Sentencia Contencioso-Administrativo 792/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 397/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO. Como hemos mencionado, la Sentencia nº 336/2022, de 17 de mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Palma, desestimó el recurso contencioso formulado por 67 funcionarios interinos del IMAS, en el cual interesaban que se reconociese la situación de abuso en la que se había acometido la contratación temporal, prolongándose en el tiempo para satisfacer necesidades permanentes en la prestación de servicio.

La Sentencia apelada se remite a los Fundamentos contenidos en la anterior Sentencia dictada por el mismo Juzgado nº 175/2022 (PA nº 351/2021), en la cual se citan, entre otras, las Sentencias de esta Sala nº 118, 119, 121, 122 y 124, de 10 de febrero de 2022, en las cuales se razona que, en relación con personal funcionario interino docente, los nombramientos temporales discontinuos en centros educativos distintos y con duración equivalente al curso escolar, no podía considerarse como situación de abuso, unido a las periódicas convocatorias de procesos selectivos existentes.

La representación de la parte actora impugna la Sentencia de instancia, esgrimiendo que no se ha efectuado un análisis de si, con ocasión de la contratación temporal prolongada en el tiempo, se había producido una situación de abuso en cada uno de los recurrentes, sino que solo se pronuncia acerca de si procede reconocer la situación de fijeza en la prestación de servicios con el IMAS o bien imponer alguna sanción por los interinajes irregulares, solicitando que se revoque la Sentencia apelada, y se acojan los pedimentos contenidos en la demanda, esto es:

"(...) se dicte Sentencia por la que se declare que mis representados han sido objeto de una situación abusiva por parte de la Administración demandada al haber sido contratados en virtud de una concatenación de contratos temporales e irregulares y, consecuentemente:

1. Se reconozca la condición de personal fijo de mis representados, con las consecuencias legales y reglamentarias que le son inherentes.

2. Subsidiariamente, se les reconozca su condición de funcionarios de carrera con las consecuencias legales y reglamentarias que le son inherentes.

3. Finalmente, y para el caso de que no se estimen ninguna de las dos pretensiones que anteceden, se les reconozca la condición de personal indefinido no fijo con las consecuencias legales y reglamentarias que le son inherentes.

4. Que se condene a la Administración demandada al pago de las costas procesales".

La representación del IMAS ha solicitado que se desestime el recurso de apelación presentado de adverso, aduciendo que en la Sentencia del Juzgado nº 2 se efectúa un detallado análisis y razonamiento de las cuestiones suscitadas.

SEGUNDO. En el cuerpo del escrito de interposición del recurso de apelación se indica -de forma indirecta- que en la Sentencia de instancia se ha incurrido en incongruencia omisiva, al no haberse examinado si, en el caso de los recurrentes, se había o no incurrido en una situación de abuso respecto de su contratación temporal prolongada en el tiempo.

Efectivamente, como se desprende del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia apelada, en ella se transponen una serie de razonamientos de la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 11/02/2022, unido a una serie de Sentencias dictadas por esta Sala del TSJ de Illes Balears en fecha 10/02/2022, pero sin entrar a analizar si las circunstancias concurrentes en la relación funcionarial de carácter interino de cada uno de los recurrentes implicaba o no un tratamiento abusivo en el uso injustificado de la relación temporal de prestación de servicios.

Las Sentencias de esta Sala nº 118, 119, 121, 122 y 124/2022 se refieren a supuestos de funcionarios interinos en el ámbito docente, revistiendo caracteres diferentes en la periodicidad de nombramiento, convocatorias de procesos selectivos y pluralidad de lugar de trabajo, respecto de los puestos ocupados por los empleados públicos temporales aquí demandantes (ATS/DUI, Auxiliar Técnico de Enfermería, Psicólogo, Trabajador Social, Educador Social, entre otras categorías).

La remisión, por trascripción, a Sentencias que analizan la situación de abuso de colectivos funcionariales cuyas condiciones de nombramiento y de prestación de servicios se alejan de las características de los empleados del IMAS, aquí recurrentes, no puede servir de motivación válida respecto de la cuestión incluida en el escrito de demanda, relativa a dilucidar si existe o no una contratación temporal abusiva, destacando que en el suplico se solicitó que en la Sentencia de instancia se emitiese un pronunciamiento concreto al respecto.

En consecuencia, debe apreciarse que en la sentencia apelada se incurrió en una omisión de análisis y pronunciamiento referente a la situación de abuso en la contratación temporal, debiendo estimarse el recurso de apelación en este punto.

TERCERO. En primer lugar, respecto a la relación de prestación de servicios de los recurrentes con el IMAS, resultan demostrados los siguientes datos:

Adelina, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 19 de junio de 2008, como Enfermera del IMAS.

Felicisima, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de enero de 2006, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Candida, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de marzo de 2006, como Enfermera del IMAS.

Evangelina, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 20 de febrero de 2009, como Técnica Auxiliar de Enfermera del IMAS.

Inmaculada, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Josefa, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 19 de mayo de 2009, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Crescencia, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Sagrario, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 27 de septiembre de 2010, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Edurne, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 12 de noviembre de 2003, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Modesta, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de enero de 2006, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Inés, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 11 de enero de 2011, como Supervisora de Enfermería del IMAS.

Camila, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de enero de 2006, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Nuria, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 12 de diciembre de 2011, como Supervisora de Enfermería del IMAS.

Diana, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 20 de septiembre de 2010, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Esther, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de enero de 2006, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Herminia, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 2 de abril de 2009, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Micaela, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2012, como Enfermera del IMAS.

Ascension, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Juan María, es funcionario interino y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnico Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Esperanza, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de enero de 2006, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Lourdes, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Marisol, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 24 de marzo de 2010, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Aurora, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 19 de mayo de 2009, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Ariadna, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de diciembre de 2004, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Encarna, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Prudencio, es funcionario interino y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 9 de octubre de 2008, como Técnico Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Angelina, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Enriqueta, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Melisa, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de octubre de 2008, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Lina, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 27 de septiembre de 2010, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Maite, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 17 de febrero de 2009, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Guillerma, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

José, es funcionario interino y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Enfermero del IMAS.

Cecilia, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 7 de mayo de 2011, como Enfermera del IMAS.

María, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Marina, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de septiembre de 2008, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Ángela, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 18 de julio de 2008, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Miriam, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 24 de marzo de 2009, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Carolina, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005, como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

Beatriz, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 15 de diciembre de 2008, como Responsable de Área Residencial del MAS.

Almudena, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 21 de enero de 2004 como Trabajadora Social del IMAS.

Matilde, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de noviembre de 2009 como Psicóloga Residencial del IMAS.

Emma, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 9 de febrero de 2009 como Auxiliar de Administración General del IMAS.

Lorena, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 3 de diciembre de 2012 como Psicóloga del IMAS.

Concepción, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 19 de mayo de 2004 como Trabajadora Social del IMAS.

Celsa, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 24 de noviembre de 2008 como Trabajadora Social del IMAS.

Leonor, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de mayo de 2011 como Trabajadora Social del IMAS.

Gregoria, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 16 de marzo de 2000 como Trabajadora Social del IMAS.

Jesús, es funcionario interino y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 2 de enero de 2003 como Psicólogo del IMAS.

Teresa, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 14 de abril de 2009 como Trabajadora Social del IMAS.

Luz, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 10 de julio de 2008 como Psicóloga del IMAS.

Graciela, es funcionaria interina por sustitución desde el 20 de agosto de 2008 como Trabajadora Social del IMAS.

Marí Jose, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de enero de 2007 como Psicóloga del IMAS.

Elsa, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 4 de febrero de 2000 como Psicóloga del IMAS.

Genoveva, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 7 de marzo de 2008 como Psicóloga del IMAS.

Daniela, es funcionaria interina por sustitución desde el 6 de abril de 2006 como Trabajadora Social del IMAS.

Flora, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 18 de febrero de 2005 como Técnica Auxiliar de Enfermería del IMAS.

María Dolores, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 18 de febrero del 2008 como Psicóloga del IMAS.

Carla, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 28 de marzo de 2011 como Psicóloga del IMAS.

Elisabeth, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 15 de mayo de 2007 como Psicóloga del IMAS.

Amparo, es funcionaria interina por sustitución y para desarrollar programas temporales desde el 28 de agosto de 2015 como Educadora Social del IMAS.

Milagros, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 14 de julio de 2008 como Trabajadora Social del IMAS.

Justa, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 29 de septiembre de 2010 como Trabajadora Social del IMAS.

Paula, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de junio de 2005 como Auxiliar de Administración General del IMAS.

Regina, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 15 de julio de 2008 como Trabajadora Social del IMAS.

Petra, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de marzo de 2003 como Trabajadora Social del IMAS.

Belinda, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 30 de abril de 2008 como Trabajadora Social del IMAS.

Isabel, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 22 de enero de 2010 como Educadora Social del IMAS.

Africa, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 2 de febrero de 2006 como Psicóloga del IMAS.

Delia, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de febrero de 2009 como Psicóloga del IMAS.

Frida, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 3 de abril de 2006 como Trabajadora Social del IMAS.

Natalia, es funcionaria interina y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 1 de septiembre de 2009, como Enfermera del IMAS.

Severino, es funcionario interino y ocupa un puesto de trabajo vacante desde el 16 de julio de 2007 como Psicólogo del IMAS.

CUARTO. Como resulta que las pretensiones de la demanda se fundamentan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación temporal en la interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999) debe examinarse si concurre dicho abuso.

La cláusula 5ª del Acuerdo Marco tiene por objeto la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada, de modo que, si se pretende su aplicación, es necesario el examen individualizado del supuesto de hecho para determinar su encaje en la norma. La STS 1557/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3863) nos recuerda los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso:

"1º Se parte de que en el Acuerdo marco impone límites a empleo de relaciones laborales de duración determinada que se van concatenando, pues pueden crear situaciones de abuso [cf. cláusula 1.b)].

2º La cláusula 5 exige comprobar que la renovación de nombramientos de duración determinada sea para atender a necesidades temporales que puedan objetivarse. Esto exige que la normativa nacional prevea en qué supuestos se justifica este tipo de nombramientos, atendiendo a las características de la actividad de que se trate y de las condiciones en que se desarrolle.

3º La aplicación de esa posibilidad exige que las razones objetivas estén expresamente justificadas y motivadas y deben constar qué concretos servicios se quieren atender; se debe fijar una duración máxima total a las sucesivas renovaciones y al juzgar el posible abuso se debe atender al número de nombramientos y prórrogas.

4º La valoración de la concurrencia de razones objetivas debe referirse a la última renovación, pero esto no excluye que sea pertinente el examen global del número y duración de los sucesivos nombramientos.

5º No es razón objetiva que justifique acudir a nombramientos temporales su mera previsión normativa, por lo que no cabe admitir la sucesión de nombramientos de duración determinada para desempeñar, de modo permanente y estable, funciones que constituyan la actividad normal del personal estatutario fijo o si las necesidades que se atienden son permanentes o estables."

Y la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2021:4532) precisa que:

" A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

Respecto a los procesos selectivos convocados por la Administración del Consell Insular de Mallorca, se esgrime en la contestación que "el IMAS en las ofertas públicas para los años 2017, 2018 i 2019 (BOIB núm. 159 de 28 de diciembre de 2017, BOIB núm. 162 de 27 de diciembre de 2018 y BOIB núm. 172 de 24 de diciembre de 2019) prevé plazas para todas las categorías profesionales de los recurrentes. De hecho los procesos selectivos según las diferentes categorías están en avanzado estado y en breve paulatinamente se incorporará personal de nuevo ingreso, incluidos algunos de los recurrentes que han superado las pruebas selectivas". Esta afirmación no demuestra que el número de convocatorias ni tampoco de plazas hayan sido suficientes para tratar de soslayar que, durante el dilatado período de tiempo en el que los actores estuvieron prestando servicios como interinos, cubriendo necesidades permanentes, se tratase de solucionar la situación notoriamente abusiva.

En base a los anteriores parámetros, debemos concluir que la previsión de plazas en las ofertas de empleo público a partir del año 2017, no constituye actuación efectiva para corregir la situación. Como parámetro comparativo, la STS 1568/2021, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4811) apreció abuso en el supuesto en el que allí recurrente era " personal interino desde el día 13 de diciembre de 2014. Y fue personal eventual desde 2009 a 2014, durante diferentes períodos".

Aunque los nombramientos como ATS/DIU, Psicólogos, Trabajadores Sociales, Educadores Sociales, Auxiliares Técnicos de Enfermería, entre otros, respondiesen a causas legalmente previstas, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532) dicha administración " es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

La STS 1452/2021, de 10 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4737) nos recuerda los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso, concretamente cuando existe un único nombramiento como empleado temporal (eventual o interino), a la luz de la Sentencia del TJUE acerca del asunto relativo al "Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario" (C-726/19) de 3 de junio de 2021:

"SEXTO.- Abordando ya el tema litigioso, esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento desde el año 2003 de una relación estatutaria de servicio como personal eventual, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (...)".

Ello es suficiente para concluir que, en los tres casos examinados, se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada, a través de los nombramientos únicos prolongados en el tiempo para ocupar plazas vacantes.

El recurso contencioso debió estimarse en este punto, al haberse acreditado la situación de abuso en la contratación temporal.

QUINTO. En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas.

La parte recurrente interpreta que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -por todas la de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14)- señalan que, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter fijo. Y es lo que aquí se pretende con carácter principal.

No obstante, las citadas sentencias del TJUE han quedado matizadas por las posteriores sentencias de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16 , Grupo Norte Facility, S.A. C574/16). Concretamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C429/18 (ECLI: EU:C:2020:219) ha aclarado que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada".

El Tribunal Supremo (Sala Tercera) ya se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretament e, la STS núm. 1754/2020, de 16 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4341) se reitera la anterior de 26 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250) la cual había declarado que una vez constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP, con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, " la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."

La citada STS 1754/2020 señala que la inaplicación de la doctrina de la jurisprudencia del orden social -en cuanto admite la conversión a situación de indefinidos no fijos- es " la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración."

Y concluye:

"SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional.

Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."

Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión principal de la demanda, el nombramiento como funcionarios de carrera al servicio del IMAS. Y por la misma razón, debe desestimarse la pretensión subsidiaria, su nombramiento como personal público indefinido no fijo equiparable a los funcionarios de carrera, pues ni existen dichas categorías en la relación funcionarial o se está pretendiendo, con distinta denominación, aquello a lo que ya se ha argumentado que no concurre derecho.

SEXTO. Las pretensiones de la demanda se fundamentan en la doctrina del TJUE conforme a la cual también corresponde a los tribunales la adopción de las medidas coercitivas adecuadas para hacer cesar la situación de abuso en la contratación temporal. No obstante, el mismo TJUE señala que tales medidas deben adoptarse en el marco de la normativa nacional. Concretamente, la STJUE Tribunal de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C¬429/18 (ECLI: EU:C:2020:219), señala:

" 117 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C- 103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 , que procede examinar conjuntamente, los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU: C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Popawski, C-573/17 , EU: C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

(...)

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada)."

Así pues, en la medida en que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, i) no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, ii) ni la Directiva tiene efecto directo, debe concluirse que no constituye fuente única para desplazar la normativa nacional que, en el caso, impide la automática transformación de la relación estatutaria o funcionarial temporal en fija o de carrera.

Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el TJUE ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad.

Pero la capacidad de actuación de los tribunales no alcanza a establecer medidas que corresponden al legislador o propias de la potestad de autoorganización de la administración, sino aquellas que permita la interpretación del derecho interno conforme a la Directiva. La ya citada STS núm.. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532) recuerda que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas".

El Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, ambos de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, contemplan procesos de estabilización de empleo temporal, pero constituyen marco normativo no aplicable, por razones temporales, a la denegación de la solicitud que aquí se enjuicia.

Como indica el TS en las sentencias reseñadas, quien se halla en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y añade: " éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera". Ello al margen de aquellas derivadas de las novedades legislativas posteriores a las citadas sentencias.

No cuestionándose que los demandantes subsisten en su relación de empleo temporal -sin que se demande aquí equiparación de derechos profesionales y económicos con respecto al personal fijo- no cabe acordar ninguna de las medidas pretendidas en la demanda.

No obstante, y al igual que en las citadas sentencias del TS (como la 1567/2021 de 22 de diciembre) la estimación de la demanda es parcial por cuanto sí debe reconocerse que la situación de la parte recurrente, como personal funcionario interino en el que se han encadenados sucesivos nombramientos temporales, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.

SÉPTIMO. En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo no que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes. Como el recurso contencioso se ha estimado en parte, tampoco procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las causadas en primera instancia.