Sentencia Contencioso-Administrativo 422/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 767/2020 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO. El recurrente presta servicios para el Sistema Nacional de Salud desde el año 1999, y concretamente desde el 20/01/2003 con 15 contrataciones temporales encadenadas de distinta duración en la misma categoría, de Facultativo Especialista de Área (FEA) de Dermatología Médico Quirúrgica y Venereología, en el Hospital Mateu Orfila (Menorca). Hasta el 03/03/2021 (fecha de expedición del certificado de servicios prestados, folios 1-5 expediente) lleva trabajando de forma ininterrumpida desde 01/04/2013, en virtud de la última y única contratación temporal, en el mismo puesto de trabajo, en el Hospital Mateu Orfila.

El actor fue nombrado como personal estatutario fijo mediante la Resolución del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares de 24/01/2022, por la cual se nombra personal estatutario fijo y se adjudican plazas a las personas que han superado el concurso-oposición para cubrir plazas vacantes de la categoría de facultativo/facultativa especialista de dermatología médica quirúrgica y venereología dependientes del Servicio de Salud de las Islas Baleares, convocado mediante la Resolución de 12/04/2019 (BOIB núm. 48/2019, de 13 de abril).

El actor presentó el 25/03/2020 una solicitud ante el Servicio de Salut de les Illes Balears (Ibsalut), para que se le reconociera y declarara su condición de personal estatutario fijo. En la resolución de 11/05/2020 el Director General del Ibsalut, actuando por delegación de la Consellera de Administraciones y modernización, dictó Resolución que desestimó la citada solicitud, y recurrida en reposición fue desestimado mediante la Resolución de 20/07/2020.

Las resoluciones deniegan la solicitud, razonando que para obtener esa condición de personal estatutario fijo es precisa la superación de pruebas de selección, circunstancia que no se ha producido.

El actor, estando disconforme con lo resuelto por la Administración, interpuso el presente recurso contencioso, impugnando esas resoluciones. En primer lugar, discrepa de la solución que esta Sala ha

otorgado en sentencias anteriores sobre casos análogos al presente, y en concreto se muestra

contraria a lo resuelto en Sentencias nº 109/2022 de 10 de febrero de 2022 dictada en PO

738/2020 (ECLI:ES:TSJBAL: 2022:117), la cual que es firme en derecho, y la Sentencia nº 193/2022

de 16 de marzo dictada en el PO 338/2022 (ECLI:ES:TSJBAL:2022:240) que es firme en derecho al haber sido inadmitida la casación por el TS en providencia de 24 de noviembre de

2022.

A continuación, la parte explica que, para su contratación temporal superó proceso

selectivo y que el mismo IBSALUT, en situación análoga a la del recurrente, accedió a

integrar como personal estatutario fijo a docenas de trabajadores temporales en igual situación

que el aquí demandante, concretamente mediante la Resolución del IBSALUT de 18/01/2019.

Como fundamento jurídico de su pretensión, invoca la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea, y alega la existencia de abuso en la sucesión de relaciones de

trabajo temporales. Señala que su situación es contraria a la legislación laboral nacional y a

la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y argumenta que no existe razón objetiva para que se

le discrimine, por el mero hecho de la naturaleza temporal del empleo, en relación con las

condiciones de trabajo y los derechos laborales básicos. Aduce que esta Administración abusa

de su contratación temporal, destinándolo a satisfacer necesidades de carácter permanente y

estructural, sin que existan razones objetivas que justifiquen o expliquen este abuso y sin que

existan disposiciones protectoras mínimas que eviten la precarización en el empleo, en cuanto

que la legislación no establece el número máximo de renovaciones permitidas, ni medidas

equivalentes efectivas para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva y fraudulenta

de éstos.

Señala que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, la de 14 de

septiembre de 2016 (TJCE 2016, 107) , caso Pérez López ) impone como solución a la

utilización abusiva de la contratación temporal que las autoridades nacionales, administrativas

o judiciales, adopten una decisión proporcional, efectiva y disuasoria del abuso. Interpreta que

esta medida ha de ser aquella que aquí se pretende en primer lugar: el reconocimiento de la

condición de personal estatutario fijo de la recurrente. Subsidiariamente, que le conceda una

indemnización: la mayor entre un mes de salario por año trabajado o de 20.000€ o que el

Tribunal acuerde la medida que considere ajustada para corregir la irregularidad, entre ellas la

de exigir al IBSALUT la práctica de un proceso de consolidación en el que la recurrente

pueda participar y en el que se tenga en cuenta la contratación irregular. Con carácter

subsidiario a las anteriores, que se condene al IBSALUT a que "adopte alguna medida efectiva, equivalente, concreta y disuasoria para corregir la situación y acabar con la

precariedad de la situación de la recurrente".

La resolución impugnada rechaza las pretensiones de la demandante sin entrar en el

examen individualizado de sus sucesivos nombramientos temporales, como tampoco en la

existencia o no de un supuesto abuso en la utilización de los mismos, al considerar que

incluso con esta hipotética situación abusiva, dichas pretensiones no podrían prosperar.

En la contestación a la demanda la defensa del Ibsalut, en primer lugar, considera que

el recurso es debe archivarse, ya que el actor superó el proceso selectivo convocado en el año 2019, siendo nombrado como personal estatutario fijo el 24/01/2022 (FEA Dermatología Médico-quirúrgica y Venereología en el Hospital Mateu Orfila), habiendo perdido su objeto en cuanto a la petición de declaración de fijeza y adopción de medidas conducentes. A esta petición de archivo se ha opuesto la defensa del recurrente en el trámite conferido al efecto.

Subsidiariamente, la defensa de la Administración en su contestación a la demanda se

opone al recurso y solicita su desestimación. Cita en su favor la Jurisprudencia del TS en

sentencias 1401/2021 de 30 de noviembre (RC 6302/2018 ) y 1568/2021 de 22 de diciembre

dictada en el RC 6876/2019 em las que se reiteran las conclusiones alcanzadas en sentencias

del TS de 26/9/2018 dictadas en los RC nº 785/2017 y 1305/2017 donde se establecen cuáles

son las consecuencias contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de

figuras de empleo público de duración determinada.

Con respecto a la pretensión indemnizatoria, opone que la parte demandante no

acredita por la demandante que se le haya ocasionado perjuicio alguno con la contratación

temporal.

Sobre la pretensión subsidiaria de que se efectúe una convocatoria de consolidación de

empleo en el que el recurrente pudiera participar y en el que se tuviera en cuenta la

contratación irregular, se dice que la Disposición Transitoria cuarta del TREBEP se expresa

en términos meramente facultativos.

En cuanto al procedimiento de integración del personal laboral indefinido del

complejo hospitalario de Mallorca (GESMA) la defensa del Ib Salut señala que la solución aplicada al personal laboral indefinido de GESMA en el procedimiento de integración que

tuvo su origen en el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 4 de noviembre de 2010

revisado por Acuerdo de esa mesa Sectorial de 27 de marzo de 2018 no es un término de

comparación adecuado sobre el que pudiera cimentarse un juicio de trato discriminatorio con

respecto al personal estatutario temporal del Servicio de Salut de les Illes Balears. En

definitiva, se trata de situaciones claramente diferenciables que no pueden tratarse

jurídicamente del mismo modo.

SEGUNDO. Con carácter previo, debemos dilucidar si el recurso contencioso ha perdido su soporte objetivo, debido a que el actor ha obtenido la condición de personal estatutario fijo tras la superación del proceso selectivo para el cual se presentó, convocado en el año 2019, siendo nombrado mediante Resolución del Director General del Ibsalut de fecha 24/01/2022.

Sin embargo, debe destacarse que en el momento de presentar la reclamación en sede administrativa, primero, e interponer el recurso contencioso, después, el recurrente disponía de una contratación temporal con el Ibsalut, ininterrumpidamente desde el 01/04/2013, la cual cesó tras la superación de las pruebas selectivas, con nombramiento de fecha 24/01/2022 y posterior toma de posesión como FEA de Dermatología en el mismo centro hospitalario, Hospital Mateu Orfila de Menorca.

En efecto, no es posible articular pretensiones de convalidación de una situación de

abuso por quien en la fecha de la demanda no sufre ya esa situación y no es titular de una relación temporal estatutaria temporal. Es precisamente esa situación temporal abusiva que justifica la pretensión de su terminación y que por ello pudiera convertirse en una relación estatutaria estable o de carácter fijo. Si no existe tal relación de empleo temporal, no es posible exigir ya el reconocimiento de una situación de relación laboral fija porque no existe la situación precaria que se denuncia que es el punto de partida para esa reclamación.

Por lo tanto, sí apreciamos que procede acordar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso contencioso con carácter parcial, en relación con cuantas pretensiones consisten en demandar la condición de personal estatutario fijo. Y ello ocurre en la pretensión quinta del suplico de la demanda en virtud de la cual "se declare como medida eficaz, equivalente, concreta y disuasoria a aplicar en cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE , la condición de personal estatutario fijo del recurrente". En la pretensión sexta, donde solicita sea condenado el IBSALUT a estar y pasar por dichas declaraciones, otorgándole efectos desde su primera contratación irregular, desde el 20 de enero de 2003. Parcialmente en la pretensión subsidiaria séptima cuando solicita que (i) "declare la

condición de la recurrente como personal estatutario equivalente a fijo, con las mismas

garantías que el personal fijo.". Por último, esta pérdida sobrevenida de objeto alcanza también a la reclamación de la pretensión subsidiaria octava del suplico de la

demanda consistente en que "(...)el Ib salut adopte alguna medida efectiva, equivalente,

concreta y disuasoria para corregir la situación y acabar con la precariedad de la situación

del recurrente".

Al ser pacífico en el debate la inexistencia de relación de empleo temporal al

tiempo de formularse el recurso, sobre esos concretos puntos, aceptamos la pérdida sobrevenida de objeto del recurso interesada por la Administración con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin embrago, no se produce esta pérdida del objeto litigioso en cuanto al resto de pretensiones. El recurrente, a pesar de la circunstancia de la extinción de su relación laboral temporal, debido a su participación en un proceso selectivo y la superación de las pruebas, no queda privado de reclamar frente a la Administración por una situación de abuso que ha sufrido y reclamar por aquellas cuestiones derivadas de tal abuso que subsistieran en el ámbito de su esfera jurídica y no fueran

incompatibles con la situación fáctica existente al tiempo de la reclamación.

Por ello, procede declarar el archivo parcial del recurso contencioso.

TERCERO. La Sala ha resuelto ya cuestiones donde se han planteado situaciones de

contratación abusiva en el ámbito sanitario. Nos estamos refiriendo a los PO 749/2020

sentencia nº 51/2023 de 27 de enero pasado (ECLI:ES:TSJBAL:2023:52 ), 537/2020

sentencia nº 55/2023 de 27 de enero pasado, (ECLI:ES:TSJBAL:2023:57 ) PO 769/2020,

Sentencia nº 54/2023 de 27 de enero pasado (ECLI:ES:TSJBAL:2023:54 ) y PO 757/2020

sentencia 336/2022 de 13 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TSJBAL:2022:618 ), Sentencia nº

193/2022 de 16 de marzo dictada en el PO 338/2020 (ECLI:ES:TSJBAL:2022:240) y

Sentencia nº 109/2022 de 10 de febrero dictada en el PO 738/2020 (ECLI:ES:TAJBAL:2022:117 ) entre otras.

Por ello estaremos a lo ya resuelto en atención al principio de unidad de doctrina.

En la resolución recurrida y en el escrito de contestación a la demanda, no se entra en el

examen individualizado de sus sucesivos nombramientos, al considerar irrelevante si se está o

no en supuesto de abuso en la contratación temporal. No obstante, como resulta que las

pretensiones de la demanda se fundamentan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación

temporal en la interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el

trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 ),

es preciso un pronunciamiento previo sobre la calificación enunciada.

La cláusula 5ª del Acuerdo Marco tiene por objeto la adopción de medidas tendentes a evitar

la utilización abusiva del trabajo de duración determinada, de modo que, si se pretende su

aplicación, es necesario el examen individualizado del supuesto de hecho para determinar su

encaje en la norma.

La STS 1557/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3863 ) nos recuerda los

parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso:

"1º Se parte de que en el Acuerdo marco impone límites a empleo de relaciones laborales de duración determinada que se van concatenando, pues pueden crear situaciones de abuso [cf. cláusula 1.b)].

2º La cláusula 5 exige comprobar que la renovación de nombramientos de duración determinada sea para atender a necesidades temporales que puedan objetivarse. Esto exige que la normativa nacional prevea en qué supuestos se justifica este tipo de nombramientos, atendiendo a las características de la actividad de que se trate y de las condiciones en que se

desarrolle.

3º La aplicación de esa posibilidad exige que las razones objetivas estén expresamente justificadas y motivadas y deben constar qué concretos servicios se quieren atender; se debe fijar una duración máxima total a las sucesivas renovaciones y al juzgar el posible abuso

Se debe atender al número de nombramientos y prórrogas.

4º La valoración de la concurrencia de razones objetivas debe referirse a la última renovación, pero esto no excluye que sea pertinente el examen global del número y duración de los sucesivos nombramientos.

5º No es razón objetiva que justifique acudir a nombramientos temporales su mera previsión normativa, por lo que no cabe admitir la sucesión de nombramientos de duración determinada para desempeñar, de modo permanente y estable, funciones que constituyan la

actividad normal del personal estatutario fijo o si las necesidades que se atienden son permanentes o estables."

Y la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2021:4532 ) precisa que:

"A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante

nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente. La parte recurrente invoca la siguiente sucesión de contrataciones temporales:

- Dos contrataciones temporales como Médico Cupo Dermatología en el Hospital Mateu Orfila, desde el 06/07/1999 al 15/08/1999.

- Once contrataciones temporales para Atención Primaria de Menorca, como Médico de Familia y Médico de Urgencias, desde el 31/08/1999 al 30/07/2000.

- 71 contrataciones temporales para el Hospital Mateu Orfila, como FEA de Dermatología, desde el 16/07/2001 hasta que adquirió la condición de personal estatutario fijo, el 24/01/2022.

A la vista de la relación de contrataciones temporales, como personal interino en la categoría de FEA Dermatología, situación que en su conjunto se prolongó desde julio de 2001 hasta la fecha del nombramiento como personal estatutario fijo en enero de 2022, sin que hubiera interrupciones

significativas, no podemos sino calificar de abusiva la indicada contratación temporal.

Aunque los nombramientos respondiesen a causas legalmente previstas, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (RJ 2021, 5496) (ECLI:ES:TS:2021:4532 ) dicha administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

Ya hemos indicado que en la resolución recurrida y en el escrito de contestación a la

demanda, la Administración no se entra en el examen individualizado de sus sucesivos

nombramientos, al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la

contratación temporal.

No obstante, señala que no concurriría en ningún caso desde el momento en que se han

convocado procesos de selección para cubrir plazas de la categoría de FEA de Dermatología. Al respecto la parte demandada sólo ha probado que ha habido un proceso selectivo

de plazas de FEA de Dermatología en el año 2019, en el que el recurrente participó y lo superó.

La Sala considera que ese único proceso selectivo no enerva que se produjo una

situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de

que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración

temporal determinada.

CUARTO. Sentada esa situación de abuso en el presente recurso sólo valoraremos las

consecuencias que pudieran derivarse de tal situación que no fueran incompatibles con la

inexistencia de vínculo de relación estatutaria temporal en la actualidad.

Tales consecuencias son las articuladas en el punto séptimo del suplico en lo relativo a

que "le conceda una indemnización: la mayor entre un mes de salario por año trabajado o de

20.000€, (iii) o que acuerde la medida que considere el Tribunal ajustada para corregir la

irregularidad, entre ellas la de exigir al IBSALUT la práctica de un proceso de consolidación

en el que la recurrente pueda participar y en el que se tenga en cuenta la contratación

irregular y el establecimiento de una indemnización resarcitoria y disuasoria"

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, ya hemos dicho que esta cuestión ha

quedado resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que resulta

suficiente la remisión a una de las de varias dictadas en idéntico sentido de fecha 22 de

diciembre de 2021.

Concretamente, la núm. 1568/2021, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4811)

con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532) ya reitera que:

"Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

(...)

<< En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado

de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una

situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente

Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante

nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La

calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite"

Por los argumentos expuestos y en la medida que la parte recurrente no ha demostrado

un daño efectivo, no cabe reconocer ninguna indemnización derivada, exclusivamente, del

encadenamiento de contrataciones temporales.

En cuanto a la pretensión consistente en que "se acuerde la medida que considere el

Tribunal ajustada para corregir la irregularidad, entre ellas la de exigir al IBSALUT la

práctica de un proceso de consolidación en el que la recurrente pueda participar y en el que

se tenga en cuenta la contratación irregular y el establecimiento de una indemnización

resarcitoria y disuasoria"

Como fundamento de esa medida se invoca que el mismo IBSALUT, en situación

análoga a la de la recurrente, accedió a integrar como personal estatutario fijo a docenas de

trabajadores temporales en igual situación que la parte aquí demandante. Fue la resolución del

IBSALUT de 18 de enero de 2019.

Al respecto diremos que la capacidad de actuación de los tribunales no alcanza a

establecer medidas que corresponden al legislador o propias de la potestad de

autoorganización de la administración, sino aquellas que permita la interpretación del derecho

interno conforme a la Directiva. La STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre

(ECLI:ES:TS:2021:4532 ) recuerda que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es

la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos

en concretas relaciones jurídicas ".

Por otro lado, el procedimiento de integración del personal laboral indefinido del

complejo hospitalario de Mallorca (GESMA) responde a un procedimiento de integración que

afectó exclusivamente al personal laboral fijo, y no al funcionario interino o al personal

laboral temporal. Ese procedimiento de integración trae causa del Acuerdo de la mesa

Sectorial de Sanidad de 4 de noviembre de 2010 revisado por el Acuerdo de la Mesa Sectorial

de Sanidad de 27 de marzo de 2018 y no resulta un término de comparación adecuado sobre el

que pueda cimentarse una situación de discriminación en relación al personal estatutario

temporal.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso en la medida que reconocemos que el

encadenamiento de contrato temporales supuso una situación de abuso para el recurrente. Y

desestimamos el recurso contencioso en cuanto al resto de pretensiones formuladas en el

recurso contencioso.

QUINTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley

Jurisdiccional, no hacemos imposición de costas al estimarse parcialmente el recurso

contencioso.