PRIMERO.- Objeto del Procedimiento y relación de hechos relevantes en el presente caso.
En el presente caso, la representación de D. Edmundo interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto de la Conselleria del Mar de la Xunta de Galicia, por el que se resuelve por silencio administrativo positivo la reclamación presentada por el recurrente, interesando la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, y con ello, su nombramiento como funcionario de carrera al servicio de esa Administración empleadora con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo Servicio u órgano en que está destinado , y como titular en propiedad de la plaza que ocupa; subsidiariamente, interesa otras peticiones, tales como que se proceda a su nombramiento como funcionario público equiparable a los de carrera (bajo los principios de permanencia e inamovilidad) y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos; que, alternativamente, que se proceda a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo; y además, que se le abone una indemnización de 18.000 € por daños morales, en su caso, la que legalmente proceda.
Solicita la parte recurrente que:"...se dicte Sentencia por la que se anule y deje sin efecto el acto presunto impugnado, por ser contrario a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda por haberse producido el silencio administrativo positivo, y en toda caso, declare el derecho de mi mandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda: 1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique; 2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones; 3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, 4) Y en todo caso, se le abone a cada uno la indemnización de 18000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente, y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada, ".
El Sr. Letrado de la XUNTA DE GALICIA solicita que se dicte sentencia por la que desestime la demanda con imposición de las costas a la parte contraria.
Como resulta de la documental obrante en el procedimiento y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.- El recurrente D. Edmundo, viene desempeñando las funciones de Inspector Grupo A1 en la Xunta de Galicia, desde el 18 de noviembre de 2.004 hasta la actualidad.
2º.- En su último puesto de trabajo, Inspector del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia, Grupo A, Escala Técnica del Servicio de Guardacostas de Galicia con destino en Celeiro-Viveiro, lleva destinado desde el 21 de agosto de 2.018 hasta la actualidad.
3º.- Anteriormente ha estado nombrado en los siguientes destinos con la siguiente duración:
- Inspector del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia, Grupo A, Escala de Inspección Pesquera del Servicio de Protección de Recursos con destino en Celeiro-Viveiro, del 18/11/2004 al 14/02/2007. Código de puesto de trabajo NUM000.
- Inspector del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia, grupo A, Escala de Inspección Pesquera del Servicio de Protección de Recursos con destino en Celeiro-Viveiro, del 15/02/2007 al 07/04/2009. Código de puesto de trabajo NUM001.
- Inspector del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia, Grupo A, Escala Técnica del Servicio de Guardacostas de Galicia con destino en Celeiro-Viveiro del 08/04/2.009 al 02/08/2.013. Código del puesto de trabajo NUM001.
- Inspector del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia, Grupo A, Escala Técnica del Servicio de Guardacostas de Galicia con destino en Celeiro-Viveiro del 03/08/2.013 al 20/08/2.018. Código del puesto de trabajo NUM002.
- Inspector del Cuerpo Facultativo Superior de la Xunta de Galicia, Grupo A, Escala Técnica del Servicio de Guardacostas de Galicia con destino en Celeiro-Viveiro del 21/08/2.018 hasta la actualidad. Código del puesto de trabajo NUM003.
4º.- El Sr. Edmundo accedió mediante concurso público de méritos para la incorporación a listas abiertas después de la oposición de 2.001, reguladas en los siguientes decretos: Decreto 252/92 del 30 de julio (DOG nº 182, del 17 de septiembre de 1992) modificado por el Decreto 89/97 del 10 de abril (DOG nº 79, del 25 de abril) por el que se regula la cobertura con carácter temporal de puestos incluidos en las relaciones de puestos de trabajo mientras no se cubran con carácter definitivo, Decreto 217/2003 de 11 de abril, por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia.
5º.- Desde el año 2.000, para el ingreso como personal fijo en el cuerpo de Inspector de Guardacostas de Galicia al que está adscrito, se ha celebrado un proceso selectivo para inspectores en el año 2003.
6º.- El recurrente presentó escrito de reclamación ante la Administración, que no fue resuelto expresamente por la Administración.
8º.- La representación del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución presunta, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
En este procedimiento consta como prueba el Expediente administrativo y la documental aportada por la parte recurrente.
La parte recurrente, ante la denegación de parte de la prueba solicitada presentó escrito de alegaciones, pero no recurrió en reposición el Auto que resolvía sobre la prueba.
La parte recurrente solicitó la suspensión de la tramitación de este procedimiento por prejudicialidad, solicitud que fue denegada por esta Sala.
SEGUNDO.- Análisis de la desestimación por silencio acordada en la resolución recurrida.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra " el acto presunto de la Conselleria del Mar de la Xunta de Galicia, por el que se resuelve por silencio administrativo positivo la reclamación presentada por el recurrente, interesando la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, y con ello, su nombramiento como funcionario de carrera al servicio de esa Administración empleadora con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo Servicio u órgano en que está destinado, y como titular en propiedad de la plaza que ocupa; subsidiariamente, interesa otras peticiones, tales como que se proceda a su nombramiento como funcionario público equiparable a los de carrera (bajo los principios de permanencia e inamovilidad) y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos; que, alternativamente, que se proceda a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo; y además, que se le abone una indemnización de 18.000 € por daños morales, en su caso, la que legalmente proceda".
Para resolver la cuestión planteada, debe recordarse que el artículo 41 de la Ley gallega 2/2017, de 8 de febrero , de medidas fiscales, administrativas y de ordenación (DOG Núm. 28, del 9 de febrero), bajo la rúbrica "Silencio administrativo en determinados procedimientos en materia de personal", refiere: " En los procedimientos iniciados por solicitudes o reclamaciones en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los empleados públicos de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia que tengan repercusión en el capítulo I del presupuesto de gastos de la Comunidad Autónoma, el silencio administrativo producirá efectos desestimatorios ".
En el caso que nos ocupa, si se accediese a la pretensión de la parte recurrente, ello implicaría una carga económica para la Administración, que, además, se mantendría durante toda la vida laboral del reclamante, además de la repercusión económica de la indemnización postulada, por lo que ha de considerarse que el silencio tiene efecto desestimatorio.
Asimismo, aunque no se aplicase el precepto indicado, debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que no toda petición que se curse ante la Administración es susceptible de iniciar un procedimiento administrativo y, por ello, no toda solicitud puede producir, ante la ausencia de respuesta en plazo, su presunta estimación al amparo del artículo 21 de la Ley 39/2015 .
Así, en Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.019 y de 5 de febrero de 2.020 , se refiere: " Para el legislador de 1.999, como también para el de 1.992, sólo cabe exigir la ficción del silencio que establece la LPCA para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones cualesquiera que estas fueran, la LPCA establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también el artículo 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse "en el plazo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 que manda a las Administraciones Públicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ... En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión".
Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que, en el presente caso, el silencio es negativo, como acordó la resolución administrativa recurrida.
TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte recurrente.
En el recurso interpuesto se alega: "..., De la misma manera, tampoco puede compartirse el argumento, referido a que no opera el silencio administrativo positivo porque lo que mi mandante está solicitando es la iniciación de oficio de un proceso selectivo de los contemplados en los arts. 61 y ss. del EBEP : la convocatoria de oficio de oposiciones, concursos-oposiciones o concursos de méritos para el ingreso, provisión depuestos de trabajo o promoción profesional. Pero es que mi mandante no solicita la convocatoria de ningún procedimiento de ingreso de los regulados en el EBEP, ni en la normativa de desarrollo, sino que lo que está solicitando es la transformación automática de su relación temporal abusiva en una relación fija o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, como sanción al Ayuntamiento demandado que ha abusado de su contratación temporal sucesiva, y como compensación a las víctimas de estos abusos, y todo ello, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE ,.., La presente demanda se funda en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo marco»), que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en cuanto que a través de la misma se garantiza: 1) En primer lugar, la igualdad de trato entre los trabajadores con un contrato de duración determinada -léase, temporales- y los indefinidos -léase, fijos-, protegiendo a aquellos contra toda discriminación (Cláusula 4 del Acuerdo marco); 2) Y en segundo término, la interdicción de los abusos derivados de la utilización de contratos sucesivos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo (Cláusula 5 del Acuerdo marco),.., Pues bien, en esta demanda concluiremos: 1.- Que se ha producido una situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE . 2.- Que la sanción a imponer a la Administración empleadora demandada no puede ser otra que la transformación de la relación temporal en una relación fija, equiparable a la de sus homónimos empleados públicos fijos o de carrera comparables. Antes debemos recordar que la primacía del Derecho de la UE sobre el Derecho interno de los Estados miembros es una regla fundamental para su propia existencia, que fundamenta su aplicación con carácter prioritario y prevalente, garantizando la uniformidad en su vigencia en todos los Estados miembros, sin graduación.,.., Por lo tanto, el debate se centra en determinar única y exclusivamente si con arreglo a la Directiva 199970/CE, mi mandante tiene derecho a fijeza -entendida como aplicación de las mismas causa de cese que los funcionarios fijos/de carrera -, pues la primacía del Derecho Comunitario, no solo conlleva para las autoridades, tanto judiciales como administrativas, de ese Estado miembro, la prohibición de pleno Derecho de aplicar el régimen incompatible con dicho Derecho Comunitario, aunque este régimen nazca de la propia Constitución y de las leyes internas, sino que también implica la obligación de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario,.., las consecuencias de ese abuso son la imperativa transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables,.., inexistencia en nuestro país de una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la Directiva 1999/70/CE ,.., ".
La alegación de vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias anteriores en sentido desestimatorio, siguiendo lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.
Así la Sentencia de esta Sala y Sección N.º 731/21 de fecha 1 de diciembre de 2.021 refiere: ",.., En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza. Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese. Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos. Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales. Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación".
Atendidas las alegaciones de la parte recurrente, y el hecho de que sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que alega la parte recurrente.
En el presente caso, consta que existen, durante un período temporal de más de 20 años, varios nombramientos del recurrente como funcionario interino, nombramientos que obedece a una de las causas previstas en el artículo 10 TREBEP y en el artículo 23 de la Ley 2/2015.
La contratación del recurrente tiene por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado, pues con carácter general los funcionarios interinos tienen encomendada la realización de las labores propias del funcionario de carrera, estando éstas dirigidas a atender necesidades permanentes y estructurales.
Debe señalarse, pese a las alegaciones de la parte recurrente, que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino nombrado para plaza vacante tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.
En cuanto a la alegación de la parte recurrente relativa a que ha superado un proceso selectivo, no puede compartirse, toda vez que el acceso a ese puesto a través de una lista de vinculación temporal, que es como ha accedido el recurrente, no es asimilable legalmente a los procesos selectivos para el acceso a la condición de funcionario de carrera, sujetos a los principios constitucionales y legales antes citados y que se relacionan en el art. 61.1 TREBEP y el art. 57.1 LEPG.
Se concluye que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación, pese a que el recurrente haya trabajado para la Administración durante muchos años, pero esos trabajos se han desarrollado en virtud de diferentes vinculaciones. Incluso en el caso de considerarse que efectivamente la Administración demandada ha hecho un uso abusivo de los nombramientos temporales, las consecuencias de ese uso abusivo nunca podrían ser legalmente las pretendidas por la parte recurrente.
Ello es así toda vez que no debe olvidarse que el demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con vinculación como interino, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ella, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca.
CUARTO.- Análisis de las peticiones realizadas por la parte recurrente en el suplico de la demanda.
Si bien los razonamientos jurídicos contenidos en el Fundamento de derecho anterior implican ya la desestimación de la demanda, atendidas las peticiones de la parte recurrente, debe exponerse que, aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte recurrente. Se concluye así, a tenor de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.
Así, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 analiza: "..., la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada),..,los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 118. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019,..., 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco,.., 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." Se dispone también que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....". Pero, en cualquier caso, concluye que "No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".
Debe recordarse que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad. La misma conclusión se obtiene respecto a la solicitud de nombramiento del recurrente como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.020 , refiere: ",.., Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir: "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Así, aún en el hipotético caso de que se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en la contratación del recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir al recurrente en funcionario de carrera ni en personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera.
La Jurisprudencia del TJUE, a diferencia de lo que alega la parte recurrente, no impone a los Estados nacionales proceder en contra de su legislación nacional.
Así puede recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 4ª de fecha 26 de septiembre de 2.018 dictada en el Recurso de Casación N.º 785/2017 , que refiere: "..., Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2.016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas,..,".
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de fecha 11 de febrero de 2.021, mencionada por la parte recurrente refiere: ",.., En el asunto C-760/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), mediante resolución de 4 de diciembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento entre M. V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»,.., La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos, Grecia; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Agios Nikolaos»), por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio,.., En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: 1) Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público,..,".
Es decir, la Jurisprudencia del TJUE deja en manos de los Jueces nacionales la determinación de la forma en que se debe sancionar el fraude/abuso en la contratación cuando se haya estimado su existencia. Pero en el presente caso no se ha apreciado la existencia de fraude en la contratación, y aunque se pudiese considerar la actuación de la Administración como un uso abusivo de los nombramientos temporales, nunca podrían concederse legalmente al recurrente las pretensiones que ejercita en este proceso.
Los razonamientos jurídicos contenidos en la misma son de aplicación al presente caso, y determinan, de conformidad con la legislación nacional, a la que debe acudirse, como determina el TJUE, que nunca se podría convertir al personal temporal, en personal indefinido, sino que la conclusión sería la subsistencia y continuación de tal relación de empleo. Consta que el recurrente, tal como se manifiesta en su escrito de demanda, en la actualidad sigue prestando servicios para la Administración.
En cuanto a la alegación de la parte recurrente relativa al incumplimiento por parte de la Administración del cumplimiento del plazo legal para sacar a concurso la plaza que ocupa el recurrente, o que no se ha convocado ningún proceso selectivo desde el año 2.003, debe señalarse que, ese hecho no implicaría en ningún caso que se pudiese convertir al recurrente en funcionario de carrera.
La misma conclusión desestimatoria se obtiene respecto a las demás pretensiones articuladas con carácter subsidiario por la parte recurrente, toda vez que no se ha estimado la existencia de fraude en la contratación.
Asimismo, debe señalarse que no procede tampoco su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora ni tampoco procede reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario de esta, toda vez que el recurrente sigue trabajando en la actualidad. Su nombramiento cesará, en el caso de que se produzca alguna de las circunstancias establecidas para el cese de cualquier funcionario interino.
En cuanto a la solicitud de que se le abone al recurrente la indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido, debe señalarse que, no se ha apreciado la existencia de fraude en este caso. Pero es que, además, no se ha acreditado que se hubiese producido al recurrente ningún perjuicio, correspondiendo a dicha parte la acreditación de los perjuicios que reclama.
En definitiva, en base a los hechos expuestos en la presente resolución y a los razonamientos jurídicos referidos en la misma, se concluye que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
QUINTO.- Solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Se interesa por la parte recurrente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE. Refiere dicha parte:
",.., Así, teniendo en cuenta el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Ley Europea , en tanto que se considera que las cuestiones que aquí se plantean son necesarias para establecer el significado preciso de la legislación comunitaria a los efectos de la posterior resolución de las pretensiones ejercitadas, se solicita respetuosamente de ese digno órgano judicial que plantee las siguientes cuestiones relativas a la interpretación de las cláusulas 4, y 5 del Acuerdo marco integrado en la Directiva Nº 1999/70/CE, de 28 de junio : PRIMERA.- ¿Si las medidas sancionadoras acordadas por el Tribunal Supremo en sus SSTS N.º 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , consistentes en mantener o perpetuar empleado público víctima de un abuso en un régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera, es una medida que cumple con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE ? O si por el contrario, porque estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo, cuyo resultado es incierto, pues también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco a la luz del Auto TJUE de 2 de junio de 2021, C- 103/19 . SEGUNDA. - Si la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, vulnera el principio comunitario de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, al aplicar las medidas sancionadoras que regula a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE cuando la acción u omisión constitutiva de infracción y su denuncia, se produjo con anterioridad a la promulgación de la Ley 20/2021. TERCERA. - En tanto que la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE hasta la Ley 20/2021, no había sido traspuesta a la Legislación nacional en el sector público y, por tanto, no existía en la Legislación nacional ninguna medida sancionadora específica para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Norma comunitaria y acabar con la precarización de los empleados públicos ¿debe procederse por las autoridades nacionales a la conversión de la relación temporal sucesiva de carácter abusivo en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios fijos comparables, dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso cuando la infracción y la denuncia se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021, para evitar que este abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos y el efecto útil de dicha a Cláusula 5 del Acuerdo?. CUARTA.- En caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea negativa, se interesa que, por el TJUE, se determine si la estabilización del personal público temporal víctima de un abuso, aplicándole las mismas causas de cese y de despido que rigen para los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, sin adquirir esta condición, es una medida de obligado cumplimiento por las autoridades administrativas nacionales en aplicación de la Directiva 1999/70/CE y del principio de interpretación conforme, toda vez que la Legislación nacional solo prohíbe adquirir la condición de funcionario de carrera o empleados fijos a quienes no cumplen determinados requisitos, y la estabilización de este personal en los términos indicados no conlleva la adquisición de esta condición. QUINTO- Si la Ley 20/2021, al prever como única medida sancionadora la convocatoria de procesos selectivos, y una indemnización solo a favor de las víctimas de un abuso que no superen dicho proceso selectivo, infringe la Cláusula 5 del acuerdo marco y la Directiva 1999/70/CE , pues deja sin sancionar los abusos producidos respecto de los empleados públicos temporales que hayan superado dicho proceso selectivo, cuando lo cierto es que la sanción es siempre indispensable y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos del Directiva, como dice el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021, caso C-103/2019 . SEXTO.- Si la Ley 20/2021, al establecer como única medida sancionadora real una indemnización de 20 días por año de servicio a favor de las víctimas de un abuso, que no hayan superado el proceso selectivo, vulnera la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia 7 de marzo de 2028, asunto Santoro, según la cual en el sector público, para dar cumplimiento dela Directiva, no basta con una indemnización, sino que ésta debe de ir acompañada de otras medidas sancionadoras adicionales, efectivas, proporcionadas y disuasorias. SEPTIMO. - Si la Ley 20/2021, vulnera el principio de equivalencia, pues confiere derechos en aplicación de la Directiva que son inferiores a los que resultan del derecho interno, ya que: - La Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para 2021, la modifica el art. 87.3 de la Ley 40/20215 , aplicando el derecho interno, permite que los trabajadores privados de empresas privadas que pasan al sector público, puedan desempañar las mismas funciones que los funcionarios de carrera aunque no hayan superado procesos selectivos, con la condición a extinguir, lo que la Ley 20/2021, aplicando el Derecho de la UE, no permite para los trabajadores públicos que han sido seleccionados con arreglo a procesos selectivos sujetos a principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia. - El art. 15 del Estatuto de los trabajadores , en su redacción dada por la Ley 1/1995, de 24 de marzo, esto es, antes de la promulgación de la Directiva 1999/70 , permite -en aplicación del derecho interno- la transformación en fijos de los trabajadores privados que lleven más de 2 años trabajando para el mismo empresario, mientras que aplicando la Directiva, a los trabajadores públicos víctimas de un abuso solo se les indemniza con 20 días por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, estándoles vedada la conversión. - Los art. 32 y ss. de la Ley 40/2015, del Sector público, que consagran el principio de reparación integral, que obliga a la Administraciones a compensar todos los daños y perjuicios causados a las víctimas de su actuación, y sin embargo, aplicando el derecho comunitario, la indemnización a favor de las víctimas de un abuso está limitada a apriorísticamente, tanto en su cuantía - 20 días por año de servicio-, como en el tiempo -12 mensualidades-. OCTAVO.- Si la Ley 20/2021, al fijar la indemnización favor de la victimas que no superen un proceso selectivo, en 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades, vulnera los principios comunitarios de compensación adecuada y de proporcionalidad, al excluir el lucro cesante, y otros conceptos indemnizatorios o compensatorios, como son, por ejemplo, los derivados: 1) de la perdida de oportunidades (concepto que utiliza la STJUE Santoro); 2) de la imposibilidad de adquirir la condición de fijos al no convocarse procesos selectivos en los plazos fijados por la normativa interna o no poder promocionarse, ni ascender; 3) de daños morales por la falta de protección que deriva toda situación de precariedad en el empleo; 4) de un cese de la víctima de un abuso, en condiciones de edad y de sexo ( por ejem., mujeres mayores de 50 años, para los que no existe un mercado laboral alternativa) en los que no existe un mercado de trabajo alternativo; 5) o de la minoración de las pensiones de jubilación. NOVENO. - Si la Ley 20/2021, al establecer una indemnización topada de 20 días por año de servicio y 12 mensualidades, vulnera la normativa comunitaria, a la luz de la STJUE de 2 de agosto de 1993, C-271/91, caso Marshall , y de 17 de diciembre de 2015 C-407/14, caso Arjona , según las cuales el Derecho de la Unión se opone a que la reparación del perjuicio sufrido por una persona a causa de un despido este limitado por un tope máximo fijado a priori. DECIMO.- Si la Ley 20/2021 al fijar como sanción una indemnización a percibir en el momento del cese o despido de la víctima de abuso, vulnera la cláusula 5 del acuerdo Marco, a la luz del Auto de TJUE de 9 de febrero de 2017, C- 446/2016 o de las SSTJU de 14 de diciembre de 2016, C16/15, o del 21 de noviembre de 2018 , C-619/2017 , pues lo que hace es perpetuar o prolongar al empleado víctima de un abuso en esa situación de abuso, de desprotección y de precariedad en el empleo, socavando el efecto útil de la Directiva 1999/70 hasta que finalmente dicho trabajador sea despedido y pueda percibir la compensación indicada,.., ".
En lo que se refiere al planteamiento de cuestión prejudicial, debe señalarse que esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala y Sección en Sentencias anteriores, en las que se refiere expresamente: " Como puede comprobarse, nueve de las once cuestiones se refieren a aquel Real Decreto Ley 14/2021, que, por razón temporal, no resulta aplicable en el litigio presente, por lo que no se cumple uno de los presupuestos exigidos para el planteamiento de la cuestión prejudicial, que es que sea necesaria la decisión sobre la cuestión para poder emitir el fallo en el proceso pendiente, lo que ha de conducir a la denegación. Sobre las otras dos cuestiones ya se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al decidir sobre la interpretación de la Directiva 1999/70/CE , en las diversas resoluciones que se han citado a lo largo de esta sentencia, por lo que cabe acudir a la doctrina comunitaria del acto claro (de la que son reveladoras las sentencias del TJUE de 27 de marzo de 1963, 22 de octubre de 1978, y 6 de octubre de 1982). En todo caso, no cabe olvidar que el planteamiento sólo resultaría obligado si esta sentencia no fuese susceptible de ulterior recurso judicial, y sin embargo frente a ella cabe recurso de casación ( artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ). En ese sentido el párrafo tercero del artículo 267 establece: "Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal". De hecho, el primer punto a que se refiere la solicitud se liga a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las medidas sancionadoras a aplicar una vez apreciado el fraude o abuso en la concatenación irregular de nombramientos, por lo que lo razonable es que la petición se interese, en su caso, ante el propio Tribunal Supremo, de cara a un hipotético cambio de criterio en la resolución del recurso de casación a interponer. Por todo cuanto queda argumentado, la Sala no considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial".
Atendidos los razonamientos contenidos en la doctrina referida, y las alegaciones de la parte recurrente, no se considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial.
SEXTO.- Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.500 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración apelada.
