Sentencia Contencioso-Administrativo 463/2022 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4293/2022 de 16 de diciembre del 2022

SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1º.- Error en la apreciación de la prueba, pues si bien es cierto que, a la recurrente, se le habían impuesto por parte de la Agencia de Protección, una serie de multas coercitivas, no es menos cierto que ello lo fue en la situación anterior, previamente a haberse formulado por la interesada, el recurso extraordinario de revisión que consta en las actuaciones.

Tras la sentencia que denegó el recurso extraordinario de revisión, la compareciente no recibió ninguna notificación, que le comunicase la iniciación, de la ejecución, tras la firmeza de dicha resolución, entendiendo que la formulación de dicho recurso, había dejado en suspenso la anterior ejecución acordada, en virtud de la cual se le impusieron las multas coercitivas que la Juzgadora hace constar. La administración, sin mediar ninguna clase de requerimiento previo, tras la sentencia que desestimó el recurso extraordinario de revisión comunicó, directamente, a la interesada, el acuerdo de acudir a la ejecución subsidiaria.

Es de hacer constar que, en ningún momento, la interesada se opuso a llevar a cabo la ejecución comunicada por la Agencia de Protección, únicamente, solicitó, mediante el correspondiente escrito, que se le permitiese llevar a cabo la ejecución directa. Y no se comparte, en relación a ello, el razonamiento de la Juzgadora, cuando manifiesta que la ejecución forzosa cumple con las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad, máxime cuando, tras la sentencia denegatoria del recurso extraordinario de revisión, la orden de ejecución subsidiaria, fue la primera medida que acordó la administración, sin requerimiento previo.

La interesada, lo único que solicitó es que se dejase sin efecto el acuerdo de ejecución subsidiaria, comprometiéndose a llevar a cabo las actuaciones necesarias, ante el Concello de Cangas, para solicitar las correspondientes licencias de demolición, de conformidad con lo establecido por la Ley del Suelo de Galicia.

2º.- La interesada, con el fin de acudir a la ejecución directa de la orden de demolición, presentó solicitud ante el Concello de Cangas, de proyecto técnico y plan de seguridad, firmado por Técnico competente, como así ha sido probado, en virtud de consulta efectuada, mediante oficio judicial, al referido Concello. Es por todo lo anterior, que, esta parte, considera abusiva, y desproporcionada, la resolución que acordó la llevar a cabo la ejecución subsidiaria de la orden de demolición.

3º.- La sentencia de primera instancia, incurre en incongruencia omisiva, puesto que, a la vista del proyecto técnico y plan de seguridad presentado por el Sr. Jose Pablo, ante el Concello de Cangas, y del presupuesto de ejecución de la demolición, el Sr. Jose Pablo, actuando, como Perito, en el acto de la práctica de la prueba en sede judicial, estableció, como cuantía de la ejecución de la demolición de la edificación objeto del presente procedimiento, la cantidad de 2.879Ž98 euros. En base a ello, en la fase de conclusiones, se solicitó que, si por la Juzgadora, se considerase la desestimación del recurso y se estimase conforme a derecho la resolución administrativa que había acordado la ejecución subsidiaria, los costes de ejecución que la administración actuante podría repercutir a la recurrente, por la edificación, lo fuesen en cuantía que no excediese de la cantidad establecida por el Técnico redactor del proyecto de demolición, presentado ante la Concejalía de Urbanismo del Concello de Cangas. A pesar de lo anterior, la Juzgadora no realizó pronunciamiento alguno sobre dicha solicitud.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación. Alegaciones de la Administración demandada.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación alegando que:

1.- Como resulta del expediente administrativo, a la recurrente se le impusieron hasta 7 multas coercitivas, pese a lo cual, no dio cumplimiento al acto administrativo. Por tanto, ante la falta de cumplimiento voluntario de la interesada, la Administración dictó resolución acordado la ejecución subsidiaria, que es un medio de ejecución previsto en la Ley y por tanto la resolución resulta plenamente conforme a Derecho.

2.-El hecho de que la interesada decida llevar a efecto la demolición por sí misma, pese a no haberlo hecho así hasta el momento presente, es una cuestión que afecta a la ejecución de la resolución que hoy nos ocupa, y que no interfiere en su conformidad a Derecho. De igual forma, el coste de las obras de demolición y su giro a la recurrente son actuaciones materiales de ejecución de la que hoy nos ocupa, y por tanto, aspectos que no se pueden analizar ni predeterminar en esta sede jurisdiccional -con carácter previo a su examen y decisión por la Administración- al exceder del contenido propio de la resolución cuyo examen de legalidad es objeto en este proceso.

Y es que la Administración, llevará a cabo la demolición de las obras por el precio que resulte tras la licitación de las obras de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público, y no por el precio que indique el perito de la demandante, sin perjuicio de que ésta, como obligada a la demolición, pueda llevar la misma a efecto por el importe que contrate con terceros antes de que lo ejecute la Administración.

3.- Con independencia de que la interesada haya formulado solicitud de licencia para demolición, la dicción literal del art. 142.2 c) LSG es clara al establecer que no es necesaria la solicitud de licencia en estos casos, por lo que no constituye un argumento para justificar la falta de demolición de la edificación, que, por otra parte, se lleva reiterando por la Administración demandada desde la firmeza de la resolución que acordaba la reposición de la legalidad.

TERCERO: Sobre el error en la apreciación de la prueba.

La sentencia apelada no incurre en ningún error en la valoración de la prueba, ya que no se ha desvirtuado la corrección de las fechas en ella indicadas sobre la notificación de la resolución que ordena la demolición, que se remonta al año 2007, la desestimación del recurso de reposición (en el año 2009), y la imposición de siete multas coercitivas " por importes de: 1.000 € (la 1ª, en resolución de 19.01.2010), 2000 la segunda (en resolución de 25.05.2010), 4.000 € (la tercera, en resolución de 31.03.2011), 4.000 (la cuarta, en resolución de 01.03.2012), 10.000 € la quinta, en resolución de 07.03.2013, otros 10.000 € la sexta (en resolución de 30.09.2014) y finalmente, una sétima multa coercitiva, por importe de otros 10.000 € en resolución de 08.07.2015."

En cuanto al recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística que ordena la demolición de las obras, se indica en la sentencia apelada que el mismo se interpuso por escrito de 11.12.2014, es decir, cuando ya se habían impuesto seis de las siete multas coercitivas, y se inadmitió por resolución de 23.04.2015, es decir, antes de la imposición de la última multa coercitiva.

Ni la interposición del recurso extraordinario de revisión tuvo efecto suspensivo de la ejecutividad de la orden de demolición, ni puede considerarse suspendida esa ejecutividad tras la resolución de inadmisión del mismo, aunque se hubiese formulado recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución de inadmisión del recurso extraordinario de revisión.

Tras la sentencia que desestimó el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la resolución que ordenó la demolición en el año 2007 la Administración no estaba obligada a requerir nuevamente el cumplimiento, ya que han sido numerosos los requerimientos formulados desde esa fecha, incorporados a cada una de las multas coercitivas impuestas, sin que los interesados hubiesen atendido la obligación que les incumbía. Y tras siete multas coercitivas, cada una de las cuales incorpora al requerimiento de cumplimiento y el apercibimiento de ulteriores multas o en su caso el medio alternativo de la ejecución subsidiaria, todas ellas firmes, siendo la última de las multas coercitivas posterior a la resolución de inadmisión del recurso extraordinario de revisión contra la orden de demolición, y vista la persistencia en el incumplimiento y la inexistente voluntad de realizar ninguna actuación en orden a una demolición efectiva, era evidente que la Administración no podía seguir imponiendo nuevas multas, que se habían revelado un medio ineficaz para conseguir que fuese el obligado el que acometiese materialmente la demolición ordenada.

Tal y como se razona por la sentencia de instancia:

" Estamos, claramente, ante una decisión ajustada no sólo a las exigencias y requisitos que contiene la Ley para que proceda acudir a la ejecución subsidiaria; sino también ante una decisión de acudir a esa vía subsidiaria por parte de la Administración que hasta habría que calificar de obligatoria (en términos de aplicación del conocido principio de proporcionalidad a aplicar en la vía ejecutiva por parte de la administración autora de un acuerdo incumplido por el primer obligado) pues una vez rebasada una cifra de hasta 40.000 € en la imposición sucesiva de multas coercitivas a la recurrente en un empeño inicial de la administración autonómica por llevar a ejecución su propio acuerdo firme, si la APLU continuara imponiéndole, en idéntica sucesión y margen, por un tiempo superior al que ya lo hizo (de hasta 5 años), esas multas coercitivas, en idéntico o superior importe, estaría vulnerando precisamente el principio que proscribe la desproporción en la vía ejecutiva forzosa en aras a evitar, también, un simple afán confiscatorio que no se compadece con la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico para estos casos de que se lleve a cumplimento un acuerdo administrativo como el originario de este expediente (que pretende la restauración de la legalidad urbanística, que no se cumple si, a pesar de la imposición sucesiva de esas multas, el sujeto obligado a cumplir con el derribo no llega a completarlo en un tiempo prudencial).

Lo contrario sería burlar el principio de ejecutividad plena de los actos administrativos firmes.

E incluso burlar esos principios (proscripción del afán confiscatorio, proporcionalidad) que tienen que animar a la actuación de la administración pública no sólo en su fase dispositiva sino también en su fase ejecutiva."

Tras la sentencia firme que confirmó la resolución de inadmisión del recurso extraordinario de revisión la Administración no podía formular un mero requerimiento de cumplimiento voluntario, como si se tratase de la primera vez que se intimase ese cumplimiento del obligado, lo cual hubiera sido procedente en el año 2007, 2008 o 2009, antes de la imposición de la primera multa coercitiva, pero no el año 2019, puesto que en ese momento ya se llevaban nueve años de procedimiento de ejecución forzosa, a lo largo de los cuales se había reiterado en múltiples ocasiones el requerimiento de cumplimiento, imponiendo hasta siete multas coercitivas en el intento de conseguir acomodar el comportamiento del interesado al cumplimiento del mandato administrativo, para lo cual ha tenido múltiples oportunidades y un período de tiempo extraordinariamente largo, sin que lo hubiera hecho; y tras la séptima multa coercitiva un nuevo requerimiento tendría que haber venido acompañado de la imposición de una nueva multa, y como ya se ha expuesto, la esterilidad de ese medio de ejecución forzosa -por la resistencia del obligado- y elevado importe que habían alcanzado las multas coercitivas impuestas determinaba que el único medio de ejecución forzosa proporcionado y eficaz al que podía acudir la Administración para evitar la persistencia en la contravención de la legalidad por las obras que el interesado debía demoler era precisamente la ejecución subsidiaria, que en contra de lo que alega el recurrente, cumple en este caso sobradamente las exigencias de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Por lo expuesto no cabe acoger la alegación de que el interesado no ha tenido la oportunidad de ejecutar directamente la demolición, ya que ha tenido abierta esa oportunidad desde el año 2007, y se le ha requerido de forma reiterada en el tiempo para que la acometiese, se le han impuesto múltiples multas coercitivas a lo largo de los años precisamente en el intento de que fuesen los apelantes los que acometiesen la demolición, y solo han exteriorizado la voluntad de llevar a cabo la misma precisamente cuando después de más de 12 años de pasividad y de recibir reiterados requerimientos, se les notifica la ejecución subsidiaria.

CUARTO: Sobre la solicitud de licencia de demolición y el alegado carácter abusivo y desproporcionado de la resolución administrativa recurrida.

La solicitud de licencia de demolición ante el Concello de Cangas no enerva la ejecutividad del acto que ordena la demolición, ni desapodera a la Administración autonómica de su facultad de ordenar la ejecución subsidiaria, tratándose de una actuación del interesado nuevamente dilatoria, en orden a retrasar una vez más la efectividad demolición ordenada en el año 2007, habida cuenta de que conforme al art. 142. 2 c) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia están sujetas a licencia las demoliciones, salvo las derivadas de resoluciones de expedientes de restauración de la legalidad urbanística. Por ello, esa solicitud de licencia por los interesados no constituye argumento que determine la invalidez del acuerdo de ejecución subsidiaria.

Además, esa solicitud de licencia no es un hecho que pueda afectar a la validez de la resolución que acuerda la ejecución subsidiaria, por cuanto la misma es posterior al dictado de la resolución que acordó la ejecución subsidiaria, lo que evidencia que en ese momento no había ninguna razón que determinase la invalidez, o falta de proporcionalidad, de ese acuerdo de ejecución subsidiaria, necesario para conseguir poner fin, tras este dilatado periodo de tiempo, a la contravención de la legalidad urbanística en la que ha persistido la parte apelante.

El hecho de que se hubiese presentado esa solicitud de licencia con posterioridad al acuerdo de ejecución subsidiaria pone de manifiesto que estamos, una vez más, ante una conducta dilatoria que solo persigue frustrar la efectividad del mandato que tenía que estar cumplido dese hace muchos años. Lo que es indudable es que esa solicitud de licencia de derribo podía haberla formulado la parte recurrente hace muchos años, y en último término, la propia sentencia apelada advierte que desde que el Tribunal Supremo inadmitió a trámite el recurso de casación preparado contra la sentencia de esta Sala en los autos 236/2015, hasta que tuvo entrada en el registro municipal la solicitud de licencia por la Sra. Catalina para la ejecución de las obras de derribo, en el año 2021, transcurrieron dos años más, durante los cuales tampoco la recurrente aprovechó para solicitar la licencia de demolición, no siendo hasta que la APLU confirmó en reposición su propio acuerdo de 2019 cuando la interesada reaccionó solicitando la licencia, en un último intento de retrasar, una vez más, la efectividad de la resolución que ordena la demolición, comportamiento dilatorio que no puede tener amparo en derecho, y que siendo posterior a la fecha en que se acordó la ejecución subsidiaria en nada puede afectar a su validez, sin perjuicio de que si efectivamente se llevase a cabo la obra de demolición por la interesada en el futuro, ello podría afectar a la eficacia del acuerdo de ejecución subsidiaria, si se materializase el derribo antes de la realización de la obra de demolición por parte de la Administración. Pero esa consideración no afecta al juicio de validez del acuerdo de ejecución subsidiaria, para el que concurrían -y concurren- todos los presupuestos legales, no pudiendo considerarse abusivo ni desproporcionado.

QUINTO: Sobre la incongruencia omisiva.

No se aprecia ninguna incongruencia omisiva en la sentencia, que desestima en su integridad el recurso contencioso-administrativo y las pretensiones ejercitadas en la demanda, en cuyo suplico se solicitaba que se dictara sentencia " dejando sin efecto la resolución de 15.03.2019 por la que se acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de demolición según la resolución de 26 de noviembre, de 2011, a costa de Catalina o sus causahabientes y se autorice a Catalina a llevar a cabo la demolición de lo declarado ilegal" , y " con cargo a su propio peculio, según la resolución de 26 de noviembre de 2011, de manera directa".

Esas pretensiones ejercitadas en la demanda han obtenido respuesta expresa desestimatoria, y en cuanto a lo interesado en el escrito de conclusiones, en el mismo se solicitaba que se dictase una sentencia estimatoria de conformidad con el suplico de la demanda o, subsidiariamente, según lo interesado en la alegación segunda del presente escrito, en la que se solicitaba, subsidiariamente, para el caso de no acordarse lo interesado, que, el importe de las obras de ejecución de la demolición que, de manera directa, lleve a cabo la administración, no puedan ser repercutidas a la recurrente, en cuantía superior al presupuesto fijado por el Técnico redactor del proyecto de demolición, por importe de 12.000 Ž12 €.

Conforme al art. 65 de la LJCA 29/1998 en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2018, Nº de Recurso:2841/2017 , Nº de Resolución: 1429/2018, recuerda la doctrina sobre los límites del contenido de los escritos de conclusiones:

" Tal y como establece, con carácter general, nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2014 , acerca de la viabilidad de una cuestión nueva introducida en trámite de conclusiones «para ello es preciso tomar en cuenta el art. 65 LJCA en cuanto veda la introducción de cambio en las pretensiones mas no de una nueva argumentación jurídica.

Así, en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 , recurso de casación 3363, 10, FJ Tercero se recordó lo que esta Sala viene declarando en relación con el trámite de conclusiones, tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio. Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429 /1997 ), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998 , citado en la propia sentencia, quedaba señalado que ...en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer " cuestiones nuevas", con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA ) ".

Más recientemente, y siendo ya de aplicación la Ley 29/1998, la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) mantiene la misma interpretación señalando: "... es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción )".»

Tesis reiterada por esta Sección Quinta, en sentencia de 31 de Mayo del 2012 (Recurso: 3363/2010 ).

Además, la referida STS declara como doctrina jurisprudencial que introducir una nueva causa de nulidad en el escrito de conclusiones, distinta de la alegada en la demanda como soporte fundamentador de la pretensión de nulidad, es un nuevo motivo, y no puede ser rechazado cuando las partes se opusieron expresamente a su admisión.

En este caso, la sentencia apelada se pronunció sobre las pretensiones ejercitadas en la demanda, sin que lo tuviera que hacer en relación con la pretensión subsidiaria introducida extemporáneamente en el escrito de conclusiones. En cualquier caso, dicha pretensión, además de no haber sido ejercitada en el momento procesal oportuno, plantea una cuestión que es ajena a la validez del acto administrativo recurrido, ya que en el mismo no se cuantifica el importe del coste de la demolición, sino que simplemente se acuerda la ejecución subsidiaria con cargo al interesado. Por tanto, el apelante está introduciendo una pretensión sobre el importe repercutible del coste de demolición que no se resuelve por el acto recurrido, y sobre la que la juzgadora no debía pronunciarse, tanto por el momento en que se formuló -de forma improcedente en sede de conclusiones-, como por no estar relacionada con la validez del acto recurrido, que no cuantifica el importe repercutible del coste de la demolición.

Además, tal y como señala la Letrada de la Xunta de Galicia, el coste de las obras de demolición y su giro a la recurrente son actuaciones materiales de ejecución de la resolución recurrida, y por tanto aspectos que no se pueden analizar ni predeterminar en este procedimiento judicial, ya que ello comportaría una decisión judicial previa al examen y decisión que debe abordar la Administración, que excede del contenido propio de la resolución recurrida, que no se pronuncia sobre el concreto coste de la demolición ni nada exige al interesado al respecto. En cuanto a ese coste, se recuerda en la oposición a la apelación por la Letrada de la Xunta de Galicia que la Administración llevará a cabo las obras por el precio que resulte tras la licitación de las obras de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público, no por el precio que indique el perito de la demandante, sin perjuicio de que esta, como obligada a la demolición, pueda llevar la misma a efecto por el importe que ella contrate con terceros antes de que lo ejecute la Administración.

Pero en todo caso la cuestión del coste de los trabajos de demolición no ha de ser resuelta en este procedimiento, ya que el acto recurrido no exige ningún importe a la demandante por este concepto, y tampoco en la demanda se pretendía la nulidad del acto por ese motivo ni se había introducido ninguna pretensión sobre el importe repercutible por costes de demolición, y de ahí que no haya incongruencia omisiva por parte de la sentencia.

En atención a lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros, por todos los conceptos.