Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
PRIMERO . - Acto administrativo recurrido y alegaciones de las partes.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral 88E/2023, de 27 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por Cooperativa Agropecuaria San Miguel de Oskotz contra la Resolución 41/2022, de 2 de agosto, del Director General de Desarrollo Rural, por la que se aprobaron los porcentajes de reducción, por incumplimientos de condicionalidad, campaña 2021, y se inició el procedimiento de reintegro de los importes correspondientes a la aplicación del porcentaje de reducción aprobado.
La Orden Foral impugnada confirmó la reducción del 15% del importe de la ayuda concedida a la recurrente por incumplimiento de la norma 14 de la Orden Foral 110/2015 de 20 de marzo por la que se establecen las normas de condicionalidad que deben cumplir los beneficiarios que reciban pagos directos, primas anuales de desarrollo rural o pagos en virtud de determinados programas de apoyo al sector vitivinícola. En concreto se razona que la parcela 99 de Imotz 126 polígono 1 recinto 1 presentaba un vertido de estiércol, que se detectó en los controles de campo de superficies, considerado incumplimiento negligente y repetido en los años anteriores cuya valoración era muy grave. La conducta obedeció a una acción por omisión del interesado relacionada con la actividad agraria habiéndose apreciado reiteración. Tampoco concurre caducidad, pues la normativa en ningún momento establece que la notificación de un informe de control fuera de plazo conlleve tal efecto ni cause indefensión en sentido material.
La parte actora alega en síntesis los siguientes motivos de impugnación;
1.- No procede aplicar la reducción del 15% sino del 5% en tanto no existió reiteración, pues el vertido de estiércol no fue intencionado, sino que se debió a un accidente.
2.- Caducidad del procedimiento dado que el informe de control se elaboró después de haber transcurrido más de un mes del control sobre el terreno, pues este tuvo lugar el 30 de noviembre de 2021 y el informe de control no se realizó hasta el 22 de enero de 2022.
Por todo ello suplica de este Tribunal " se sirva dictar Sentencia en la que estimando en todas sus pretensiones la demanda interpuesta se declare no ajustada al ordenamiento jurídico la Orden Foral impugnada y por tanto que no ha lugar a la reducción de porcentaje alguno a la recurrente, por incumplimientos de la condicionalidad, campaña 2021"
La parte demandada Gobierno Foral, sostiene la plena adecuación a Derecho de la Orden Foral recurrida interesando la desestimación íntegra del recurso contencioso administrativo interpuesto. Y así señala que no se puede declarar caducado el procedimiento, porque no cabe aplicar a sus posibles dilaciones el instituto de la caducidad y, en cualquier caso, aun habiendo transcurrido más de un mes entre la realización del control sobre el terreno y la terminación del informe de control, tal circunstancia no determinaría la nulidad de la resolución correspondiente.
En otro orden de cosas, procede aplicar la circunstancia agravante de reiteración, porque, no se ha acreditado que el vertido de estiércol se produjo por accidente, y además la demandante ya se le había declarado anteriormente responsable del incumplimiento de la misma norma, por vertido de estiércol, mediante Resolución 108/2020, de 13 de agosto de 2020, del Director General de Desarrollo Rural, aprobándose una reducción del 5% del importe de la ayuda concedida, en la campaña 2019, siendo así que la conducta penalizada en el caso que nos ocupa obedecería cuando menos a una acción por omisión imputable a la misma, por no haber actuado con la diligencia exigible.
SEGUNDO. - De los antecedentes relevantes para la resolución del litigio. Datos obrantes en el expediente administrativo.
Antes de analizar los motivos de recurso, haremos referencia a los datos obrantes en el EA.
1.El 31 de marzo de 2020 se emite informe de control de condicionalidad año 2019 en relación a la explotación de la recurrente - folios 60 a 62-; en el que se hace constar como incumplimientos detectados:
"1.- Requisito Nº 14 (OF 110/2015). Prohibición vertido sustancias incluidas en las listas I y II de la Directiva 80/68/CEE. Incumplimiento de la BCAM 3 sobre la protección de las aguas contra la contaminación", del Ámbito 1 "Medio ambiente, cambio climático y buenas condiciones agrarias". Localización y descripción: las parcelas de IMOTZ (126): polígono 1 parcela 61 recinto 1 y polígono 1 parcela 63 recinto 1, presentan vertido de estiércol en parte de las mismas.
Intencionalidad: NO se han encontrado elementos que nos permitan afirmar inequívocamente que el incumplimiento ha sido intencionado. Por lo tanto se considera que se debe a una Negligencia del agricultor.
Gravedad: CMUY GRAVE
Alcance: B GRAVE: Hay repercusión fuera de la explotación.
Persistencia: B GRAVE: Se trata de sustancias de la lista II: estiércol.
Repetición: NO se ha detectado incumplimiento en la BCM 3 en un periodo consecutivo de tres años."
2.- En fecha 13 de agosto de 2020 se dicta Resolución nº 108/2020 de 13 de agosto por el Director General de Desarrollo Rural, Agricultura y Ganadería en cuyo anexo I se aplica una reducción del 5% al ahora demandante como consecuencia del incumplimiento de los requisitos de condicionalidad establecidos en la OF 110/2015 de 20 de marzo. El total a reintegrar ascendió a 12.612'19 euros - folios 64 a 67-.
3.-Por resolución 174/2020 de 15 de diciembre se acordó finalizar, a 93 titulares, el expediente de reintegro por los importes cobrados indebidamente resultado de aplicar las reducciones por incumplimientos de condicionalidad detectados en la campaña 2019. El procedimiento de reintegro fue iniciado por la Resolución 108/2020, de 13 de agosto, del Director General de Desarrollo Rural, Agricultura y Ganadería- folios 69 a 71.
4.- En fecha 22 de enero de 2022 se emite informe de control de condicionalidad año 2021- folios 120 y 121, en el que se hace constar:
"1.- INCUMPLIMIENTOS DETECTADOS:
1.1.- REQUISITO Nº 14 (OF 110/2015). Prohibición vertido sustancias incluidas en las listas I y IIde la Directiva 80/68/CEE. Incumplimiento de la BCAM 3: Protección de las aguas contra la contaminación. Ámbito 1: Medio ambiente, cambio climático y buenas condiciones agrarias. Localización y descripción: la parcela de IMOTZ (126): polígono 1 parcela 99 recinto 1 (subrecintos 40 y 41 del croquis adjunto al acta de control) presenta vertido de estiércol en parte de la misma. Intencionalidad: NO se han encontrado elementos que nos permitan afirmar inequívocamente que el incumplimiento ha sido intencionado. Por lo tanto, se considera que se debe a una Negligencia del agricultor.
Gravedad: CMUY GRAVE Alcance: B GRAVE: Hay repercusión fuera de la explotación.
Persistencia: B GRAVE: Se trata de sustancias de la lista II: estiércol.
Repetición: SÍ se ha detectado incumplimientodel requisito nº 14 más de una vez a lo largo de tres años naturales consecutivos."
5.-Por resolución 41/2022 de 2 de agosto se acuerda aprobar los porcentajes de reducción, por incumplimientos de condicionalidad, campaña 2021, e iniciar el procedimiento de reintegro de los importes correspondientes a la aplicación del porcentaje de reducción aprobado. En el anexo I se aplica una reducción del 15% y se fija la cantidad a reintegrar en 37.003'41 euros- folios 124 a 126.
6.-Dicha Resolución es recurrida en alzada por el actor, siendo desestimado su recurso en virtud de OF 88E/2017 de 27 de marzo, que ha dado lugar al presente procedimiento ordinario.
TERCERO. - Consideraciones generales sobre las subvenciones y las obligaciones de los beneficiarios.
Expuestas las posiciones de las partes, hay que señalar en primer lugar que la subvención, tal y como señala la STS de 19 diciembre 2014, RJ 2014\6623, se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga.
Según resulta de la jurisprudencia reiterada, expresada entre otras en las SSTS de 7 de abril de 2003 (RJ 2003, 3541) (RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3133) (RC 3481/2000) y de 17 de octubre de 2005 (RJ 2005 , 7512) (RC 158/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:
En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.
En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.
Por último, la subvención no responde a una "causa donandi", sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un "modus", libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio ( RJ 1997, 5299), 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero (RJ 1998, 560) y 5 de octubre de 1998 ( RJ 1998, 8262), 15 de abril de 2002 (RJ 2002, 4688) "ad exemplum").
La jurisprudencia, según se refiere en la STS de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los arts. 102 y siguientes de la LRJPAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.
Así, la subvención forma parte de la actividad administrativa de fomento y es un acto administrativo de carácter condicional; lo que implica que el beneficiario de la misma está obligado a cumplir la finalidad perseguida por aquélla y las demás exigencias que se le impongan. Y la consecuencia legalmente prevista para el incumplimiento de dichas obligaciones no es la nulidad del acto administrativo de otorgamiento de la subvención, sino el reintegro. ( STS de 28 de enero de 2014 Rec. 428/2011 ), es decir, es un negocio jurídico con un contenido propio que implica el desplazamiento de fondos públicos con un fin determinado y la asunción de unas obligaciones por el beneficiario. En suma, se trata de una donación modal que no se salda con la mera justificación formal, sino con la real ( STS de 11 de diciembre de 2014 Rec. 5333/2011 ).
En el mismo sentido puede citarse la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2016 Rec.: 275/2015 ( ROJ: STSJ NA 469/2016 ).
CUARTO. - Normativa aplicable. Orden Foral 110/2015, de 20 de marzo, del Consejero de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, por la que se establecen las normas de la condicionalidad que deben cumplir los beneficiarios que reciban pagos directos, primas anuales de desarrollo rural, o pagos en virtud de determinados programas de apoyo al sector vitivinícola.
Dispone el artículo 1de la OF 110/2015 bajo el epígrafe: Objeto y ámbito de aplicación.
"Esta Orden Foral tiene por objeto determinar, en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra, la relación concreta de los requisitos y normas de condicionalidad, a los que hace referencia el Reglamento (UE) 1306/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013 , sobre financiación, gestión y seguimiento de la Política Agrícola Común.
Artículo 2. Obligaciones de condicionalidad.
1. Los beneficiarios de las ayudas a los que se refiere el artículo 1 deberán cumplir, en la parte de sus explotaciones ubicada en la Comunidad Foral de Navarra, los requisitos y las normas de condicionalidad definidas en el anexo I.
Artículo 3. Plan de controles.
Con el fin de garantizar un control efectivo del cumplimiento de la condicionalidad, anualmente se aprobará un Plan de controles en el que se establecerá, entre otras cuestiones, el sistema de selección de la muestra y el modo de verificación del cumplimiento de los requisitos y normas de condicionalidad.
Artículo 4. Aplicación de penalizaciones.
1. En caso de que un beneficiario de los referidos en los apartados 2.a), 2.b) y 2.e) del artículo 1 de esta Orden Foral, incumpla con las obligaciones de condicionalidad previstas en el artículo 2, en cualquier momento de un año natural determinado, se le aplicará una penalización.
[...]
El cálculo y la aplicación de penalizaciones se ajustarán a lo dispuesto en los artículos 97 y 99 del Reglamento (UE) 1306/2013 , en los artículos 39 y 40 del Reglamento Delegado (UE) 640/2014 de la Comisión, de 11 de marzo, y en los artículos 73 , 74 y 75 del Reglamento de Ejecución (UE) 809/2014, de la Comisión, de 17 de julio, teniendo en cuenta, en todo caso, la gravedad, el alcance, la persistencia, la intencionalidad y la reiteración de los incumplimientos, así como, el ámbito de aplicación del requisito o norma de condicionalidad previsto en el anexo I de esta Orden Foral y los criterios para la aplicación de reducciones y exclusiones recogidos en las circulares del FEGA vigentes para el año de que se trate.
ANEXO I. Obligaciones de Condicionalidad: Relación de los requisitos y normas de condicionalidad
Ámbito 1
Medio ambiente, cambio climático y buenas condiciones agrarias. RLG 1. Directiva 91/676/CEE sobre protección de las aguas contra la contaminación por nitratos (Artículo 4 y 5 ). Deben cumplir con las medidas establecidas en el programa de actuación para zonas vulnerables conforme a la Orden Foral 501/2013, de 19 de diciembre, las explotaciones agrícolas y ganaderas situadas en estas zonas.
14) Se prohíbe el vertido de forma directa o indirecta de las sustancias incluidas en las listas I y II de la Directiva 80/68/CEE, tales como refrigerantes, disolventes, plaguicidas, fitosanitarios, baterías, hidrocarburos, aceites de motor, abonos, estiércoles, herbicidas, etc. salvo que se obtenga autorización respecto de las incluidas en la lista II."
Por su parte la Circular FEGA 3/2021, que comienza con una advertencia preliminar sobre su naturaleza en la que indica que:
"El presente documento carece por completo de naturaleza normativa y constituye únicamente un instrumento de trabajo para facilitar el mejor conocimiento de la normativa aplicable a la materia considerada, así como la aplicación armonizada de la misma. En ningún caso es hábil para constituir el fundamento jurídico de actuaciones y resoluciones administrativas que pudieren afectar, en cualquier sentido, a los derechos, intereses y posiciones jurídicas delas partes implicadas; trátese de interesados o de Administraciones Públicas .Cualquier actuación y resolución jurídica relacionada con la materia considerada deberá ser llevada a cabo por la Administración competente en dicha materia ;aplicando la normativa comunitaria, nacional o autonómica correspondiente; así como las normas de procedimiento administrativo, sancionador, de control, etc. que procedan.
Aunque la presente Circular ha sido elaborada y revisada cuidadosamente, queda sujeto todo el contenido de la misma a la cláusula "salvo error y/u omisión" por lo que no podrá ser invocada para justificar aplicaciones erróneas de normas u omisiones de actuación que resultasen ser pertinentes."
Sentado lo anterior, y sobre el informe de control establece el apartado 6.9.2:
"Todo control sobre el terreno, con independencia de que el beneficiario de que se trate haya sido seleccionado para un control de condicionalidad o haya sido controlado sobre el terreno en virtud de la legislación aplicable a los actos y normas, controlado por monitorización (apartado 6.11 de la Circular), o con motivo del seguimiento de incumplimientos que se hayan puesto en conocimiento del organismo especializado de control por cualquier otro medio, será objeto, como indica el artículo 72.2. del Reglamento de Ejecución (UE) nº 809/2014, de un informe de control que deberá ser elaborado por el organismo especializado de control o bajo su responsabilidad.
El informe se elaborará sobre la base de los hechos descritos en el acta, recabándose, en caso necesario, las aportaciones del inspector actuante si no es él quien elabora el informe.
En el caso de que se hayan utilizado alguno de los tipos de actas referidos en el primer párrafo del punto 6.9.1, deberá asegurarse que el informe contiene la información mínima requerida en el Anexo V, en el caso de que no figure en dichas actas. Se valorarán las observaciones indicadas en el acta por el controlador, evaluándose la importancia de los posibles incumplimientos detectados según la gravedad, alcance, persistencia y reiteración de los mismos, de acuerdo con los criterios establecidos en esta Circular, e indicará, en su caso, los factores que podrían dar lugar a un aumento o disminución de la posible penalización a aplicar.
En el informe deberá indicarse, si no se hace en el acta, si las disposiciones relativas al requisito o la norma en cuestión dejan abierta la posibilidad de no perseguir el caso de incumplimiento detectado o los casos en que las ayudas se concedan con arreglo al artículo 17, apartados 5 y 6, del Reglamento (UE) nº 1305/2013 (ayuda a los jóvenes agricultores que se establezcan por primera vez en una explotación agrícola como titulares de explotación respecto de las inversiones realizadas para cumplir las normas de la Unión aplicables a la producción agrícola, también en materia de seguridad laboral, que se concede durante un máximo de 24 meses a partir de la fecha de establecimiento, o la ayuda a las inversiones para cumplir los nuevos requisitos impuestos a los agricultores por el derecho de la Unión, que se concede durante un máximo de 12 meses a partir de la fecha en que pasen a ser obligatorios para la explotación agrícola.)
Sin perjuicio de las disposiciones particulares que se recojan en la legislación aplicable a los requisitos y normas, el informe de control deberá elaborarse en el plazo de un mes tras la realización del control sobre el terreno. Sin embargo, este periodo se ampliará a tres meses en circunstancias debidamente justificadas, en particular si deben realizarse análisis químicos o físicos, si existen actuaciones complementarias o de búsqueda de información (siempre y cuando se pueda demostrar la existencia de dichas actuaciones mediante escritos, resultados de análisis, etc.) o si no están disponibles todas las solicitudes de ayuda para poder actualizar la muestra de control, en el caso de haberse utilizado las correspondientes al año anterior para realizar la selección."
QUINTO. - Sobre la caducidad del procedimiento por el que se aprueban los porcentajes de reducción por incumplimiento de la condicionalidad en 2021 e inicio de expediente de reintegro de los mismos.
Alega la actora como motivo de impugnación del acto recurrido el relativo a la caducidad del procedimiento por el que se aprueban ciertos porcentajes de reducción por incumplimientos de la condicionalidad en 2021 así como inicio de expedientes de reintegro en aplicación de los citados porcentajes. Explica que: " la Circular FEGA 3/2021 relativa al procedimiento de control y sus plazo y concretamente en su apartado 6.9.2 bajo el título de "informe de control" señala que todo control sobre el terreno será objeto de un informe de control que deberá ser elaborado por el organismo especializado de control y bajo su responsabilidad. Y este apartado indica "Sin perjuicio de las disposiciones particulares que se recojan en la legislación aplicable a los requisitos y normas, el informe de control deberá elaborarse en el plazo de un mes tras la realización del control sobre el terreno". En este caso el informe de control se elaboró después de haber transcurrido más de un mes del control sobre el terreno, de lo que colige el procedimiento ha caducado. Cita diversa jurisprudencia en apoyo de su argumento.
El motivo de impugnación debe ser desestimado.
Como sostiene la Administración demandada, en absoluto la Circular de coordinación 3/2021 aplicable anuda el efecto de la caducidad a la elaboración extemporánea del informe de control. No se prevé tal consecuencia pero es que tampoco podría incorporar la indicada circular norma vinculante alguna , tal y como se aclara de manera diáfana bajo el epígrafe " Advertencia preliminar", en la que expresamente, como recogemos en el fundamento jurídico anterior, se indica que el documento carece de naturaleza normativa.
Por tanto, la no elaboración en el plazo de un mes del informe de control tras la oportuna inspección , carece de efecto alguno y desde luego jamás podría conllevar una declaración de caducidad del expediente .
A mayor abundamiento y sobre los efectos de la caducidad, para un caso semejante, en la sentencia 323/2021 de 17 de noviembre, ORD 30/2021 razonábamos:
"No cabe considerar la concurrencia de la caducidad denunciada, pero es que, en cualquier caso, aun cuando así hubiera podido valorarse se ha de aclarar que el transcurso del plazo de caducidad no determinaría la nulidad de la resolución. En este sentido, como expresa el TS en sentencia de 30 de julio de 2013 " En su primera alegación la mercantil recurrente aduce que el expediente de incumplimiento había caducado, habida cuenta que el acuerdo de inicio del mismo tiene fecha de 6 de mayo de 2.010 y que el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 7 de abril que le puso fin le fue notificado el 16 de mayo de 2.011, transcurridos ya los doce meses estipulados en el artículo 45.4 del Reglamento sobre incentivos regionales (Real Decreto 899/2007, de 6 de julio ). Entiende la parte que la caducidad debió ser declarada por la Administración, lo que debe conducir a la nulidad de la resolución impugnada.
La queja no puede prosperar. Como señala el Abogado del Estado, la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre) y luego el propio Reglamento de Incentivos regionales ya citado han cambiado substancialmente el régimen de la caducidad, de forma que el que superase el referido plazo de doce meses no significa la nulidad de la resolución de incumplimiento. En efecto, el artículo 42.4 de la Ley General de Subvenciones , en términos luego repetidos por el 45.4 del Reglamento de incentivos regionales, estipula que en los procedimientos de reintegro, transcurrido el plazo de doce meses para resolver sin que se haya notificado la resolución expresa "se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo". Esto es, que los efectos de la caducidad se restringen a que el plazo de doce meses no computará como interrupción para la prescripción, pero las actuaciones continuarán "hasta su terminación", sin que la caducidad afecte a la validez de la resolución que ponga fin al procedimiento de reintegro Así las cosas no cabe estimar existente la caducidad denunciada y, en cualquier caso, su apreciación no hubiera determinado la nulidad de la resolución recurrida, más aun en el supuesto analizado en que la misma no determina ninguna declaración concreta respecto de las ayudas solicitadas, sino que será en la resolución de cada línea de ayudas donde se concretarán las reducciones procedentes.
Los plazos a los que se refiere el artículo 54 del Reglamento 1122/2009 se establecen en la norma con la finalidad de alcanzar una pronta corrección de los incumplimientos detectados, a la que los Estados Miembros quedan obligados por la regulación europea, sin que ésta se refiera, en ningún punto, a que el transcurso de los mismos determine la caducidad alguna de los controles de condicionalidad, antes al contrario, el artículo 9 del Reglamento expresa " cuando los controles del régimen de condicionalidad especificados en el capítulo III del título III de esta parte no puedan concluirse antes de efectuar el pago, los pagos indebidos que, en su caso, se produzcan se recuperarán con arreglo a lo dispuesto en el artículo 80 "
En suma, el control de la condicionalidad no implica un procedimiento administrativo incoado de oficio, ni implica una actuación independiente o autónoma del procedimiento de inspección o comprobación. La condicionalidad es un incentivo para el cumplimiento de los requisitos legales de gestión y buenas condiciones agrarias y medioambientales. Aunque hubiere posibilidad de caducidad no sería causa de nulidad de la resolución impugnada a la vista de la regulación de la caducidad en el ámbito subvencional a que se refiere el art. 42.4 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones en el ámbito estatal. En este sentido también se ha pronunciado el TSJ de Castilla La Mancha en sentencia de 6 de febrero de 2017, Rec. 474/2014 .
Por su parte el TS en sentencia de 8 de octubre de 2019 Rec. 2156/2017 Ponente; José Luis Requero Ibáñez ha establecido "SEXTO. - Respecto del régimen de la condicionalidad hay que destacar los siguiente:
1º El sistema del Reglamento CE 73/2009 , desarrollado por el Reglamento CE 1122/2009 -ambos eran las normas vigentes al tiempo de dictarse actos impugnados-, responde a una reforma de la PAC en la que en el régimen de ayudas se refuerza el concepto de condicionalidad con la exigencia de que el beneficiario mantenga su explotación en buenas condiciones agrarias, medioambientales y de gestión que ahora no son del caso (cf. artículos 4.2 , 5 y 6 del Reglamento CE 73/2009 ).
2º La condicionalidad implica el ejercicio por parte de las Administraciones de una potestad de control de incumplimientos y se basa en un plan que elaboran las Comunidades Autónomas. Los incumplimientos de la condicionalidad pueden implicar penalizaciones, una de ellas la reducción -que es el caso de autos- de las ayudas correspondientes al ejercicio en que se haya detectado el incumplimiento, reducción que puede llegar hasta un 15% en caso de repetición.
3º El ejercicio de tal potestad de control lo asume el beneficiario en su solicitud pues expresamente se compromete a facilitar los controles, tanto administrativos como sobre el terreno, que es el que ahora interesa.
4º El control sobre el terreno se concreta en visitas a las explotaciones previamente comunicadas a los interesados, de las que se levanta acta y de esa visita resulta un informe de control, elaborado sobre la base del acta y que debe emitirse en el plazo de un mes desde la visita; a su vez y desde la visita, en el plazo de tres meses se informa al interesado de los incumplimientos salvo que ya los conozca por el acta (cf. artículo 54 del Reglamento CE 1122/2009 y artículo 6.6 del Real Decreto 486/2009, de 3 de abril ).
5º Tales visitas se realizan por un organismo de control que elabora un informe conforme al cual y en su caso, el organismo pagador procede -en el caso de autos- a la reducción de las ayudas en el importe proporcional al incumplimiento ( artículo 6.8 del Real Decreto 486/2009 ).
6º Las funciones de control pueden ser asumidas también por el órgano pagador (cf. artículo 48.2 del Reglamento CE 1122/2009 ; en el mismo sentido, cf. artículo 5.2. párrafo segundo del Real Decreto 486/2009 ya citado).
SÉPTIMO.- A los efectos del artículo 93.1 de la LJCA la cuestión prioritaria en la que se ha advertido que hay interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se ciñe a determinar si el control de la condicionalidad implica procedimiento incoado de oficio, luego si en caso de no resolverse en plazo es aplicable el instituto de la caducidad previsto en el artículo 44.3 de la Ley 30/1992 , hoy día artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015). Pues bien, al respecto cabe decir lo siguiente:
1º Hay que diferenciar, por un lado, las operaciones de control de la condicionalidad mediante controles sobre el terreno en los plazos expuestos en el punto 4º del anterior Fundamento de Derecho, y por otro lado las consecuencias de esos controles una vez constatados por los técnicos especializados que hay incumplimientos, todo lo cual se documenta en un expediente.
2º El inicio de estas operaciones de control de la condicionalidad sobre el terreno no se identifica con un procedimiento incoado de oficio. Se trata de actos de control que realizan técnicos -que pueden ser empresas colaboradoras-, y a cuya realización se compromete todo solicitante o interesado.
3º Que en ese aspecto no se está ante un procedimiento iniciado de oficio se deduce que tales controles se insertan en una relación negocial como es, en definitiva, la que se traba a partir de la solicitud de las ayudas. Esta relación lleva aparejado el compromiso del solicitante de sujetarse a tales controles y a los efectos del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , no constituye un acto formal de incoación procedimental que haya un plan general de control de la condicionalidad anual que aprueba cada Administración, plan con base al cual se realizan tales controles (cf. artículo 91.1 y 2 Real Decreto 202/2012 ).
4º Cuestión distinta es que detectados incumplimientos, el Organismo de control dé traslado al Organismo pagador para que proceda a determinar, en su caso, la reducción o la exclusión. Para tal decisión ciertamente se advierte un procedimiento contradictorio: hay un trámite de alegaciones, son objeto de informe y concluye con una resolución impugnable.
5º Tal procedimiento no cabe considerarlo a los efectos del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 como un procedimiento incoado de oficio y en el que se ejercite una potestad de intervención: el control de la condicionalidad es parte del procedimiento iniciado con la solicitud del interesado y que acabará concretándose en la percepción de la ayuda, de su reducción o rechazo y, en su caso, devolución de lo indebidamente percibido antes de realizarse el control.
6º A tal efecto hay que estar a la concatenación de plazos: para presentar la solicitud, para realizar controles de la condicionalidad sobre el terreno y para efectuar los pagos.
7º En consecuencia, un acuerdo de reducción como el impugnado en la instancia, no se identifica con un procedimiento independiente, autónomo y ni diferenciado respecto del procedimiento que se inicia con la solicitud de otorgamiento de las ayudas, razón por la cual no cabe aplicar a sus dilaciones el instituto de la caducidad conforme al artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ( artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015 ).
OCTAVO.- Corrobora lo dicho que en el Reglamento CE 1122/2009 se prevea, por ejemplo, el rechazo de solicitudes que impidan los controles sobre el terreno (artículo 26.2 ); que el calendario de presentación de solicitudes deba coordinarse con la programación de controles ( artículo 11.2 párrafo segundo); o que esos controles puedan retrasarse y sean posteriores al pago (artículo 9) lo que implica que la regla general es que sean anteriores, de forma que la solicitud se salde con la determinación de una reducción o si se ha percibido ya la ayuda, proceda la devolución del exceso; o que los controles se efectúen respecto de los expedientes de solicitud ( artículo 6.2 Real Decreto 486/2009 ya citado); o, en fin, que en ciertos casos no se admita modificar las solicitudes cuando ya se ha anunciado la realización de controles sobre el terreno (artículo 14.3).
NOVENO. - Conforme a lo expuesto y ya en el trámite del artículo 93.1 de la LJCA , respecto de la aplicación del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 -actual artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015 - se confirma la sentencia impugnada al ajustarse al criterio interpretativo expuesto. En efecto, la sentencia constata que el Organismo Pagador siempre ha partido de que su actuación y su resolución se dicta "en relación a la solicitud unificada presentada" por el recurrente, luego no se trata de una actuación independiente o autónoma ya que se orienta a concretar el alcance de la ayuda.
DÉCIMO. - Declarado que la sentencia impugnada se ajusta al criterio interpretativo fijado por esta Sala respecto de la cuestión principal concretada en el auto de 18 de septiembre de 2017, decae pronunciarse sobre qué plazo transcurriría para declarar la caducidad y cuáles serían sus consecuencias. Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de casación y en cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA , cada parte abonará las costas causadas a su instancia en el recurso de casación y las comunes por mitad".
Finalmente, la Jurisprudencia citada en demanda, no apoya la tesis de la actora, pues se refiere a la no notificación en plazo del informe de control a efectos del trámite de audiencia, pero no a su elaboración, como se denuncia en este supuesto.
SEXTO. - Sobre la calificación del incumplimiento y aplicación de circunstancia agravante por reiteración
Sostiene la actora que no se encuentran motivadas la calificación de gravedad, alcance y la persistencia que alcanzan a determinar una reducción del 15% de las ayudas directas y que no puede tacharse como incumplimiento de la condicionalidad un evento ocurrido por accidente y de ninguna manera por negligencia o imprudencia.
El requisito incumplido, recordemos, es el nº 14 de la OF 110/2015, relativo a la Prohibición de vertido de sustancias incluidas en las listas I y II de la Directica 80/68/CEE. Incumplimiento de la BCAM 3: Protección de las aguas contra la contaminación. Ámbito 1: Medio ambiente, cambio climático y buenas condiciones agrarias, al haberse apreciado vertido de estiércol en una parte de la parcela 99 recinto 1, habiéndose cometido otro incumplimiento semejante en la campaña 2019.
En primer lugar, hemos de señalar que la recurrente alega, como también hizo en sede administrativa que el vertido de estiércol que motiva el incumplimiento de las normas de condicionalidad, se produjo por accidente, pero nada prueba sobre este extremo. Por ello, la imputación del vertido ha de considerarse si quiera cometida por negligencia en la gestión al no apreciarse en el informe de control indicios de voluntariedad en la realización del mismo. Sentado lo anterior, la Circular 3/2021 en el apartado 11 EVALUACION DE INCUMPLIMIENTOS establece:
"11.1 Gravedad, alcance, persistencia
Se establecen los siguientes niveles para cada uno de los parámetros gravedad, alcance y persistencia de un incumplimiento, definidos en el artículo 38 del Reglamento Delegado (UE) nº 640/214:
a) Gravedad. Para cada uno de los requisitos/normas a controlar se clasificará la gravedad de los incumplimientos según los siguientes niveles: A: Leve B: Grave C: Muy grave
El nivel de gravedad de los incumplimientos relativos a la identificación y registro del ganado bovino y ovino-caprino, se determinará en su caso, sobre la muestra inspeccionada.
b) Alcance. Dependiendo de si las consecuencias del incumplimiento afectan únicamente a la explotación o trascienden fuera de la misma el alcance se evaluará según los siguientes niveles: A: Sólo explotación B: Repercusiones fuera de la explotación Para algunos casos y salvo que la visita se derive de un hecho constatado, la valoración A del alcance, podrá ser modificada si se dispone una vez realizado el control, de información adicional que confirme que hay repercusiones fuera de la explotación debidas al incumplimiento.
c) Persistencia Para cada uno de los requisitos/normas a controlar se clasificará la persistencia de los incumplimientos según los siguientes niveles: A: Si no existen efectos o duran menos de un año B: Si existen efectos subsanables que duran más de un año C: Si no son subsanables (los efectos condicionan el potencial productivo de la zona afectada) Para cada requisito/norma incumplido, se obtendrá una valoración teniendo en cuenta los niveles antes establecidos para los parámetros de gravedad, alcance y persistencia.
11.2 Reiteración
Cuando se descubra un incumplimiento reiterado (según la definición recogida en el artículo 38.1. del Reglamento Delegado (UE) nº 640/2014), el porcentaje fijado, en función de su valoración, en el año en el que se detecte la primera reiteración para el correspondiente requisito/norma se multiplicará por tres. En caso de más reiteraciones, el factor de multiplicación de tres se aplicará cada vez al resultado de la reducción fijada en relación con el incumplimiento del requisito/norma repetido anterior. Sin embargo, la reducción máxima no excederá del 15% del importe global de los pagos. Una vez alcanzado el porcentaje máximo del 15%, el organismo pagador informará al beneficiario correspondiente de que, si se volviera a descubrir el mismo incumplimiento, se consideraría que ha actuado intencionadamente a efecto de la aplicación de reducciones y exclusiones."
En este caso la resolución impugnada en aplicación de los apartados anteriores, explica que: " Los niveles para la clasificación de la gravedad, el alcance y la persistencia están establecidos en esta normativa. Cualquier incumplimiento de la norma 14, está catalogado con un C: Muy Grave, por las negativas consecuencias que los vertidos de sustancias en el agua tienen. El alcance siempre es B: ya que la contaminación de las aguas trasciende más allá de la explotación del afectado y la persistencia depende del tipo de sustancia que se vierta y que en este caso sería B por ser un estiércol. Según el anexo IV de la Orden Foral 110/2015 esta valoración C - B - B corresponde a un 5% de reducción. Además, tal y como se le indicó en el informe de condicionalidad este incumplimiento se consideraba repetido, por haberse encontrado el mismo incumplimiento en su explotación en algún año anterior. En concreto se detectó en la campaña 2019, (Se adjunta informe 2019 y acuse de recibo). Según se establece en la Orden Foral en el cálculo de la penalización a aplicar, cuando se detecte un incumplimiento repetido en un periodo consecutivo de tres años, el porcentaje fijado en función de su valoración, en el año en el que se detecte la primera reiteración para el correspondiente requisito/norma se multiplicará por tres. Por lo que 5% x 3 repetición= 15% de reducción de las ayudas. "
Poca más motivación y explicación se puede exigir; consta claramente en la OF impugnada la gravedad, el alcance, y la reiteración que en este caso es palmaria, por lo que tampoco este argumento puede ser atendido.
Lo razonado, conlleva la desestimación de la demanda.
SÉPTIMO. - Costas procesales.
En cuanto a las costas el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que; "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.
En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad...".
En cuanto a las costas, entonces, conforme a lo dispuesto en el art 139, procede su imposición a la parte actora.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
