataluña no es ajustada a Derecho.

Señala el Anexo 2.h): " h) Haber ocupado puestos de responsabilidad técnica en la Administración educativa de la Generalidad de Cataluña: puntuación máxima de 2 puntos.

Por cada año de servicios en un puesto de trabajo de la Administración educativa del mismo nivel o superior de complemento de destino al asignado al cuerpo por el que participa, así como comisión de servicios a la Inspección de Educación, asesor técnico docente y responsable técnico docente: 0,5 puntos.

Las fracciones de año se computarán a razón de 0,04 puntos por mes completo".

El artículo 16.1.j) del Decreto 39/2014, de 25 de marzo, establecía: " La ocupación de puestos de responsabilidad técnica en la administración educativa de la Generalitat de Catalunya", era un mérito a valorar en los concursos de méritos de provisión de puestos de trabajo docentes, y fue declarado nulo por las sentencias 633/2019, 18 de noviembre de 2019, recurso 550/2014, y la sentencia 594/2019, de 23 de octubre de 2019, recurso 588/2014, de esta Sala y Sección. Se señala en esta última sentencia:

"SEPTIMO.- Por último, solamente cabe hacer una especial mención en línea con lo argumentado en el recurso 550/2014 de la petición de nulidad de lo previsto en el artículo 16.1 j) en cuanto que regula un supuesto muy específico de mérito a los efectos de constituir un mérito a valorar en los concursos para la provisión de plazas de docentes, en este sentido se refiere a quienes hubieren ocupado un puesto de responsabilidad técnica en la administración educativa de la Generalitat de Catalunya.

Se denuncia por discriminación geográfica y por vulnerar el principio de igualdad de talante constitucional, en cuanto que no alcanza a comprender el porque no debe de constituir un mérito de igual valor el haber tenido un puesto de responsabilidad técnica en otra Comunidad Autónoma que no sea Catalunya.

Por razones obvias el motivo debe prosperar, procede por ello anular en parte el apartado j del artículo 16.1 del Decreto 39/2014 debiendo de suprimir la exigencia que el puesto de responsabilidad técnica educativa perteneciere a la Generalitat de Catalunya".

Es decir, si se salvaran los obstáculos de no poder presentarse al concurso docentes destinados en otras Comunidades Autónomas, docente con plaza definitiva en Cataluña, que hubiere desempeñado responsabilidades técnicas en la administración educativa, pero de otras Comunidades, se verían discriminados, lo que carece de justificación y es contrario al artículo 14 de la Constitución española.

Por este motivo también ha de decretarse la nulidad de la Resolución.

SEPTIMO.- Resolución del recurso. Incidencia de la nulidad de determinados preceptos del Decreto 39/2014, de 25 de marzo.

Dejaremos simplemente anotado que está previsto el concurso específico para las enseñanzas artísticas de acuerdo con la Disposición Adicional Sexta, apartado 5º de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, sin que esto sea motivo de nulidad o anulación de la Resolución impugnada.

Lo definitivo para resolver este motivo de apelación que el Decreto 39/2014, de 25 de marzo, por el que se regulan los procedimientos para definir el perfil y la provisión de los puestos de trabajo docentes, es que tiene declarados nulos diversos preceptos como hemos indicado.

La sentencia 594/2019, de 23 de octubre de 2019, recurso 588/2014, estima el recurso interpuesto por la Asociación de Catedráticos de enseñanza secundaria de Cataluña, y anula los artículos 4.2, 4.3, 15.2.b), 16.1.j), 17, 20, 21.1.c) y 22.

La sentencia 626/2019, de 7 de noviembre de 2019, recurso 797/2014, interpuesto por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y anula los artículos 4.2, 4.3, 17, 20, 21.1.c) y 22.

La sentencia 633/2019, de 18 de noviembre de 2019, recurso 550/2014, interpuesto por el sindicato ASPEPC, estima en parte y anula los artículos 4.2, 4.3, 21.1.c), 22 y 16.1.j). La sentencia 534/2022, de 5 de mayo de 2022, del Tribunal Supremo, recurso 1558/2020 desestima el recurso de casación interpuesto por la Abogada de la Generalitat.

La sentencia 634/2019, de 18 de noviembre de 2019, recurso 560/2014 interpuesto por el sindicato FETE-UGT, estima en parte y anula los artículos 21.1.c) y 22, último inciso de la letra b) de artículo 15.2; todas ellas dictadas por esta Sala y Sección.

La nulidad de determinados preceptos del Decreto 39/2014, de 25 de marzo, incide de forma directa en la Resolución ENS/2611/2018, de 6 de noviembre, de convocatoria de concurso específico de méritos para proveer con carácter definitivo, puestos de trabajo docentes específicos con perfil profesional de competencia digital docente, aquí impugnada.

La nulidad de los artículos 4.2 y 4.3 incide en el Anexo 1, que en apartado 3.2 regula los requisitos de perfil profesional. Las sentencias concluyen por lo que se refiere al primer precepto:

"2. En la educación secundaria obligatoria, la definición de los puestos de trabajo docentes debe permitir que los centros educativos públicos puedan establecer una organización flexible del currículo, teniendo en cuenta la polivalencia del profesorado del profesorado que. actúa sobre un mismo grupo de alumnos, en función de su especialización y formación. El desarrollo del currículo debe tener en cuenta, primordialmente, las especialidades del profesorado, sin perjuicio de su polivalencia curricular".

El examen de la impugnación debe atender a una doble distinción: 1. Polivalencia del profesorado (que un mismo funcionario pueda impartir diversas materias) y que ha sido resuelto por aquella sentencia anterior de esta Sala como no contraria al principio de especialidad del profesorado, y 2. Organización flexible del currículo (reorganización de materias, fusión de materias o modificación del currículo).

Esta última posibilidad efectivamente es contraria al artículo 24. 7 de la LOMCE que permite la agrupación de materias sólo en el primer curso de la ESO, al decir que "Con el fin de facilitar el tránsito del alumnado entre la Educación Primaria y el primer Curso de Educación Secundaria Obligatoria, las Administraciones educativas, y, en su caso, los centros docentes, podrán agrupar las materias del primer curso en ámbitos de conocimiento".

Y a ello no pueden oponerse el contenido de los artículos 79.6 , 112.5 , 114.2.2 y 5 de la LEC , ni tampoco de los artículos 22.4 y 5 , 26.3 y DA 7.2 de la LOE , porque ninguno de ellos se refiere a la posibilidad de agrupar materias.

A todo lo expuesto cabe añadir que en el primero de los recursos citados que trata sobre este Decreto el examen del artículo 4 se realizó sobre la vertiente del principio de especialidad del profesorado, cuestión distinta a la planteada en el presente recurso sobre la flexibilidad del currículo, por lo que en la resolución del presente (y también en el siguiente apartado) no se produce contradicción alguna con aquella decisión judicial previa.

Procede pues la anulación del precepto".

Por lo que se refiere 4.3:

"En la formación profesional, la definición de los puestos de trabajo docentes debe permitir que los centros educativos públicos puedan establecer adaptaciones del currículo a necesidades de calificación singulares".

En línea con lo anterior debe procederse a la estimación del recurso teniendo en cuenta que, como señala la parte actora, una cosa es aplicar el currículo en atención a un factor o factores (personas que presentan una discapacidad, posibilidades formativas del entorno y características y expectativas del alumnado) que no implica su modificación, y otra adaptar el currículo a través de la definición de los puestos de trabajo docentes, que sí implica una modificación contraria al artículo 8.4 del RO 1147/2011, de Ordenación General de la Formación Profesional, y de su Disposición Adicional Sexta, sin que tal conclusión se vea modificada por la oposición de los preceptos que alega la Administración demandada ( arts 102.2 , 66.3 , 114.2 , 115.1 LEC ) que no introducen elemento alguno que de apoyo al citado precepto.

Procede pues la anulación del precepto".

La Disposición Adicional Séptima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación " 2. Corresponde al Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, la creación o supresión de las especialidades docentes de los cuerpos a los que se refiere esta disposición, a excepción de la letra i) del apartado anterior, y la asignación de áreas, materias y módulos que deberán impartir los funcionarios adscritos a cada una de ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.2 de esta Ley ".

Pues bien, existe una verdadera organización curricular nueva en la determinación del perfil profesional de competencia digital docente contenida en las Bases y el Baremo de Méritos, que se ratifica con la regulación del desarrollo del Anexo 3 (Defensa del Proyecto, entrevista y criterios de valoración, segunda fase), aunque no suponga, pese a lo alegado por el Sindicato recurrente, una modificación en sentido estricto de las especialidades del personal docente. Como se resolvió en las sentencias de esta Sala y Sección, reiteramos: ".... Organización flexible del currículo (reorganización de materias, fusión de materias o modificación del currículo).

Esta última posibilidad efectivamente es contraria al artículo 24. 7 de la LOMCE que permite la agrupación de materias sólo en el primer curso de la ESO, al decir que "Con el fin de facilitar el tránsito del alumnado entre la Educación Primaria y el primer Curso de Educación Secundaria Obligatoria, las Administraciones educativas, y, en su caso, los centros docentes, podrán agrupar las materias del primer curso en ámbitos de conocimiento".

OCTAVO.- Alcance del fallo.

Las razones expuestas llevan a declarar nula la Resolución del Conseller d'Educació, de 18 de marzo de 2019, por la que desestimaba el recurso de reposición presentado contra la Resolución ENS/2611/2018, de 6 de noviembre, de convocatoria de concurso específico de méritos para proveer con carácter definitivo, puestos de trabajo docentes específicos con perfil profesional de competencia digital docente, en centros educativos públicos dependientes del Departament d'Ensenyament (Educació).

La parte recurrente UNIÓ DE SINDICAL DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE L'ENSENYAMENT DE CATALUNYA - FEDERACIÓ SINDICAL DE L'ENSENYAMENT DE CATALUNYA (PER SIGLES, USTEC·STES) interesaba además:

" Segon: com a reconeixement de situació jurídica individualitzada (en aquest cas, individualitza ble), es demana que es declari la nul·litat de les resolucions administratives dictades a l'empara de la Resolució ENS/2611/2018, de 6 de novembre, referents a les persones que puguin resultar afectades en el procés de l'adjudicació de destinacions derivades de la convocatòria de concurs específic de mèrits per tal de proveir, amb caràcter definit u, llocs de treball docents específics amb perfil professional de competència digital docent, en centres educatius públics dependents del Departament d'Ensenyament; condemnant l'Administració a dur a terme les modificacions de les adjudicacions amb la restitució als llocs de treball de les persones afectades als que tenien amb anterioritat als obtinguts amb la convocatòria impugnada".

Pues bien, el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado parcialmente para declarar la nulidad de la Resolución y los actos dictados en su aplicación, con los efectos administrativos que correspondan.

NOVENO.- Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: " 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Al estimarse el recurso de apelación y parcialmente el recurso contencioso-administrativo no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, y cada parte ha de abonar las propias y las comunes, de existir, por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.