Sentencia Contencioso-Administrativo 627/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 723/2022 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de don Cornelio recurre en casación la sentencia n.º 668/2021, de 11 de noviembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que desestimó el recurso de apelación 738/2021, recurso que él mismo había deducido contra la dictada el 23 de marzo de 2021 por el Juzgado del mismo orden jurisdiccional n.º 22 de Madrid -procedimiento abreviado 327/2020-.

Estas actuaciones tienen su origen en el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Leganés de 20 de diciembre de 2019, por el que se acordó la prestación de servicios extraordinarios por parte de funcionarios del Cuerpo de Policía Local con motivo de la Cabalgata de Reyes a celebrar entre las 14:00 y las 22:00 horas del día 5 de enero de 2019. Los servicios extraordinarios alcanzaban a 3 oficiales y 67 policías.

Tal decisión fue cuestionada por el Sr. Cornelio al considerarla contraria a las previsiones que sobre la realización de servicios extraordinarios contenía el artículo 30, apartado 3, del vigente acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario del Ayuntamiento, aprobado por la Junta de Gobierno Local del 18 de diciembre de 2014 y que obra en el expediente administrativo como documento n.º 3. En este acuerdo se contemplaba que "ante la grave situación de paro existente y con objeto de favorecer la creación de empleo ambas partes acuerdan la conveniencia de reducir al mínimo imprescindible los servicios extraordinarios, [...]". Y su apartado 3 decía: "Sólo se podrá ordenar realizar los que sean necesarios por imprevistos, emergencias surgidas en la realización de los servicios municipales cuya previsión no pueda ser establecida por los responsables del servicio antes de un mes de producirse".

Consideraba el recurrente que los servicios extraordinarios fijados en el Decreto del Alcalde no reunían el requisito de ser imprevistos o responder a emergencias en la prestación de servicios municipales que no pudieran ser establecidos con un mes de antelación. Alegaba que era de una actividad que se desarrolla con reiteración cada año y que tienen una periodicidad preestablecida, a su juicio, incompatible con tales requisitos.

La sentencia impugnada, que confirma la de instancia, partiendo de que los servicios extraordinarios aparecen legalmente configurados como prestaciones del empleado público realizadas fuera de la jornada normal de trabajo y con un carácter excepcional, admite las dificultades para aceptar que la Cabalgata de Reyes, u otros eventos o festividades que se repiten año tras año, tuvieran encaje en la previsión del artículo 30.3 del Acuerdo, pero salva el carácter absoluto que el recurrente otorga al acuerdo de condiciones de trabajo del año 2014 porque, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario. Considera también que la situación de alerta antiterrorista de nivel 4 vigente en ese momento, y que es tomada en consideración por el informe del Inspector de la Policía Local que motivó el Decreto impugnado, representa un hecho objetivo y ajeno a la actuación municipal que cualifica la situación y que, en definitiva, permite convertir la Cabalgata en algo diferente, en un evento en el que concurren las circunstancias de emergencia e imprevisibilidad. Rechaza así una interpretación aislada y meramente literal del acuerdo de condiciones de trabajo. Emplea para ello esta argumentación: "Sobre tales premisas, ha de admitirse que en el Acuerdo concernido se limita la orden de realización de servicios extraordinarios a aquéllos de emergencias o imprevistos, no considerándose como tales los que puedan establecerse por los responsables del servicio antes de un mes de que hayan de tener lugar. Ahora bien, lo anterior debe ponerse en el contexto de las normas estatales a las que se ha aludido y, singularmente, a la necesidad de adaptar la estrategia de seguridad nacional a las circunstancias de cada momento y lugar. En esa estrategia de seguridad nacional resulta elemental el papel a desarrollar por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y, entre ellas, en lo que hace al caso, el Cuerpo de Policía Local de Leganés. Avalar el planteamiento que por el recurrente se dibuja supondría desvirtuar los relevantes intereses generales en juego al albur de una previsión convencional alcanzada entre la Corporación municipal y los funcionarios locales.

En consecuencia, sin perjuicio de que sea siempre exigible del Consistorio una motivación concreta y precisa acerca de las circunstancias que justifican la prestación de servicios extraordinarios por parte de sus funcionarios, se concluye que no cabe oponer en este caso lo previsto en el artículo 30,3 del Acuerdo regulador a las específicas medidas de seguridad que se adoptaron por mor del desarrollo del evento multitudinario en cuestión y habida cuenta de la necesidad de contar con el refuerzo de los Agentes del Cuerpo de Policía Local".

SEGUNDO.- Por auto dictado el 13 de abril de 2023 la Sección de admisión admitió a trámite el recurso de casación preparado y fijó como cuestión de interés casacional objetivo se determine:

"1º.- Si el concepto de servicios extraordinarios previsto es compatible con la existencia de eventos de carácter previsible y que se repiten año a año como las fiestas patronales, desfiles de carnaval, procesiones de Semana Santa o las cabalgatas de Reyes.

2º.- Si la invocación del nivel 4 de alerta terrorista de la Estrategia Nacional contra el terrorismo puede dejar vacío de contenido en todo supuesto el concepto y la regulación de los servicios extraordinarios en general y lo acordado convencionalmente entre un Ayuntamiento y sus funcionarios en particular."

El auto identificaba como preceptos legales que, en principio, deberían ser objeto de interpretación, el artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local y el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

TERCERO.- Nuestro análisis debe comenzar por precisar lo que se entienda por servicios extraordinarios y valorar el contenido del acto impugnado.

1.- El escrito de interposición del recurso de casación, al igual que hicieron los órganos judiciales que han dictado las sentencias origen de esta casación, conceptúa los servicios extraordinarios como prestaciones del empleado público realizadas fuera de la jornada normal de trabajo.

Que ello es así se desprende con total claridad de los preceptos que regulan las retribuciones complementarias de los funcionarios públicos y, particularmente, de los funcionarios de la Administración Local ( artículo 24 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local). Ambos preceptos contemplan las retribuciones complementarias y gratificaciones por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, estableciendo que no son fijas en su cuantía ni tampoco son periódicas en su devengo.

En conclusión, lo que hace que los servicios que presten los funcionarios públicos puedan ser considerados como extraordinarios es que sean realizados fuera de la jornada normal de trabajo. En todo caso, cabe completar lo dicho afirmando que se estará ante servicios extraordinarios cuando se trate de afrontar necesidades de actuación diferentes a las ordinarias de los puestos de trabajo.

El acuerdo de condiciones de trabajo del Ayuntamiento de Leganés define los servicios extraordinarios, en su artículo 30.2 así:"Tendrán la consideración de servicios extraordinarios a efectos de este Acuerdo aquellos que rebasen la jornada ordinaria de trabajo obligada." De igual modo, el apartado 1 del citado artículo 30 contempla el abono de esos servicios extraordinarios mediante gratificaciones.

2.- El acto impugnado (documento n.º 2 del expediente administrativo) fija estos servicios extraordinarios: incrementar el servicio en el turno de tarde con 1 oficial y 67 policías.

Para ello toma en consideración lo siguiente:

(i) que, como deriva de un informe elaborado por el Inspector de la Policía Local de 16 de diciembre de 2019 -que no está en el expediente remitido-, se había elaborado un dispositivo de seguridad a aplicar durante la celebración de la Cabalgata de Reyes, que incluye restricciones de estacionamiento y de circulación que se irían aplicando de forma progresiva en las diferentes calles afectadas por el recorrido, lo que haría necesaria una vigilancia exhaustiva sobre los diferentes puntos de tráfico que han de ser cubiertos;

(ii) que, por estar vigente nivel 4 de alerta antiterrorista, era necesario reforzar el servicio por la posible amenaza terrorista en grandes aglomeraciones de público y actos religiosos tales como las Cabalgatas de Reyes;

(iii) que, ante esa situación, el 26 de noviembre de 2019 se solicitó la prestación de servicios en forma voluntaria y que a fecha del informe solo había presentado solicitud un policía local;

Es claro que el acto impugnado fija unos servicios extraordinarios concretos que afectan al turno de tarde, incrementando los efectivos policiales disponibles. También son ciertas las razones específicas que llevaron a su fijación, en concreto, las necesidades derivadas del desarrollo de la Cabalgata de Reyes. Finalmente, también es cierto que para su fijación se tomó en consideración la situación de riesgo alto derivada de estar declarado el nivel 4 de alerta antiterrorista y la necesidad de adoptar medidas por esa situación en actos que ocasionan aglomeraciones de personas como era el que se trataba de organizar.

3.- Por tanto, quedaba patente que existía una situación real de necesidad de efectivos policiales más allá de los propios del sistema de trabajo por turno. Confluyeron evidentes necesidades de servicio que excedían de las ordinarias y una situación de riesgo alto y grave de amenaza terrorista. Este conjunto de hechos fueron los que condicionaron la organización de un acto de carácter multitudinario como es la Cabalgata de Reyes, objetivamente caracterizado por discurrir por lugares de especial relevancia en los municipios y barrios, así como por la afluencia numerosa de menores de edad. Se daban así los presupuestos exigibles con carácter general para la fijación de servicios extraordinarios.

CUARTO.- Los problemas suscitados en relación con los servicios extraordinarios se plantean por la previsión que contiene el apartado 3 del artículo 30 del acuerdo de condiciones de trabajo del Ayuntamiento de Leganés del año 2014, donde se establece:"Sólo se podrá ordenar realizar los que sean necesarios por imprevistos, emergencias surgidas en la realización de los Servicios Municipales cuya previsión no pueda ser establecida por los responsables del servicio antes de UN MES de producirse.".

Esta "limitación" en la potestad de ordenar servicios extraordinarios responde expresamente a lo que el propio precepto recoge en su inciso inicial: "Ante la grave situación de paro existente y con objeto de favorecer la creación de empleo ambas partes acuerdan la conveniencia de reducir al mínimo imprescindible los servicios extraordinarios".

Pues bien, el juego e interpretación de estas dos previsiones es lo que subyace en el pleito y en las sentencias de instancia y apelación. Ambas consideran que era difícil admitir que se diesen las circunstancias de imprevisión y de emergencia en servicios que regula el artículo 30.3 del acuerdo de condiciones de trabajo, y que ello determinaba una dificultad para considerar que la adopción de los servicios extraordinarios estaba justificada y fuese procedente. Pero las dos sentencias coinciden también en valorar que la justificación se completa con la vigencia del nivel 4 de alerta antiterrorista.

QUINTO.- El escrito de interposición mantiene abiertamente la incompatibilidad de unos servicios extraordinarios con eventos predeterminados temporalmente y repetidos año a año, como la Cabalgata de Reyes, y niega que la situación de nivel 4 de alerta antiterrorista pueda justificarlos. Cuestiona así la sentencia impugnada por considerar que el elemento que se toma en consideración para transformar en extraordinario algo que, por su carácter reiterado y previsible, es ordinario, es puramente formal. Mantiene que la mera situación de nivel 4 de alerta antiterrorista, sin que conste realmente que se encomendasen y prestasen por la Policía Local servicios específicamente dirigidos a afrontarla, como eventuales y ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía, sino solo aquellos que se prestan habitualmente, no permite la cualificación apreciada por la Sala territorial para justificar la fijación de servicios extraordinarios.

El Ayuntamiento de Leganés no se ha personado en el recurso de casación pese a que fue debidamente emplazado.

A) El posicionamiento del recurrente se apoya en una interpretación exclusiva y literal del apartado 3 del artículo 30 del acuerdo de condiciones de trabajo del Ayuntamiento de Leganés: a) Literal, porque el requisito específico de imprevisibilidad o emergencia de necesidad de servicios no está previsto en la normativa básica, que, como hemos dicho, alude exclusivamente a servicios extraordinarios como los prestados fuera de la jornada normal de trabajo y, por ende, por necesidades superiores a las ordinarias. b) Exclusiva, porque no valora en su totalidad los intereses y circunstancias concurrentes.

Desde esta doble perspectiva cobran relevancia los argumentos desarrollados en la sentencia de apelación sobre el alcance de los acuerdos colectivos y la necesidad de ponderación de la situación del nivel 4 de alerta antiterrorista, siendo ambos los tomados en consideración para mantener la legalidad del acto impugnado.

1º) En orden a los acuerdos colectivos en el ámbito de la función pública, dice la sentencia impugnada que:"e) Cuanto antecede obliga a evitar una interpretación aislada del apartado 3º del artículo 30 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario del Ayuntamiento de Leganés. Los acuerdos colectivos deben entenderse como fuente del derecho de la función pública de carácter convencional homologables a los convenios colectivos laborales. Pero no debe perderse de vista que no dejan de ser normas de orden secundario que, eso sí, complementan y desarrollan la ley o se configuran de forma alternativa al reglamento ejecutivo [a este respecto, STC 1/2003, de 16 de enero]. En tal sentido, la Sala Cuarta, en Sentencia (Sección 1ª) Nº 92/2021, de 27 de enero (rec. 188/2019), trayendo a colación el ATC 85/2011, de 7 de junio, recuerda que "del artículo 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida ..., insistiendo el Tribunal en el contexto de esta declaración, en que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario" [F.D. 4º]."

Nada en contra de ello plantea el escrito de interposición del recurso de casación.

2º) En atención a la vigencia del nivel 4 de alerta antiterrorista, la Sala territorial razona que la decisión a adoptar pasa por atender y valorar que según el preámbulo de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LSN), la Seguridad Nacional se entiende como la "acción del Estado dirigida a proteger la libertad y el bienestar de sus ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y valores constitucionales", siendo "un objetivo compartido por las diferentes Administraciones, estatal, autonómica y local". En este ámbito, el marco político estratégico de referencia de la Política de Seguridad Nacional, tal como indica el 4.3 de la LSN, es la Estrategia de Seguridad Nacional.

En desarrollo de esa línea expositiva la sentencia recurrida hace cita de la Orden PCI/179/2019, de 22 de febrero, por la que se publica la Estrategia Nacional contra el Terrorismo 2019 (BOE de 26 de febrero de 2019), en cuyo Capítulo I se define tal Estrategia y se atiende, entre otros extremos, a la amenaza del terrorismo y del extremismo violento. Sobre este último, subraya que se requiere de la "unidad política y social, de la implicación de la Administración, los servidores públicos y la sociedad en su conjunto, de la actuación eficiente y coordinada de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Fuerzas Armadas, servicio de inteligencia, así como del apoyo y asistencia permanente a las víctimas". Esta Estrategia de Seguridad, según su Capítulo IV, contempla las líneas de acción contra el terrorismo desde cuatro pilares básicos, siendo el segundo de ellos la protección, dirigida a reducir la vulnerabilidad de los posibles objetivos del terrorismo y que conlleva "integrar las capacidades de los Cuerpos de Policía Local en la protección contra el terrorismo y el extremismo violento". Policía Local que está incluida dentro de tales Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ex artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS).

El escrito de interposición analiza la Estrategia Nacional de Seguridad y menciona, como hace la sentencia cuestionada, la Instrucción 3/2015, de la Secretaría de Estado de Seguridad, que actualizó el sistema de niveles del Plan de Prevención y Protección Antiterrorista, reconociendo que el nivel 4 de alerta está asociado en un nivel de riesgo alto y que conlleva un aumento de la vigilancia en todos los ámbitos. No obstante, considera que esa situación, por sí sola, no justifica la adopción de servicios extraordinarios y que se trata de una argumentación meramente formal pues no constan medidas concretas adoptadas en consideración a esa situación de alerta.

B) Consideramos, como hace la sentencia impugnada, que la valoración de la procedencia de los servicios extraordinarios fijados por el acto impugnado debe ponerse en el contexto de las normas estatales a las que se ha aludido y, singularmente, a la necesidad de adaptar la Estrategia de Seguridad Nacional a las circunstancias de cada momento y lugar. Y, por ello, como acertadamente concluye la Sala territorial "no cabe oponer en este caso lo previsto en el artículo 30.3 del Acuerdo regulador a las específicas medidas de seguridad que se adoptaron por mor del desarrollo del evento multitudinario en cuestión y habida cuenta de la necesidad de contar con el refuerzo de los Agentes del Cuerpo de Policía Local."

Por ello, aunque siempre sea deseable una motivación cada vez más concreta y precisa acerca de las circunstancias que justifican la prestación de servicios extraordinarios por parte de los funcionarios, es innegable que una situación riesgo grave terrorista que caracteriza la alerta 4 antiterrorista, justifica por sí sola la adopción de servicios extraordinarios ante la organización de actos multitudinarios como la Cabalgata de Reyes, que normalmente discurre por lugares relevantes de la ciudad o barrio y que se caracteriza por la asistencia masiva de menores de edad. Las medidas adoptadas, además de las propiamente conectadas con la ordenación del acto, por la mayor presencia de efectivos policiales, afectan a la seguridad subjetiva y sirven de efecto disuasorio.

SEXTO.- Con base en lo anteriormente razonado respondemos las cuestiones de interés casacional diciendo que, siempre que concurra una específica y expresa motivación:

1º) el concepto de servicios extraordinarios no es incompatible con la existencia de eventos extraordinarios de carácter previsible y que se repiten año a año.

2º) La invocación del nivel 4 de alerta antiterrorista justifica la adopción de servicios extraordinarios para ordenar la celebración de actos multitudinarios como una Cabalgata de Reyes.

Con base en lo anterior, procede la desestimación del recurso de casación.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 139.1 y 93.4 de la Ley Jurisdiccional, en el recurso de casación soportará cada parte sus propias costas.