Sentencia Contencioso-Administrativo 8/2025 , Rec. 63/2023 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 295/2021, por la que se acordó estimar el recurso contencioso administrativo y anular la liquidación por canon de concesión administrativa de explotación de quioscos provisionales de la Playa del Inglés- Cochino, correspondientes a los ejercicios 2007 a 2020- expedientes concesión: NUM000, NUM001 y NUM002-.

SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:

Considera que de conformidad a la normativa aplicable al contrato firmado entre las partes puede concluirse que si bien el contrato por el que se concede la autorización para la explotación de los quioscos de la playa es un contrato, que en cuanto a su licitación y concesión se rige por la normativa de contratación pública, y por lo tanto el pliego de condiciones económico administrativas y jurídico particulares, no es menos cierto que le es aplicable la normativa de los bienes de las entidades locales, y aunque en la normativa de contratación no se permite la prórroga tácita, sí se establece la obligación de continuar prestando el servicio, con la correspondiente retribución o compensación en todo caso, por lo que habiendo existido anuencia por ambas partes y habiéndose continuado con la explotación por el recurrente, sigue existiendo la obligación del abono del canon concesional, en caso contrario significaría un enriquecimiento injusto.

Vulneración de la doctrina de actos propios y del principio de enriquecimiento injusto. La sentencia impugnada considera que a pesar de haberse continuado con la explotación de los quioscos, con anuencia del Ayuntamiento, al no existir pacto expreso entre el ente local y el explotador, la administración no puede reclamar canon alguno al haber expirado el contrato. Alega la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios, ya que el recurrente pudo haber abandonado la explotación, que se entendía caducada, sin previo requerimiento, y sin embargo continuó explotándolo, por lo que la caducidad del plazo afectaba por igual al recurrente y a la administración. Y si bien el Ayuntamiento podía haber ejecutado el lanzamiento en cualquier momento y no lo hizo, existió voluntad de ambas partes para dicha continuación, ello no exime del abono del canon. La realidad es que se han seguido explotando los quioscos y recibiendo ingresos por los mismos, de tal manera que si no se permite el pago del canon se produciría un enriquecimiento injusto del concesionario y un empobrecimiento de la administración.

En cuanto a la prescripción, alega la producción de interrupción de conformidad al artículo 68 de la Ley General Tributaria, al haberse ido realizando ingresos con cargo a diferentes ejercicios, amén de los escritos presentados que han interrumpido la prescripción.

De forma subsidiaria, en cuanto a la prescripción, y si se parte de la aplicación del enriquecimiento injusto, alega que el plazo de prescripción sería el establecido en el artículo 1964 del código que atendiendo a la fecha del contrato sería de 15, no resultando aplicable el plazo de prescripción en el 15 de la LGT.

TERCERO.- La parte apelada fundamenta su oposición alegando, en síntesis, lo siguiente:

Considera acreditada la extinción del contrato de explotación de los quioscos de playa a fecha 1 de noviembre de 2007, lo que determina la nulidad de la liquidación objeto de la presente litis.

Afirma que el hecho de continuar ocupando los quioscos con posterioridad a noviembre de 2007, no consolida el derecho a la explotación, ni constituye una inexistente renovación tácita de los contratos, encontrándose en tal circunstancia por mera dejación absoluta de la demandada hasta el año 2022 en el que reaccionó y por fin saco a licitación el servicio, 14 años después, obligando a la parte a continuar con el servicio so pena de tener que cargar con el despido y la cuantiosa indemnización de los trabajadores que había subrogado por exigencia del repetido contrato.

Se reconoce que la explotación tuvo lugar hasta marzo de 2020, a pesar de reclamar la totalidad del ejercicio 2020.

No Existe anuencia de las partes ya que constan innumerables escritos.

Alega que la prórroga tácita del contrato está expresamente prohibida.

En cuanto a la doctrina de los actos propios y el principio de enriquecimiento injusto, alega que consta de manera expresa la oposición de la parte a continuar con el contrato. El enriquecimiento injusto es una alegación del todo gratuita, puesto que no se pueden olvidar los abonos periódicos realizados y la grave crisis económica derivada del COVID-19.

Alega que se reclama el canon por 8 quioscos cuando se perdieron por incendio el número 7 en 2010 y el número en 2013, y que los quioscos carecen de alta rentabilidad, habiéndose reconocido por el propio Ayuntamiento la escasa rentabilidad de los mismos.

En cuanto a la prescripción, alega que en caso de entenderse vigente el contrato debe declararse prescrita la obligación de pagar el canon, de conformidad a lo establecido en el artículo 15 de la LGT

Por último, se alega la inexistencia de procedimiento administrativo y que la liquidación girada no se corresponde con la concesión suscrita por don Torcuato.

CUARTO.- Con carácter previo, es necesario hacer referencia a los hechos acontecidos, si bien transcribiremos parte de la sentencia impugnada que recoge de manera detallada los mismos:

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Con fecha de 13 de octubre de 2005, se emite, en el expediente NUM003 del Negociado de Contratación del Iltre. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, Decreto de la Alcaldía referente al expediente de contratación tramitado por el procedimiento de subasta abierta, por la vía de urgencia, del servicio para la "Adjudicación de Contrato de Explotación de kioscos provisionales desmontables del Lote n.º 2 de Playa del Inglés", declarando válido el acto de licitación acontecido el 11 de octubre de 2005, y aceptando en sus propios términos la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, adjudicando a don Torcuato el Lote nº 2 , que comprende los kioscos números 2, 3, 4, 5, 6 y 7, por el precio de 247.000,00.€, un plazo de un año a partir del día 1 de noviembre de 2005, prorrogable otro más.

El canon trimestral quedaba estipulado en 61.750,00.-€, requiriéndose en dicho acto al adjudicatario, para el abono de la fianza definitiva, como del canon correspondiente al primer trimestre: noviembre 2005, diciembre 2005 y enero 2006.

Con fecha 27 de octubre de 2005, se suscribe entre el Iltre. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y don Torcuato el contrato de subasta, cuyo objeto es formalizar el contrato de adjudicación de la subasta pública del servicio de explotación de kioscos provisionales y desmontables en Playa del Inglés (el antedicho Lote nº 2). (folios 33 a 36 del expediente administrativo).

En el Antecedente Administrativo IV del mentado contrato, se reconoce la constitución de garantía por importe de 61.750,00.-€ -página 32 del expediente administrativo: carta de pago-, y en el V, el ingreso en concepto de pago adelantado correspondiente al primer trimestre de explotación (noviembre 2005, diciembre 2005 y enero 2006), por importe de 61.750,00.-€.

En la Cláusula Primera, se dispuso el objeto del contrato:

"Primero.- OBJETO.- Es objeto del presente formalizar el contrato de adjudicación de la subasta pública del Servicio de explotación de kioscos provisionales y desmontables en la Playa del Inglés (Lote núm. 2 que comprende los kioscos números 2, 3, 4, 5, 6 y 7), todo ello con estricta sujeción a los pliegos de cláusulas económico-administrativas y técnico facultativas, aprobadas por la resolución de la Alcaldía."

El PLAZO DE VIGENCIA se recogió en la Cláusula Segunda, disponiendo un año contado a partir del 1 de noviembre de 2005, prorrogable automáticamente por un máximo de un año más. "Llegado el 1 de noviembre de 2007, se entenderán automáticamente caducadas todas las autorizaciones administrativas otorgadas sin necesidad de requerimiento previo, y consiguientemente resuelto el contrato formalizado al efecto" -Cláusula VI del Pliego de Condiciones, página 4ª-.

El PRECIO, conforme se indica en la Cláusula Tercera del citado contrato, quedó establecido en:

. . 247.000,00.-€ anuales, importe pagadero por trimestres adelantados de 61.750,00.-€.

El resto de regulación del contrato remite al Pliego 3 de Bases regulador de la contrata y sus anexos. (folios 1 a 29 del expediente administrativo).

En sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento, celebrado el 24 de noviembre de 2006, se adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:

"Prórroga de los contratos de prestación de los servicios de temporada en playas para adecuarlos, con fundamento en rezones de interés general, a excepcionales circunstancias sobrevenidas".

En el Informe Propuesta, se reconoce el vencimiento, con fecha 1 de noviembre de 2006, del contrato de prestación de servicios de temporada en playas respecto del Lote núm. 1 de kioscos provisionales y desmontables de Playa del Inglés (Kioscos 1 y 8), también se recoge la petición de los Sres. Nicolas reivindicando su derecho preferente a la explotación de los servicios de temporada en gran parte de la playa del Inglés y Maspalomas, etc., proponiendo, en resumidas cuentas, en lo que es de interés al presente, en su punto tercero, que:

"Constatada la escasa rentabilidad del Lote Nº1 de kioscos provisionales y desmontables de Playa del Inglés (Kioscos Nº1 y 8), como consecuencia de las circunstancias de su aislamiento y su explotación individual y, a fin de hacer más económico y atractivo su uso y disfrute se resuelve unificar en un solo Lote la totalidad de los kioscos de Playa del Inglés (Kioscos 1,2,3,4,5,6,7 y 8, éste último ubicado en Playa de Las Burras), quedando integrados en el vigente contrato de explotación (el denominado Lote 2) los kioscos 1 y 8 abandonados por su anterior titular. Tal integración se efectuará con estricta sujeción al pliego de condiciones que regula el contrato actual, quedando fijado el precio global de los dos kioscos adicionados en la cantidad de 57.020,-euros, lo que supone una razonable reducción aproximada del 20% del que figuraba como tipo de licitación (para el supuesto de su aceptación por quien, don Torcuato, es titular del contrato ahora integrado con las dos nuevas unidades), dejará fijado el canon trimestral del actual lote nº2 (a partir de ahora "lote único") en la cantidad de 78,856.-euros, la fianza adicional en 17.106,-euros, y el depósito especial a disposición de la demarcación de Costas Canarias en 2.404,04 euros. El canon correspondiente a la fracción residual de un mes (la imputación se ha hecho por trimestres), esto es, la cantidad de 5.702.euros se liquidará adicionándolo al canon del último trimestre del contrato.

Supuesta la conformidad del titular del contrato con la modificación acordada, el contrato novado surtirá efectos a partir del próximo 1 de enero de 2007, para cuya fecha deberá de haberse hecho a aquél la entrega formal de las nuevas unidades incorporadas."

Con fecha de sello de registro de entrada de 7 de diciembre de 2006, el recurrente solicitó al Iltre. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, a consecuencia de la reconocida escasa rentabilidad del Lote Nº 1, que se estableciese en 25.101 euros el importe a pagar a la corporación, resultando el canon total trimestral 69.280,30 euros (solicitud aportada como documento número 1 de la demanda).

Con fecha 25 de enero de 2007, se emite Certificado por el Secretario del Iltre. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, recogiendo el Acuerdo alcanzado por el Pleno del Ayuntamiento, en sesión ordinaria celebrada el 29 de diciembre de 2006, titulado: "Contrato de Explotación del Lote nº1 (unidades 1 y 8) de kioscos provisionales y desmontables en la Playa del Inglés", por el cual se acepta la contraoferta formulada por don Torcuato, y en consecuencia, se modifica el "Contrato de explotación del Lote de Kioscos nº 2 de Playa del Inglés", en el exclusivo particular de integrar en el mismo las dos unidades (kioscos nº 1 y 8) que hasta ahora constituían el Lote nº1 de la misma playa (abandonado por su anterior titular), y quedando unificados en un solo contrato, y bajo la denominación de "Lote Único" la totalidad de las instalaciones (Kioscos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8). (folios 37 a 38 del expediente administrativo).

Tal modificación surtiría efectos desde el 15 de enero de 2007, expirando el contrato novado el día 1 de noviembre de 2007.

En el punto segundo del citado acuerdo, se recoge el precio para la modificación contractual expuesta, reajustándose, y quedando fijado el canon trimestral del "Lote único" en 69.280,00.-€ para 9,5 meses.

Frente a lo recogido en el contrato, la administración demandada afirma que la fecha de finalización del contrato ha sido prorrogada de forma tácita tanto por parte del Ayuntamiento como por parte del contratista, como reconoce él mismo en todos los escritos presentados ante el Ayuntamiento y que constan en el Expediente Administrativo. ( Fol.60, 63, 66, etc) y reconoce en la propia demanda.

Pese a lo argumentado por la Administración demandada, ya en la sesión del Pleno del Ayuntamiento de 29 de diciembre de 2006 se pone de manifiesto que por imperativo del acuerdo plenario el período de la modificación contractual no puede superar la fecha límite del contrato novado, esto es, el 1 de noviembre de 2007. (folio 37 del EA).

Atendiendo al Pliego de condiciones económico administrativas y jurídicas particulares de la contrata, y Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable en el momento de la contratación, y constante Jurisprudencia, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 27 de mayo de 2009 ( EDJ 2009/120245) (EDJ 2009/120245), "en nuestro ordenamiento contractual administrativo el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes. De ahí la relevancia tanto de los Pliegos de cláusulas administrativas generales, como del Pliego de cláusulas administrativas particulares como del Pliego de prescripciones técnicas">>.

QUINTO.- Sobre la extinción del contrato.

Dispone la sentencia impugnada en relación a esta cuestión "Es por lo anterior que, no procede exigir reclamación de canon alguno desde el mes de noviembre de 2007, ya que el 1 de noviembre de 2007 el contrato quedó extinguido, sin que conste que se haya procedido a la licitación y adjudicación de un nuevo contrato para suplir el vencido, que se concertó con un plazo determinado, ni tampoco consta que hubiera un pacto entre el contratista y la Administración para la continuación, que además está prohibido".

Lo cierto es que la parte apelante no contradice la anterior conclusión alcanzada por la sentencia impugnada, sino simplemente se limita a señalar que a pesar de la extinción del contrato, como consecuencia de la normativa de los bienes de las entidades locales, se mantenía la obligación de continuar prestando el servicio de quioscos con la correspondiente retribución o compensación.

En relación a la cuestión relativa a la extinción del contrato, es conveniente recordar que:

En fecha 27 de octubre de 2005 se suscribió contrato de subasta entre el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana (SBT) y el señor Torcuato cuyo objeto era formalizar el contrato de adjudicación de la subasta pública del servicio de explotación de quioscos provisionales y desmontables en Playa del Inglés (lote nº 2).

La cláusula segunda del anterior contrato establecía como plazo de vigencia del mismo 1 año a contar desde el 1 de noviembre de 2005, prorrogable automáticamente por un máximo de 1 año más y estableciendo específicamente que "Llegado el 1 de noviembre de 2007, se entenderán automáticamente caducadas todas las autorizaciones administrativas otorgadas sin necesidad de requerimiento previo, y consiguientemente resuelto el contrato formalizado al efecto" (cláusula VI del pliego de condiciones -página 4-).

No consta que dicho contrato, a pesar de las vicisitudes acontecidas con posterioridad, fuera objeto de modificación en relación a la vigencia temporal. En consecuencia el contrato finalizó el 1 de noviembre de 2007 (incluido el periodo de prórroga de 1 año previsto).

Por tanto, como consecuencia de lo expuesto resulta que el contrato quedó extinguido en fecha 1 de noviembre de 2007, y ello sin perjuicio del hecho de que se continuará con la explotación de los quioscos, pero ya sin la cobertura jurídica otorgada por el contrato suscrito el 1 de noviembre de 2005, que, como hemos dicho, había finalizado.

Ahora bien, el hecho de que compartamos la conclusión alcanzada por la sentencia impugnada en este concreto punto, no significa, como veremos a continuación, que compartamos el resto de la argumentación contenida en la misma.

Sobre el principio de enriquecimiento injusto.

Alega la parte apelante que la realidad es que se han seguido explotando los quioscos y recibiendo ingresos por los mismos, de tal manera que si no se permite el pago del canon se produciría un enriquecimiento injusto del concesionario y un empobrecimiento de la administración.

En cuanto al principio de enriquecimiento injusto el Tribunal Supremo ha venido considerando la acción por enriquecimiento injusto contra la administración como una acción autónoma e independiente de la reclamación por responsabilidad patrimonial, se trata de una acción propia y singular del Derecho Administrativo, diferente de la que se ejercita en el ámbito civil, precisamente por las particularidades del ámbito público.

Son requisitos necesarios para que se produzca un enriquecimiento injusto:

Que la persona demandada haya tenido un aumento de su patrimonio (enriquecimiento).

La persona demandante, forma correlativa, se haya empobrecido, de tal manera que su patrimonio haya sufrido una pérdida, como consecuencia de su relación con la persona demandada.

No existe ninguna causa que justifique el aumento patrimonial del demandante, es decir, no exista relación jurídica que permita que se produzca esa situación de enriquecimiento injusto, o dicho de otro modo, que la traslación patrimonial no aparezca jurídicamente fundada.

Inexistencia de un precepto legal que excluye la aplicación del enriquecimiento injusto al caso concreto

La STS de 12 de diciembre de 2012 establece "la jurisprudencia del orden contencioso administrativo, al menos, desde los años 60 viene también admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho Administrativo como principio general o como supra concepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, Aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la administración respecto a su actuación sujeta al Derecho Administrativo. Pero, en cualquier caso, son los requisitos establecidos por la jurisprudencia civil, acogidos expresamente por esta sala, los que rigen y se aplican a los supuestos en que la administración o un particular, eventual o supuestamente empobrecido, exige la restitución del enriquecimiento injusto o sin causa de un administrado o de una administración, en este caso de una entidad local. Por consiguiente, ha de reconocerse que el enriquecimiento injusto, como principio general y como especifica acción, forma parte, por obra de la jurisprudencia, del ordenamiento jurídico y, en concreto, del ordenamiento jurídico administrativo".

La STS 1348 de 23 de Marzo de 2015, Rec 993/2014 afirma "La Sentencia de 28 de abril de 2008, recurso para unificación de doctrina 299/2005, recuerda la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa. Así en la STS de 21 de marzo de 1991 se afirma que "el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara". Y recordábamos en nuestras Sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002 , la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto. O en términos de la Sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración".

La anterior doctrina es reiterada por la STS, 3ª, Secc 7, de 14 de octubre de 2015, rec 475/2014, que además añade algunos ejemplos "Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada ( Sentencias 20 de diciembre de 1983 , 2 de abril de 1986 , 11 de mayo de 1995 , 8 de abril de 1998 ) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( Sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997 ), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna ( Sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001 ). Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo ordenes de la administración ( Sentencia de 13 de julio de 1984 ) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes. Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe ( Sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997 ). Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal. (Sentencia 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990)".

Precisamente la base jurídica de la teoría del enriquecimiento injusto es la existencia de un desplazamiento patrimonial de una parte a la otra, careciendo de fundamento jurídico o causa que lo pueda amparar o justificar, a sensu contrario, la causa deja de ser injusta y se convierte en suficiente y justa cuando existe una disposición legal o negocio jurídico suficiente y dotado de legalidad que sirve de fundamento y ampara el desplazamiento patrimonial producido, por ello no es posible apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial es consecuencia de pactos libremente asumidos.

Pues bien, en el supuesto de autos, debemos concluir concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar que concurre un enriquecimiento injusto por parte del señor Torcuato. Es así debido a que la explotación de los quioscos se produjo durante el largo tiempo (unos 14 años) sin el pago del correspondiente canon (al menos en su totalidad) lo que generó unos ingresos al señor Torcuato sin que éste satisficiera el correspondiente canon pactado, lo cual determina que el referido señor haya experimentado un aumento en su patrimonio, con el consiguiente empobrecimiento del ente local que no obtuvo contraprestación alguna. Al mismo tiempo puede afirmarse que al no existir contrato vigente que justificara el incremento, no existía ninguna causa que justificara la situación de enriquecimiento, sin que exista precepto legal alguno que excluya en el supuesto analizado la aplicación de la figura.

En consecuencia, procede estimar el motivo impugnatorio formulado y considerar que en el supuesto de autos se ha producido un enriquecimiento injusto de la parte apelada.

Sobre la prescripción.

Aceptada por tanto la existencia de enriquecimiento injusto, debemos analizar si ha producido la prescripción de las cantidades adeudadas.

Comenzaremos por el análisis del plazo aplicable. Se trata de determinar si resulta de aplicación el plazo previsto con carácter general en el artículo 1964 del Código Civil de 15 años o el plazo de 4 años previsto en el artículo 66 de la Ley General Tributaria.

Para resolver esta cuestión debemos aclarar que la doctrina contenida en la STS de 6 de marzo de 1991, invocada por la parte apelante, en la que el Alto Tribunal entendió que debía aplicarse el plazo de quince años del artículo 1964 del Código Civil, ha sido superada por la STS, 3ª, Secc 7, de 27 de enero de 2003, rec 2876/00, al resolver un recurso de casación para la unificación de doctrina. En concreto, se impugnaba una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que, aplicando el artículo 46 de la LGP, había declarado que el plazo de prescripción era de cinco años y la sentencia de contraste era la ya aludida del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1991. En efecto establece la STS de 27 de enero de 2003:

"Ahora bien, en la medida en que de la dictada el 6 de marzo de 1991 se desprende que el plazo de prescripción que ha de aplicarse a supuestos de reclamación de cantidades por enriquecimiento injusto de la Administración sea el de quince años previsto en el artículo 1964 del Código Civil, hemos de decir que la interpretación ajustada a Derecho es la seguida por la Sala de Santander. Estamos, en efecto, ante la exigencia de cumplimiento de una obligación de Derecho Público, la contraída por la Diputación Regional de Cantabria, en virtud del principio de la prohibición del enriquecimiento injusto, al beneficiarse de unas obras realizadas por COSACAL, S.A, que no ha retribuido. Por eso, las reglas a observar en lo que a la prescripción se refiere no son las del Código Civil, sino las establecidas en la Ley General Presupuestaria que, en su artículo 46.1 a), dice: "Salvo lo establecido por Leyes especiales prescribirán a los cinco años: a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación". No hay, pues, infracción del citado artículo 46.1 a) de la Ley General Presupuestaria, que se ha aplicado correctamente, ni del artículo 4.1 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, pues conforme a lo que en él se disponía, la aplicación de las normas jurídico-privadas sólo procede subsidiariamente, esto es, en defecto de previsiones de Derecho Administrativo y aquí no se da ese defecto". Ahora, de acuerdo con la nueva LGP de 2003, hay que entender que el plazo es de cuatro años (v. art 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria).

En cuanto a la interrupción de la prescripción, la propia LGP en su artículo 15.2 remite al artículo 68 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

"1. El plazo de prescripción del derecho a que se refiere el párrafo a) del artículo 66 de esta Ley se interrumpe:

a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria que proceda, aunque la acción se dirija inicialmente a una obligación tributaria distinta como consecuencia de la incorrecta declaración del obligado tributario.

b) Por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase, por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del obligado tributario en el curso de dichas reclamaciones o recursos, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por la recepción de la comunicación de un órgano jurisdiccional en la que se ordene la paralización del procedimiento administrativo en curso.

c) Por cualquier actuación fehaciente del obligado tributario conducente a la liquidación o autoliquidación de la deuda tributaria".

Pues bien, en el supuesto de autos la liquidación llevada a cabo por el Ayuntamiento es de fecha 26 de enero de 2021 y comprende los ejercicios del año 2007 hasta el 2020, si aplicamos el periodo de prescripción de 4 años, el Ayuntamiento únicamente puede reclamar las cantidades adeudadas desde 26 de enero de 2017, dado que no se ha acreditado por la parte apelante la concurrencia de causas que determinen la interrupción de la prescripción, limitándose ésta simplemente a referir que se "ha ido realizando ingresos con cargo a diferentes ejercicios, amén de los escritos presentados que han interrumpido la prescripción" (v. contestación a la demanda -folio 21- y recurso de apelación -fundamento tercero-). Lo cierto es que tratándose de periodos anuales distintos se tendría que haber hecho específica mención en relación a cada uno de los periodos del acto interruptor acontecido, sin que se haya hecho expresa mención a qué acto concreto interrumpió cada uno de los periodos de liquidados.

Sobre otras cuestiones.

Como consecuencia de la estimación del recurso de apelación es necesario examinar algunas cuestiones planteadas por la parte apelada, tanto en su demanda como en el propio escrito de oposición al recurso de apelación.

En cuanto al ejercicio de 2020, alega la parte apelada que en el recurso de apelación se señala que la explotación de los quioscos ha sido llevada a cabo "al menos hasta marzo de 2020" (antecedente segundo del recurso de apelación), en consecuencia la liquidación únicamente podrá comprender hasta marzo de 2020. Se estima el motivo impugnatorio.

En cuanto a la crisis de 2009 a 2013, no procede pronunciarnos en relación a esta cuestión puesto que las cantidades adeudadas por dichos periodos se han declarado prescritas.

En cuanto a la alegación relativa a los quioscos número 4 y número 7 en Playa del Inglés. Afirma que los referidos quioscos se quemaron en los años 2013 (nº 4) y 2010 (nº 7) respectivamente, solicitando que se deduzca el canon relativo a los mismos.

En relación a esta cuestión debemos valorar el informe emitido por el responsable administrativo del departamento de atención y cuidado del litoral del Ayuntamiento de SBT, de fecha 9 de junio de 2022, con el que se adjunta un informe anterior. De los informes aportados se deduce que "a finales del año 2011 se produjo un incendio en el quiosco-móvil (quiosco nº 7) que el demandante situaba en la Playa del Inglés. A partir de este momento, el número de quioscos explotados pasó de 8 a 7".

De lo que puede deducirse, que en efecto el denominado quiosco número 7 sufrió un incendio, pero no en el año 2010, sino en el año 2011 conforme consta en el informe remitido al Juzgado, haciendo constar el funcionario informante, además, que el incendio posiblemente se produjo en el mes de diciembre. Asimismo, informa aunque "sin poder asegurarlo, que dicho quiosco habría sido retirado por el Ayuntamiento con la colaboración de la entonces empresa concesionaria del servicio de limpieza de playas (Urbaser). Desconoce este funcionario dónde fue trasladado este quiosco y si fue restituido".

En cuanto al kiosco número cuatro se hace constar que "tuvo que ser retirado de la explotación en el año 2013 debido a un incendio cuya causa al parecer fue un cortocircuito eléctrico", haciéndose constar como fecha del incidente el mes de enero de 2013 "posiblemente el día 24/01/2013". Asimismo el funcionario informante hace constar que desconoce si el quiosco número 4 fue trasladado tras el incendio, o si fue sustituido por otro.

De lo anterior, debemos concluir que no podrán exigirse al apelado:

Respecto del quiosco número 7, no podrán exigirse los canon generados a partir del año 2012.

Respecto del quiosco número 4, no podrán exigirse los canon generados a partir del 24 de enero de 2013.

En cuanto a la nulidad de pleno derecho de la liquidación, se alega que la misma se ha dictado omitiéndose trámites esenciales como el de audiencia. En relación a esta cuestión procede traer a colación la STS de 12 de diciembre de 2008, Rec 2076/2005 establece "la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992, sino que queda regida por la previsión del nº 2 del artículo 63 de la misma Ley", pues no genera efectiva y material indefensión. En efecto, la parte ahora apelada ha podido alegar aquello que ha considerado conveniente en cuanto a sus intereses, sin que su derecho a defensa se haya visto mermado.

En cuanto a la alegación relativa a que la liquidación girada no se corresponde con la concesión suscrita por el señor Torcuato, lo cierto es que el mismo no ha negado haber explotado los quioscos en cuestión durante el periodo efectivamente liquidado.

En atención a lo expuesto, procede estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,