Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1810/2021 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO-. Es objeto de impugnación la resolución dictada el 25 de mayo de 2021 por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital desestimando el recurso de reposición T-2018-00460 interpuesto por dicha mercantil contra la resolución de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de 2 de agosto de 2018, de reintegro parcial de ayuda, en relación con el expediente TSI- 010102-2010-183.

El acto administrativo resuelve:

"DESESTIMAR el recurso de reposición T-2018-00460 interpuesto por D. ANTONIO AZCÁRATE MORERA, en nombre y representación de CENTRO PARA LA CULTURA Y EL CONOCIMIENTO S.A., contra la Resolución de la Secretaría de Estado para el Avance Digital, de fecha 2 de agosto de 2018, en relación con el expediente TSI-010102-2010-183."

En la resolución impugnada en reposición, de fecha 2 de agosto de 2018 de reintegro parcial de la subvención obtenida para el proyecto " Client Service: Escuela virtual de Administracion y Gestion" se resolvió lo siguiente:

"Exigir el reintegro de la subvención concedida que asciende a 57.709,60 euros por concurrencia de las causas de reintegro previstas en el apartado f) del artículo 37.1 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones ".

SEGUNDO-. So n antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

1-. Por resolución de la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 30 de abril de 2010, se efectúa la convocatoria 1/2010 para la concesión de ayudas del Plan Avanza para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011.

2 -. CCC presentó un proyecto denominado " Client Service: Escuela virtual de Administración y Gestión" para formación de personal administrativo de los departamentos de atención al cliente de acuerdo con el certificado de profesionalidad de " Actividades administrativas en la relación con el cliente", regulado por el Real Decreto 1210/2009, de 17 de julio.

3-. Por Resolución, de 30 de noviembre de 2010, del Director General de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se acordó otorgar a la ahora recurrente una subvención del 60% del presupuesto del proyecto, es decir, una subvención de 306.000 euros.

4-. El día 31 de mayo de 2016 se dicta certificación final de proyecto desfavorable.

5-. El día 9 de junio de 2016 se dicta resolución de inicio de procedimiento de reintegro total por incumplimiento.

6-. El día 17 de mayo de 2018 se dicta nueva certificación "conforme con desviaciones".

7-. El día 24 de mayo de 2018 se acuerda el inicio de un nuevo procedimiento de reintegro parcial.

8-. El día 20 de julio de 2018 se dicta resolución por la que se acuerda " declarar la caducidad y archivo del procedimiento de reintegro iniciado el día 8 de junio de 2016".

9-. El día 2 de agosto de 2018 se dicta resolución acordando el reintegro parcial, que se encuentra en el origen de este recurso.

TERCERO-. Lo s motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

-. Prescripción del derecho de la Administración pública al reintegro de la subvención. El procedimiento de reintegro es nulo de pleno Derecho, por haberse iniciado una vez transcurrido el plazo de prescripción

-. Nulidad de la resolución impugnada por haber participado en el procedimiento de reintegro personal sin la condición de funcionarios del ministerio.

-. Nulidad de la resolución de reintegro por haber caducado el procedimiento de comprobación.

-. Indebida minoración del coste imputado por elaboración de contenidos. Violación de los principios de confianza legítima y de los actos propios.

-. Indebida minoración del importe subcontratado por entender que se ha simulado cuando, en realidad, se está en el supuesto del artículo 31.3 in fine de la LGS.

En el escrito de alegaciones de fecha 20 de febrero de 2023, se sostiene nuevamente la prescripción del derecho de la Administración demandada al reintegro con fundamento en una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2023, considera que se ha producido un cambio de la doctrina casacional en materia de solapamiento de procedimientos de reintegro, lo que abunda en su pretensión de estimación del recurso.

CUARTO-. El Abogado del Estado, al contestar a la demanda realiza las siguientes alegaciones:

-. No ha prescrito el derecho de la Administración al reintegro parcial de la subvención.

-. No ha caducado el procedimiento de reintegro.

-. La persona mencionada por la actora a la que atribuye no ser funcionario si es funcionario público. Pero en todo caso el documento que suscribe es un informe técnico, de carácter interno.

-. Se han imputado fondos a gastos incompatibles con el art. 39.4 del Reglamento CE 800/2008 y el apartado 16 de la orden ITC/712/2010 en relación con la elaboración de contenidos.

-. La concertación con terceros para la realización de las actividades propias del proyecto subvencionado es constitutiva de subcontratación.

-. No ha existido un procedimiento de concurrencia real en el que hayan participado empresas independientes entre si, existiendo una clara vinculación entre la recurrente y las empresas oferentes.

Dado traslado del escrito de alegaciones de la parte actora de fecha 20 de febrero de 2023, el Abogado del Estado alega que la Administración está facultada para iniciar un segundo procedimiento de reintegro incluso si no se ha declarado expresamente la caducidad del primero, aun cuando existe la obligación legal de declarar la caducidad expresamente.

QUINTO-. Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Es con este punto de partida que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora.

SEXTO-. La Sala considera que debe examinar, con carácter previo, la alegación relativa a la prescripción, dado que su estimación haría inútil el examen de los restantes motivos de recurso.

Y a tal efecto, es preciso tener en cuenta la normativa de aplicación y, en primer lugar, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), cuyo artículo 6 dispone que:

" 1. Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas.

2. Los procedimientos de concesión y de control de las subvenciones regulados en esta ley tendrán carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea".

En la Resolución de 30 de abril de 2010, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2010 para la concesión de ayudas del Plan Avanza para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011. (BOE de 6 de mayo de 2010) se establece:

" Decimosexto. Justificación de la realización del proyecto o acción.

1. La justificación de las ayudas se realizará de acuerdo con lo establecido en el capítulo IV, artículo 30 y sucesivos de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , y en el título II, capítulo II del Reglamento de la Ley G Ley General de Subvenciones así como en el apartado vigésimo noveno de la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y, en su caso, según lo establecido en la normativa aplicable de los fondos estructurales de la Unión Europea, en el supuesto de que dicha acción estuviera cofinanciada por dichos fondos.

2. Las instrucciones y modelos electrónicos a utilizar en esta fase estarán disponibles en el portal Ayudatec del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (https://sede.mityc.gob.es).

3. En el caso de proyectos con ejecución plurianual, la distribución anual de las inversiones y gastos aprobados en la resolución de concesión tendrá carácter estimativo, salvo que en la propia resolución de concesión se establezca otra cosa. En todo caso, las inversiones y gastos o compromiso de gastos previstos deberán realizarse siempre dentro del período especificado de realización del proyecto más, en su caso, la ampliación concedida. Sin embargo, los documentos de pago emitidos por el beneficiario podrán tener fecha de vencimiento posterior, siempre que dicha fecha esté comprendida dentro del plazo concedido para presentar la documentación justificativa correspondiente a la anualidad en la que se realizara la inversión, gasto o compromiso de gasto en cuestión.

4. El órgano encargado del seguimiento de la ayuda concedida, tras la correspondiente comprobación técnico-económica, emitirá una certificación acreditativa del cumplimiento de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. Dicha certificación será necesaria para el inicio del procedimiento de reintegro.

5. En el caso de proyectos con ejecución plurianual, el órgano encargado del seguimiento de la ayuda concedida realizará la comprobación técnico-económica para cada anualidad del proyecto, emitiendo una certificación acreditativa del cumplimiento en el periodo analizado de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. Salvo que en la resolución de concesión se establezca lo contrario, estas certificaciones parciales tendrán carácter informativo para el beneficiario, con excepción de la correspondiente a la última anualidad que tendrá el carácter de certificación final y abarcará la totalidad del proyecto, siendo necesaria, en su caso, para el inicio del procedimiento de reintegro.

6. Si como resultado de la comprobación final se dedujera que la inversión financiable ha sido inferior a la aprobada o que se han incumplido, total o parcialmente, los fines para los que fue concedida la ayuda, se comunicará tal circunstancia al interesado junto a los resultados de la verificación efectuada y se iniciará el procedimiento de reintegro total o parcial de la ayuda, de acuerdo con lo establecido en el capítulo II del título II de la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que incluye el trámite de audiencia al interesado.

7. En los casos de incumplimiento de la finalidad o de la obligación de justificación, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de lo dispuesto en el apartado trigésimo tercero de la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas."

Igualmente se establece:

"Decimoctavo. Información, publicidad y custodia documental.-Las ayudas que se convocan mediante esta disposición pueden estar cofinanciadas por Fondos Estructurales. En este sentido, se recuerda la obligación del beneficiario de observar tanto lo establecido en el artículo 69 del Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006 (DOUE 31/07/2006), como en el apartado trigésimo primero de la Orden de bases de esta convocatoria (Orden ITC/712/2010, de 16 de marzo), en lo relativo a información y publicidad. Así mismo, es de obligado cumplimiento lo preceptuado en el artículo 90 del citado Reglamento, referente a la custodia de los documentos justificativos relacionados con los gastos y con las auditorías, durante un periodo de tres años a partir del cierre del programa operativo que cofinancie el proyecto o acción.

Decimonoveno. Normativa aplicable.-En lo no previsto en la presente Resolución serán de aplicación la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, y la Orden ITC/712/2010, de 16 de marzo, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 («Boletín Oficial del Estado» de 23 de marzo de 2010)."

En la resolución de concesión de la ayuda se señala expresamente:

"Instruido el procedimiento de concesión de ayudas regulado en la Resolución de 30 de abril de 2010, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2010 para la concesión de ayudas del Plan Avanza para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011 (BOE 6 de mayo de 2010) así como en la Orden ITC/712/2010, de 16 de marzo, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 (BOE 23 de marzo de 2010), y de acuerdo todo ello con lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (B.O.E. 18 de noviembre), y en el Reglamento de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (B.O.E. de 25 de julio)."

Y más adelante se recoge, en el apartado segundo, que la normativa aplicable es la detallada en el apartado decimonoveno de la resolución de apertura de la convocatoria.

En el apartado j) se regula la cofinanciación con fondos comunitarios, señalando que " Los proyectos a los que se han concedido ayudas en el marco de este subprograma, podrán estar cofinanciados con fondos comunitarios a través del Programa Operativo de Adaptabilidad y Empleo 2007-2013 del Fondo Social Europeo. Por ello, dichos beneficiarios estarán sujetos a lo dispuesto en el Reglamento (CE) número 800/2008 del Consejo, de 6 de agosto de 2008 Reglamento General de exención por categorías; en el Reglamento (CE) número 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006 por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, modificado por el Reglamento (CE) número 284/2009 del Consejo, de 7 de abril de 2009 ; en el Reglamento (CE) número 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006 , por el que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento 1083/2006; en el Reglamento ( CE) número 1081/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativo al Fondo Social Europeo, modificado por el Reglamento (CE) número 396/2009, de 6 de mayo de 2009, y a la Orden TIN /2965/2008, de 14 de octubre, por la que se determinan los gastos subvencionables por el Fondo Social Europeo durante el período de programación de 2007-2013, modificada por la Orden TIN/788/2009, de 25 de marzo."

En cuanto a la justificación en la resolución de concesión igualmente se establece que " En el caso de proyectos con ejecución plurianual, el órgano encargado del seguimiento de la ayuda concedida realizará la comprobación técnico- económica para cada anualidad del proyecto, emitiendo en el periodo analizado una certificación acreditativa del cumplimiento de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. Estas certificaciones parciales tendrán carácter informativo para el beneficiario, con excepción de la correspondiente a la última anualidad ya que con ella se cerrará la justificación del proyecto o acción, procediendo el órgano encargado de la comprobación y verificación de los gastos e inversiones a la fase de certificación final del proyecto o actuación.".

En la memoria de la ahora actora apartado H) se recoge el plan de trabajo y el calendario del programa formativo señalando que " El proyecto CLIENT SERVICE se realizará a lo largo de 36 meses, iniciándose el 31 de noviembre de 2010 y finalizando el 31 de diciembre de 2012."

SÉPTIMO-. La parte actora alega la doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2023, dictada en el recurso de casación 4104/2021.

En esta sentencia se establece la siguiente doctrina:

" estando en curso un procedimiento administrativo de reintegro de subvenciones en el que todavía no se ha cumplido el plazo de caducidad, no es posible abrir otro sobre el mismo objeto sin haber cerrado previamente el anterior mediante la resolución expresa que resulte procedente."

Y añade el Alto Tribunal:

" Por otra parte y de conformidad con lo declarado en las sentencias de 22 de octubre y 19 de noviembre de 2020 , habiendo transcurrido el plazo de caducidad de un procedimiento de reintegro, la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida -por esa sola circunstancia y a reserva de la especificidad del caso concreto- la incoación de otro procedimiento con el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración al reintegro. Todo ello sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, lo que en materia de reintegro de subvenciones exige de la Administración antes de iniciar un nuevo expediente el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones de cualquier otro procedimiento anterior.".

En este caso, el día 24 de mayo de 2018 se acuerda el inicio de un nuevo procedimiento de reintegro parcial, y el día 20 de junio de 2018 se dicta resolución por la que se acuerda " declarar la caducidad y archivo del procedimiento de reintegro iniciado el día 8 de junio de 2016".

Por lo tanto la cuestión es comprobar si había transcurrido o no el plazo de prescripción del derecho de la Administración al reintegro cuando se inicia un procedimiento y se declara caducado el otro.

La recurrente alega que en el ejercicio de comprobación de cualquier subvención deben darse dos etapas bien diferenciadas que, a su vez, están orientadas a fines distintos: (i) la primera, que se refiere a la comprobación de la completitud de la documentación justificativa de la subvención; y (ii) la segunda, que se dirige a comprobar que cuanto se ha acreditado documentalmente justifica el efectivo cumplimiento del fin para el que se concedió la subvención.

Considera que se han practicado " diligencias argucia" que no interrumpen el plazo de prescripción, y que deben tratarse los requerimientos de distinta forma porque no cualquier actuación administrativa tiene ni puede tener virtualidad interruptiva de la prescripción.

Este planteamiento no puede ser aceptado por la Sala. Una cosa es que el art. 94 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones establezca que el inicio del procedimiento de reintegro interrumpe la prescripción del derecho de la Administración a reconocerlo o liquidarlo, y otra muy distinta que esta sea la única actuación administrativa que pueda subsumirse entre las que, a tenor de lo dispuesto en el art. 39.1 LGS, interrumpen la prescripción:

"Artículo 39. Prescripción.

1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidadcolaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro."

Es decir, además del inicio del expediente de reintegro, tendrán virtualidad interruptiva de la prescripción cualesquiera acciones de la Administración que tiendan o se dirijan a constatar la existencia de las causas de reintegro.

Por otra parte, tanto las actividades que se regulan en el artículo 30 de la ley general de subvenciones, es decir, las relativas a la justificación, como las reguladas en el artículo 32, es decir, las de comprobación de " la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención" como las de control financiero previstas en el artículo 44 de la ley 38/2003 están reguladas separadamente y tienen su propia finalidad.

La Ley General de Subvenciones tiene, además, una regulación específica de la actividad de comprobación por parte de la Administración ( artículo 32 LGS), que no constituye en puridad justificación, en tanto que ésta se reserva para la actividad realizada por el beneficiario, y comporta una rendición de cuentas. En las actuaciones de comprobación el órgano concedente verifica la justificación de la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad. A tal efecto, el art. 85 RLGS, regula la "comprobación de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión y disfrute de la subvención", disponiendo que "el órgano concedente de la subvención tendrá la obligación de elaborar anualmente un plan anual de actuación para comprobar la realización por los beneficiarios de las actividades subvencionadas".

Pues bien, siendo una de las causas de reintegro ex art. 37.1.b LGS, el " incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención", resulta patente que las actuaciones de comprobación debatidas se orientan a constatar que los fines de la subvención se cumplieron y tienen efecto interruptivo de la prescripción de la acción de reintegro conforme al art. 39.3.a) de la Ley General de Subvenciones.

En cuanto al aspecto de derecho de la Unión Europea, según lo previsto en el artículo 6 de la Ley 38/2003, al tratarse de una subvención financiada con cargo a fondos comunitarios hay que acudir en primer lugar a la normativa comunitaria de aplicación y, supletoriamente, a la Ley General de Subvenciones .

De las bases reguladoras, la Resolución de la convocatoria del año 2010 y la Resolución por la que se concedió la ayuda, resulta claro que los proyectos del Plan Avanza pueden estar cofinanciados por el Fondo Social europeo y que les serán de aplicación el Reglamento 1083/2006 y el Reglamento 800/2008, entre otros.

En cuanto a la alegada aplicación del Reglamento 2988/95 CE el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la aplicación del artículo 3 del referido Reglamento, concretamente sobre los programas plurianuales. La entidad beneficiaria alega que es de aplicación y que, por tanto, la fecha de cierre definitivo del programa operativo, que marcaría la fecha de prescripción, viene expresamente fijada en las bases reguladoras de la subvención, en las que se indica que " se debe de custodiar la documentación hasta tres años después del cierre del programa operativo (hasta 31 de diciembre de 2016)".

El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 2018, recurso de casación num. 3311/2015 señalo que "Y en materia de prescripción, el mencionado artículo 3 del Reglamento 2988/95 CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que "El plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1 (...)"; plazo que coincide con el fijado en el artículo 39 de la Ley 38/2003 . Si bien precisa, por lo que aquí interesa, que "Para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa".

Ahora bien, la Sala estima, que esta última previsión sólo es aplicable respecto del beneficiario que sea receptor de ayudas o subvenciones anuales para todo el periodo de vigencia del programa y con unos fines a cumplir en todo ese periodo, supuesto en que la Administración puede indagar sobre la adecuación de las ayudas concedidas a los fines del programa durante todo ese plazo de vigencia (en este sentido, Sentencia de esta Sala, Pleno, de 13 de enero de 2011 (apel 31/2010 ).

Pero ello no es de aplicación, en línea con lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 como el de diciembre de 2010 (rec. 1639/2009 ) citada por la parte actora, para supuestos que nos ocupa en el que beneficiario recibe una subvención para anualidades o con cargo a convocatorias concretas, y cuyos fines no se extienden a todo el periodo comprendido por el programa, sino que se agotan con esa concreta convocatoria."

En el supuesto de autos la subvención litigiosa se concedió para realizar la actividad durante los años 2010 y 2011, lo que implica que no ha recibido una subvención para todo el periodo de vigencia del Programa operativo Fondo Social Europeo 2007-2013 Adaptabilidad y Empleo.

En cuanto a la alegación relativa al Reglamento 1083/2006, el artículo 89 se refiere expresamente a la solicitud de pago de los fondos.

La parte actora alega que, en todo caso, el acuerdo de inicio del segundo expediente de reintegro tuvo lugar una vez transcurrido dicho plazo, en fecha de 24 de mayo de 2018.

La Sala concluye, por el contrario, que como sostiene la Administración, el plazo de prescripción comenzaría a contar en la fecha en que presentó la última documentación, pues tales requerimientos no son como se alega, " argucias".

Con fechas 11 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2015, la Administración requirió la subsanación de la cuenta justificativa y la aportación de numerosa documentación con el seguimiento de la justificación del proyecto y la ahora actora aportó documentación justificativa respondiendo a los mismos.

Y por última vez el 5 de julio de 2016, presentó la documentación adicional necesaria. Es decir, tal y como se señala en la Propuesta de Resolución de Reintegro Parcial, de fecha 27 de junio de 2018, de la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información el plazo de prescripción no habría transcurrido cuando se inicia el procedimiento de reintegro parcial. Ni habría transcurrido si se considerase la fecha del día 20 de junio de 2018 en que se dicta resolución por la que se acuerda " declarar la caducidad y archivo del procedimiento de reintegro iniciado el día 8 de junio de 2016".

La actora enfatiza en el escrito de conclusiones que el requerimiento librado el día 4 de diciembre de 2015 tuvo como único fin interrumpir la prescripción. Lo cierto es que con fundamento en estas actuaciones la Administración fue evaluando las circunstancias del cumplimiento de las condiciones impuestas, obligación que no solo impone la ley sino que guarda plena coherencia con la circunstancia de que se han entregado fondos públicos exclusivamente para la realización de un determinado proyecto en determinadas circunstancias.

OCTAVO-. La recurrente alega a continuación que se ha acreditado que el Sr. Cesar que participó en el procedimiento de reintegro no estaba vinculado al órgano que lo acordó y ello conlleva la nulidad de la resolución impugnada.

En el oficio remitido por el Ministerio a requerimiento de esta Sala, y como prueba de la parte actora, respondiendo a la solicitud de testimonio relativo al nombramiento del Sr. Cesar, la Administracion remite información en la que se señala:

" Es funcionario de carrera y que en el momento en que desarrolló las funciones de comprobación en el expediente de referencia ocupaba una plaza de Consejero Técnico en la Subdirección General de Fomento de la Información, órgano que tenía las atribuciones de órgano gestor de estas ayudas. Este tipo de plazas no se definen en general para ser ocupadas por nombramiento discrecional por lo que la resolución para ocupar la plaza no tiene que publicarse en el BOE. Esta Subdirección no tiene forma de acceder a otra documentación relativa a los puestos ocupados por el Sr. Cesar pues pertenecen a su expediente personal. La resolución mencionada de 15 de diciembre de 2017 de la Subsecretaría por la que se resuelve la convocatoria de libre designación, es posterior al momento en que el Sr. Cesar realizó las actuaciones sobre el expediente de ayuda en mayo de 2016 . "

Se justifica la plaza ocupada por el funcionario en el organigrama del Ministerio y se aportan los dos Reales Decretos de aplicación al caso.

A la vista de este documento la Sala considera acreditado que el funcionario en cuestión ocupaba una plaza en el organigrama correspondiente del Ministerio autor de la resolución impugnada en las fechas relevantes.

NOVENO-. Se alega a continuación que es contraria a derecho la minoración por " elaboración de contenidos" razonando que deben considerarse los gastos o costes de "elaboración de contenidos".

Co mo ya sostuvo en via administrativa, la actora señala que adquirió los contenidos de la empresa ITEM FORMACIÓN Y PROYECTOS INFORMÁTICOS S.L. por un importe total de 153.000 euros.

Igualmente alega que la necesidad o posibilidad de elaborar contenidos se encontraba prevista en la memoria inicial presentada y que, a su juicio, tanto en las bases como en la convocatoria se contempla dicha posibilidad.

La Administración correctamente ha señalado que el beneficiario ha imputado gastos de personal dedicados a la elaboración de contenidos, porque en este caso tanto el artículo 39.4 d) del Reglamento CE 800/2008 como el apartado decimosexto de la Orden ITC/712/2010 señalan que serán susceptibles de ayuda "Otros gastos corrientes tales como materiales utilizados específicamente para la formación y suministros".

En la demanda se alega que "mi mandante imputó el coste del material más importante que tiene cualquier formación: el contenido." Pero de la redacción de los preceptos mencionados resulta, a juicio de esta Sala, que el "contenido" objeto principal del proyecto no puede considerarse "material". A esto no obsta que no exista una previsión expresa sobre la circunstancia de que el "contenido" no es un "material" ni puede esto sustentar una violación del principio de confianza legítima o de la doctrina de los actos propios.

Como recuerda el Abogado del Estado, esta Sala ya ha señalado en anteriores sentencias que el concepto de gasto corriente no incluye los gastos de servicios de elaboración de contenidos, porque esta elaboración tiene un componente intelectual. Igualmente se ha señalado ya por esta Sala que la subvención debe aplicarse al concepto subvencionado, y no a otros por mucho que guarden relación con este.

Por otra parte, en la propia memoria descriptiva presentada para la solicitud de la subvención claramente se alega por la solicitante entre los objetivos:

" Desarrollar contenidos interactivos de calidad teniendo en cuenta el certificado de Profesionalidad de Actividades Administrativas en la Relación con el Cliente, Real Decreto 1210/2009 que permitan la transferibilidad de las habilidades al puesto de trabajo. Crear secuencias didácticas prácticas y aplicables al desempeño real de los usuarios, integradas de forma amena gracias a la tecnología Serious Games. Diseñar del proceso formativo, lo más parecido a la realidad, que fomente la práctica en la adquisición de las competencias profesionales aplicando estrategias como la resolución de problemas en situaciones concretas. Desarrollar una acción formativa práctica e interactiva que permita la transferencia de las competencias adquiridas por parte de los profesionales del conocimiento a su puesto de trabajo.".

Y específicamente se describe el " Desarrollo de contenidos digitales multimedia..." (pag. 7 de la Memoria).

En cuanto a la procedencia de la nulidad o anulabilidad, el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de junio de 2018 ha analizado la diferencia entre la situación en la cual lo que procede es el reintegro de la subvención y aquella otra en la que o bien procede la revisión de oficio o bien la lesividad de la resolución administrativa concediendo la subvención.

Y puntualizó el Alto Tribunal:

" Este Tribunal ha sostenido en anteriores sentencias, entre ellas en nuestra reciente STS nº 556/2018, de 5 de abril de 2018 (rec. 3661/2015 ) que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ( STS de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004 ). Ahora bien, cuando lo que se cuestiona, como en el caso que nos ocupa, es la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención, o dicho de otra forma el error padecido al concederla, no estamos ante un supuesto de reintegro sino de revisión de oficio o declaración de lesividad porque lo que se pretende es declarar nulo un acto favorable por entender que su adopción fue contraria al ordenamiento jurídico."

En el supuesto enjuiciado, claramente, no se pone en cuestión la procedencia de haber concedido la subvención, sino el incumplimiento por el beneficiario de las condiciones impuestas al otorgarla, y aceptadas expresamente por el mismo.

DÉCIMO-. Se alega a continuación que " parece cuestionarse que mi mandante no haya seguido un procedimiento escrupuloso para la selección de los proveedores, porque éstos no remitieron ofertas con el detalle que la Administración entiende que debieran" (pag. 35 del escrito de demanda).

La Administración concluyó que "El beneficiario CENTRO PARA LA CULTURA Y EL CONOCIMIENTO solicita tres ofertas a INSTITUTO AMERICANO, ITEM FORMACIÓN y ANCED, existiendo las siguientes vinculaciones: INSTITUTO AMERICANO está participado al 90% por CENTRO PARA LA CULTURA Y EL CONOCIMIENTO; CENTRO PARA LA CULTURA Y EL CONOCIMIENTO es miembro fundador de ANCED".

La subvención se concedió para llevar a cabo la actividad de impartir formación, y la actora contrató a otros para difundir la actividad, pero también para seleccionar los alumnos, matricularles, impartir docencia, elaborar contenidos, realizar el control de calidad, y otra serie de actividades que constituyen el núcleo del proyecto subvencionado.

Del conjunto de consideraciones expuestas resulta la desestimación del recurso.

Si bien en el suplico se solicita " o, subsidiariamente, por la parte que se establezca de recalcular el porcentaje de cumplimiento." En los escritos procesales no se argumenta la fundamentación de ese hipotético recálculo.

UNDÉCIMO-. Las costas deberán imponerse a la parte actora que ha visto íntegramente desestimado su recuro, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 3.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.