Sentencia Contencioso-Administrativo 642/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 6302/2022 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto del presente recurso.

Se impugna en este recurso la sentencia n.º 208/2022, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en fecha 30 de junio de 2022.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes para la resolución de este recurso.

Para una mejor comprensión de los términos del debate conviene precisar lo siguiente:

I. El presente litigio trae causa de la resolución de 7 de junio de 2021 (confirmada en reposición el 5 de agosto de 2021) dictada por la Delegación del Gobierno en La Rioja, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un periodo de tres años, de D.ª Remedios, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La referida sanción le fue impuesta como consecuencia del procedimiento sancionador incoado el 26 de abril de 2021, con base en que en esa fecha la interesada se encontraba irregularmente en territorio español, careciendo de autorización de residencia, habiéndosele denegado previamente mediante resolución de 24 de agosto de 2020 (notificada el 24 de septiembre de 2020) una solicitud de protección internacional, con advertencia de su obligación legal de abandonar el territorio español en un plazo de quince días, obligación que fue incumplida por la interesada.

II. La resolución sancionadora fue recurrida por la Sra. Remedios ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Logroño, que dictó sentencia estimando parcialmente el citado recurso contencioso-administrativo y reduciendo a un año el periodo de prohibición de entrada. En esa sentencia, el Juzgado constató que la resolución denegatoria de la solicitud de protección internacional había sido impugnada ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (P.O. 1338/2020), sin que constara que en el marco de dicho procedimiento se hubiera suspendido cautelarmente la obligación de salida del territorio nacional.

III. A su vez, la sentencia del Juzgado fue recurrida en apelación tanto por la Sra. Remedios como por la Abogacía del Estado. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja resolvió los citados recursos de apelación en sentencia de 30 de junio de 2022, revocando la sentencia de instancia en el particular relativo al período de prohibición de entrada y confirmando los restantes pronunciamientos, señalando en su parte dispositiva:

" [...] Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en La Rioja) frente a la Sentencia de nº 82/2022, de 26 de abril de 2022 , que se revoca en cuanto que fija el periodo de prohibición de entrada en España en UN AÑO, debiendo ser sustituido dicho pronunciamiento, por el de TRES AÑOS de prohibición de entrada.

Se desestima el recurso interpuesto por doña Remedios frente a la Sentencia de nº 82/2022, de 26 de abril de 2022 ".

Esta sentencia de la Sala de la Rioja es ahora objeto de impugnación en este recurso de casación.

TERCERO.- Los razonamientos de la sentencia impugnada en casación.

En lo que ahora importa, la sentencia impugnada señala que la Sra. Remedios, de nacionalidad colombiana, se encuentra en España en situación irregular, junto con su esposo y su hija, careciendo de autorización de residencia. Y precisa que, por resolución de 12 de noviembre de 2020, notificada el 14 de diciembre de 2020, se denegó la solicitud de protección internacional presentada por la Sra. Remedios, denegación que conllevaba la advertencia de la obligación legal de abandonar el territorio español en el plazo de quince días, obligación de salida que no fue cumplida.

Indica también que D.ª Remedios interpuso recurso contra dicha resolución, sin que conste que la eficacia de tal resolución se haya suspendido cautelarmente, lo que significa que la obligación de salida impuesta sigue vigente y puede ser tomada en consideración.

Se refiere después la sentencia impugnada a la relevancia de la orden de protección internacional en los expedientes de expulsión, citando al efecto la STJUE de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/2016) y la STS de 13 de diciembre de 2021 (RC 7863/2020), concluyendo del siguiente modo:

"Y la aplicación de la anterior doctrina nos lleva a concluir que en caso de autos, que no es firme la resolución de denegación de protección internacional, por estar recurrida, han de suspenderse los efectos de la decisión de la resolución de expulsión hasta que se resuelva el recurso interpuesto.

En definitiva, la expulsión acordada no se podrá ejecutar hasta tanto no se resuelva el recurso interpuesto frente a la denegación de la protección internacional.

Por todo lo anteriormente procede la suspensión de la ejecución de la decisión de expulsión, cuya conformidad a derecho se declara, hasta el momento en que se resuelva el recurso pendiente en tramitación".

CUARTO.- El auto de admisión y las cuestiones de interés casacional planteadas.

Conforme a lo establecido en el auto de fecha 11 de mayo de 2023, dictado por la Sección de Admisión de esta Sala, las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de:

"a) Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, pueden justificar su expulsión del territorio nacional.

b) Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida al número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular.

c) Precisar si el incumplimiento de la orden de salida del territorio nacional, dimanante de la desestimación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria, reviste la cualificación suficiente para considerarse una circunstancia agravante que, añadida a la situación irregular del extranjero en España, justifique su expulsión del territorio nacional acordada al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social."

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones de interés casacional suscitadas.

I. Las cuestiones de interés casacional planteadas en el auto de admisión han sido abordadas recientemente en nuestra STS n.º 320/2024, de 28 de febrero (RC 5178/2022), con invocación de la doctrina sentada en sentencias anteriores dictada por esta misma Sala y Sección.

Recordábamos entonces que en la STS n.º 1.390/2023 fijamos la siguiente doctrina:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Y también recordábamos que esta doctrina y, singularmente, la consideración como circunstancia agravante, justificativa de la proporcionalidad de la decisión de expulsión, consistente en no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, la hemos reiterado después -entre otras- en la STS n.º 1.677/2023 y en la STS n.º 1.425/2023.

En esta última, fijamos como doctrina jurisprudencial que "el incumplimiento de la orden de salida obligatoria del territorio nacional decretada en la resolución denegatoria de asilo, no habiéndose impugnado y adquirida firmeza dicha denegación ni solicitado el permiso de residencia por concurrir las condiciones para ello, constituye un supuesto de agravación de la conducta de estancia irregular que justifica la orden de expulsión, previa la incoación del oportuno procedimiento, de conformidad con los artículo 57.1º, en relación con el 53.1º.a) de la LOEX".

Y, por otra parte, también señalamos entonces que, adicionalmente y, a fin de despejar cualquier duda que, eventualmente, pudiera surgir acerca del "número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular", debíamos precisar que, aunque habitualmente se alude a "circunstancias agravantes", en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas.

Pues bien, a nuestro juicio no cabe apreciar en este momento la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una modificación de dicha doctrina, por lo que, en respuesta a las cuestiones de interés casacional planteadas en el auto de admisión, reiteramos aquélla expresamente, remitiéndonos a lo razonado en las mencionadas sentencias en cuanto fuere necesario.

II. Sin embargo, conviene recordar que en reiteradas ocasiones -por todas, baste citar la reciente STS n.º 184/2024, de 2 de febrero (RC 6951/2022)- hemos establecido que para dar respuesta precisa a las cuestiones planteadas debemos tener presente que la labor hermenéutica que nos requiere el auto de admisión (ex artículo 93.1) no puede hacerse "en abstracto", prescindiendo del objeto del litigio en los términos que derivan de la actuación administrativa recurrida y de las pretensiones ejercitadas por las partes.

Por ello, en este caso debemos tomar en la debida consideración el dato de que el presupuesto de hecho contemplado en aquellas sentencias no coincide exactamente con el que ahora analizamos.

En aquellos casos, el interesado, tras ver denegada su solicitud de protección internacional, se había limitado a permanecer en España sin autorización, incumpliendo la orden legal de salida obligatoria del país en el plazo de quince días que le había sido notificada.

Sin embargo, en nuestro caso, la recurrente sí impugnó en vía jurisdiccional la resolución administrativa denegatoria de su solicitud de protección internacional mediante la interposición de un recurso contencioso-administrativo que, como reconoce la Sala de instancia, aun se encontraba pendiente de resolución al momento de dictarse la sentencia que ahora es objeto de casación.

Es decir, en el supuesto ahora enjuiciado la recurrente no se aquietó, sino que impugnó jurisdiccionalmente la resolución administrativa que había denegado su solicitud de protección internacional, si bien con la particularidad de que no consta que en ese procedimiento jurisdiccional solicitara la suspensión de la ejecución de la orden de salida obligatoria.

III. Esta referencia a las concretas circunstancias concurrentes en el caso ahora examinado resulta crucial para resolver este recurso. Veamos por qué.

En nuestra STS n.º 1.458/2021, de 13 de diciembre (RC 7863/2020) aludíamos a la STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/2016, señalando lo siguiente: "Como puede observarse, en el caso resuelto por esta sentencia se trataba de resolver si era posible adoptar una decisión de retorno con arreglo a la Directiva 2008/115, contra un solicitante de protección internacional después de dictarse resolución denegatoria de dicha solicitud y antes del resultado del recurso judicial interpuesto contra dicha denegación, resolviendo el TJUE que ello era posible por ser irregular la estancia del solicitante de asilo a partir de aquella inicial denegación, aunque siempre que se suspendieran todos los efectos de la decisión de expulsión hasta la resolución del recurso jurisdiccional interpuesto contra aquella denegación. En cambio, en nuestro caso se aborda la posibilidad de acordar la expulsión por estancia irregular antes del inicial rechazo o inadmisión por la Administración de una solicitud de protección internacional presentada antes de que la expulsión se acuerde, posibilidad que hemos descartado. Además, como antes explicamos, los razonamientos que preceden a la conclusión alcanzada por el TJUE en esta sentencia abundan en la solución que hemos propuesto en la medida en que impiden calificar como estancia irregular en el sentido de la Directiva de retorno la del solicitante de protección internacional mientras no se resuelva o inadmita su solicitud por una inicial resolución de la Administración, circunstancia que impide adoptar una decisión de retorno al amparo del art. 6.1 de aquella Directiva" (el subrayado es nuestro).

Es decir, conforme a la citada STJUE, era posible decretar la expulsión por ser irregular la estancia del solicitante de asilo a partir de aquella inicial denegación administrativa de su solicitud, siempre que se suspendieran todos los efectos de la decisión de expulsión hasta la resolución del recurso jurisdiccional interpuesto contra aquella denegación.

Pero, incluso aunque se considerara que la situación del interesado pudiera calificarse de irregular en dichas circunstancias, deberíamos tener en cuenta que, conforme a la doctrina establecida por el TJUE, por este Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, para que pudiera entenderse proporcionada y, por ende, justificada la sanción de expulsión debería, en todo caso, añadirse a la previa situación de estancia irregular la concurrencia de una circunstancia de agravación.

Entre las circunstancias de agravación admitidas jurisprudencialmente por esta Sala se encuentra la consistente en el incumplimiento de la orden de salida obligatoria del territorio español derivada de la resolución administrativa denegatoria de una solicitud de protección internacional. Ahora bien, esta Sala se ha referido a ella, fijando la correspondiente doctrina jurisprudencial, en la STS n.º 1.425/2023, en la que precisábamos que "(...) el incumplimiento de la orden de salida obligatoria del territorio nacional decretada en la resolución denegatoria de asilo, no habiéndose impugnado y adquirida firmeza dicha denegación ni solicitado el permiso de residencia por concurrir las condiciones para ello, constituye un supuesto de agravación de la conducta de estancia irregular que justifica la orden de expulsión, previa la incoación del oportuno procedimiento, de conformidad con los artículo 57.1º, en relación con el 53.1º.a) de la LOEX".

Por tanto, no siempre que deja de atenderse una orden de salida obligatoria derivada de una denegación de una solicitud de protección internacional nace la circunstancia de agravación; para ello es necesario que concurran las circunstancias mencionadas en esa sentencia.

En consecuencia, si no se produce el aquietamiento del solicitante ante la resolución administrativa denegatoria de su solicitud de protección internacional y aquél, con su recurso ante la Audiencia Nacional, impide que dicha denegación alcance firmeza, no puede apreciarse la concurrencia de la referida circunstancia de agravación de la conducta de estancia irregular. Y, en tal caso, la expulsión del interesado habrá de estimarse injustificada por desproporcionada, al faltar los elementos típicos, exigidos legal y jurisprudencialmente, para considerar justificada la sanción de expulsión.

SEXTO.- La aplicación al caso de la doctrina expresada en el anterior Fundamento.

La aplicación al supuesto examinado de los razonamientos indicados en el precedente Fundamento conduce directamente a la estimación del recurso, dado que, en este caso, no cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia de agravación de la conducta de estancia irregular en nuestro país -referida al incumplimiento de la orden de salida obligatoria derivada de la denegación de la solicitud de protección internacional- que la Sala de instancia estimó concurrente.

En consecuencia, como antes hemos señalado, la expulsión de la interesada que la Sala de instancia confirmó en su sentencia de apelación -aunque suspendiera los efectos de la expulsión hasta la resolución del recurso jurisdiccional interpuesto ante la Audiencia Nacional- debe estimarse injustificada por desproporcionada, al no concurrir todos los elementos típicos, exigidos legal y jurisprudencialmente, para considerar justificada una sanción de expulsión.

SÉPTIMO.- Conclusiones y costas.

A tenor de lo razonado en los Fundamentos precedentes, procede estimar el presente recurso de casación y anular la sentencia impugnada, dictada por la Sala de instancia, por no ser conforme a Derecho.

Y, conforme a lo previsto en el artículo 93.1 de la LJCA, debemos resolver el recurso de apelación interpuesto anulando -por las razones expuestas- la sentencia del Juzgado que confirmó parcialmente la resolución administrativa que, a su vez, había acordado la expulsión de la recurrente, dejando sin efecto dicha sanción.

Y, en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 139 de la LJCA, disponemos, respecto de las costas de casación, que cada una de las partes abone las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de ellas; y confirmamos la decisión de la sentencia impugnada de no imponer costas en el procedimiento de instancia.