PRIMERO.- Sobre las alegaciones de la demanda.
La parte actora alega los siguientes motivos de impugnación:
1º.- Las denuncias que constan en el expediente son de fecha 12 de marzo de 2019. Con fecha 31 de agosto de 2020 se toma acuerdo de incoación y nombramiento de instructor. Es por lo que habiendo transcurrido más de SEIS MESES desde la constancia de las supuestas infracciones hasta dicho acuerdo de incoación, pasó más de 1 AÑO, procedía declarar la PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES al ser consideradas y tipificadas como LEVES y MENOS GRAVES.
2º.- Contradicciones e incongruencias en la resolución. Consta en la página 9 de la resolución que se reconoce que la prescripción respecto a la construcción de una nave y dos balsas de decantación en zona de policía del arroyo, toda vez que desde la denuncia del Servicio de Seprona de Monforte de 05/02/2019 (momento en que se constata el ilícito) hasta la incoación del expediente (31/08/2020), han transcurrido más de seis meses ( artículo 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y el artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público). Es decir, se reconoce expresamente que está prescrita la infracción no pudiendo imponerse sanción alguna y sin embargo se impone la sanción y se reclaman daños causados, lo que resulta contradictorio e incongruente. Además, dicha prescripción es extensible a todas las infracciones. Y continúa diciendo que no ha prescrito la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar el daño causado al dominio público hidráulico, lo que se estimará parcialmente con posterioridad en la resolución del recurso potestativo de reposición.
En las páginas 12 y 13 de la citada resolución se reitera que NO PROCEDE LA SANCIÓN DE LA MISMA, ya que conforme a informe técnico la misma está prescrita, no procediendo la imposición de multa alguna, al haber transcurrido SEIS MESES desde la constatación del ilícito hasta el pliego de cargos. Lo que se reitera que es aplicable a todas las sanciones impuestas finalmente en el expediente.
3º. Se estima parcialmente el recurso de reposición contra la resolución de fecha 19 de agosto de 2021, respecto a la obligación de reponer la nave ubicada en zona de policía, la cual se anula por no ser conforme a derecho. Desestimándose el resto del recurso de reposición. La estimación parcial del recurso de reposición viene motivada por la aplicación del artículo 327.1 y . 2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico que establece un plazo de reposición de las cosas a su estado anterior prescribe a los 15 años. Pues bien, en las ORTOFOTOS aportadas por esta parte junto a su recurso de reposición de los años 1980, 2006 y 2011 (Documento 59 del expediente administrativo) se acredita la existencia no sólo de la nave en ese periodo, también de los vertidos y de la escombrera, por lo que también debe estimarse la prescripción en cuanto a la obligación de reponer la escombrera.
De las evidencias de las pruebas nuevamente aportadas resulta que no sólo está prescrita la infracción sino también se encuentra prescrita la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público hidráulico, puesto que esta, según el artículo 327 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, prescribe a los 15 años desde la comisión de la infracción.
4º.- Respecto al cauce del arroyo innominado en el Lugar de Pacios da Serra NO CONSTA DETERMINADA CON EXACTITUD SU UBICACIÓN Y SITUACIÓN (incluso se marcan cauces distintos del mismo), por lo que tampoco se ha determinado en el expediente de forma correcta la zona de policía del mismo, partiéndose de una base errónea de cálculos y de ubicación de dicho arroyo. Los técnicos hablan de superficie "aproximada" de ocupación, no constan las coordenadas exactas. Ubicando el arroyo en sitios distintos lo que resulta totalmente irregular y falto del mínimo rigor técnico por parte de funcionarios públicos.
Los funcionarios no HAN COMPROBADO in situ el INICIO DEL TRAMO supuestamente ocupado.
5º.- NO HA SIDO LA PERSONA QUE HA OCUPADO EL CAUCE NI QUIEN HA EJECUTADO LA ESCOMBRERA, MOTIVO POR EL QUE DE ACUERDO CON LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DE APLICACIÓN A LA QUE SE HARÁ REFERENCIA NINGUNA RESPONSABILIDAD TIENE POR DICHOS HECHOS. La escombrera ya consta ejecutada desde hace más de 30 años por el primitivo titular de la Concesión de Explotación. La demandante solo llevaba realizando trabajos de explotación en la zona desde hacía tres años aproximadamente.
La demandante no ha ocupado ningún cauce de arroyo ni ha realizado extracción en zona de policía de cauce sin autorización: lleva realizando labores mineras en zona cercana a la escombrera desde el año 2017. Encontrándose la escombrera en el mismo estado que en la actualidad. Es decir, la demandante nunca pudo verter dichos escombros ni esa escombrera ha sido ejecutada por ella. Tampoco consta la realización de vertidos en la actualidad.
SEGUNDO.- Sobre las alegaciones de la Confederación Hidrográfica del Miño- Sil.
El Abogado del Estado se opone al recurso, alegando:
1º.- En cuanto a la prescripción, lo sancionado es la ocupación del cauce, infracción permanente, que persiste hasta el momento en que la ocupación desaparece.
2º. - En cuanto a la existencia en la zona referida en la denuncia de un regato con el trazado representado, se remite al informe de los Servicios Técnicos de este Organismo, de fecha 23/07/2020, que acredita la existencia y el trazado del arroyo innominado referenciado, así como las coordenadas de su ubicación.
3º.- En cuanto a la alegación referente a que la ocupación del cauce no es responsabilidad de Porredo S.L, ya que la escombrera ya existía con anterioridad como consecuencia de la actividad desarrollada allí por las anteriores titulares de la explotación, no puede perderse de vista que la jurisprudencia unanimamente ha considerado que la responsabilidad por la ocupación del D.P.H. alcanza, en supuestos como el que ahora nos ocupa, al beneficiario de la ocupación sin título administrativo habilitante aunque no haya sido el autor material de la obra.
TERCERO.- Sobre la prescripción de la infracción y la alegada existencia de incongruencias y contradicciones en la resolución recurrida.
La resolución del expediente sancionador acordó:
A) Imponer a Porredo, S.L. (B-32.433.401) la cuantía de 24.743,05 Euros, en concepto de multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas . (...).
B) Imponer asimismo a Porredo, S.L. (B-32.433.401), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico, los cuales se fijan en una cuantía de 2.066,40 Euros; indicándose asimismo que esta cantidad no podrá ser objeto de las reducciones previstas en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas al no ser esta cantidad una sanción, sino una indemnización.
C) Requerir a la mercantil denunciada a fin de que en el plazo de QUINCE DIAS, reponga el cauce y sus zonas de afección a su estado original y retire las infraestructuras utilizadas para el aprovechamiento del agua.
D) Advertir a la mercantil denunciada que de no cumplir lo ordenado, se procederá a la imposición de las multas coercitivas previstas en el artículo 103 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículo 119 y 324 de la Ley de Aguas y del R.D.P.H., respectivamente, y/o a la ejecución subsidiaria establecida en los referidos preceptos legales y reglamentarios.
E) Advertir también a la mercantil denunciada de que se abstenga de realizar cualquier aprovechamiento de agua, ocupación del dominio público hidráulico o trabajo en zona de protección de cauces, sin disponer de la previa y preceptiva autorización de este Organismo de cuenca pues en caso de apertura de un nuevo expediente sancionador podrá ser tenida en cuenta la continuidad en la conducta infractora como circunstancia agravante de la responsabilidad.
Tras la interposición por la mercantil sancionada de recurso de reposición, la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil dictó resolución acordando:
" Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por D. Fructuoso y D. Francisco José Barredo González en nombre y representación de Porredo S.L contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil O.A de fecha 19 de agosto 2021, respecto la obligación de reponer la nave ubicada en zona de policía, la cual se anula por no ser ajustada a Derecho.
Desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Fructuoso y D. Francisco José Barredo González en nombre y representación de Porredo S.L contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil O.A de fecha 19 de agosto 2021, respecto del resto de alegaciones, por los motivos reflejados en la propuesta".
Los alegatos relativos a la prescripción de la infracción ya se han tenido en cuenta en lo que respecta a la obra de construcción de la nave ubicada en zona de policía, y motivaron la estimación parcial del recurso de reposición, en el sentido de anular la obligación de reposición de dicha nave, apreciando la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil lo siguiente:
" Por último, la mercantil recurrente manifiesta que tanto la nave como las instalaciones existían por lo menos desde el año 2003, es decir por lo menos hace 18 años, por lo que entiende se encuentra prescrita la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público hidráulico. Así pues, corresponde señalar que el artículo 327.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico establece un plazo de prescripción para la reposición de las cosas a su estado primitivo, cuyo plazo de prescripción es el expresamente recogido en el art. 327.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico que dispone "la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los 15 años". No obstante, el recurrente aporta con su escrito de recurso una serie de documentos, consistentes en diversas ortofotos de los años 1980, 2006 y 2011, por medio de las cuales acredita la existencia de la nave en cuestión en dichos periodos. En consecuencia, cabe concluir que Porredo S.L ha acreditado una antigüedad de la nave muy superior al plazo legal de la obligación de reposición (15 años), y ello comporta que el recurso debe ser estimado parcialmente, anulando la obligación de reponer la nave instalada en la zona de policía de un arroyo innominado en el lugar de Pacios da Serra, en el término municipal de Quiroga (Lugo). Por consiguiente, la obligación de reponer, contenida en el punto C) de la parte dispositiva de la resolución sancionadora, queda sin efecto, manteniéndose en vigor dicha resolución sancionadora en el resto de sus términos."
Como se expondrá a continuación, no puede recibir el mismo tratamiento jurídico, a efectos de prescripción, conductas constitutivas de infracción permanente, como es la ocupación del cauce, que conductas relativas a la ejecución de obras de construcción en zona de policía, que se consuman en el momento de terminación de la obra. De hecho, en la resolución del expediente sancionador ya se indicaba respecto a la alegación de que las naves e instalaciones llevan construidas más de 15 años, que " si bien se encuentra prescrita la infracción no pudiendo imponerse sanción alguna, lo cierto es que no ha prescrito la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público hidráulico, puesto que esta, según el artículo 327 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico prescribe a los 15 años desde la comisión de la infracción. Sobre la prescripción de la obligación de reponer cabe señalar que cuando se desconoce el día de la comisión del ilícito, como es el supuesto que nos ocupa, corresponde a la mercantil denunciada demostrar la fecha de inicio del cómputo de la prescripción de la infracción y, en este caso, ésta se limita a alegar la prescripción de los hechos sin aportar prueba alguna, por lo que para determinar la comisión del ilícito, como recoge la jurisprudencia".
Con posterioridad, en la resolución del recurso de reposición se estimó también la prescripción de la obligación de reposición, en relación a la nave en zona de policía.
Es cierto que en la resolución del expediente sancionador se describen los hechos probados en estos términos:
"Ocupación, sin autorización o concesión administrativa previa de este Organismo de cuenca, de un cauce innominado mediante una escombrera que ocupa 400 metros de largo y 15 de alto, causando daños al dominio público hidráulico, así como la realización de obras, sin autorización administrativa previa de este Organismo de cuenca, de una nave y dos balsas de decantación en zona de policía del citado arroyo, y el aprovechamiento, sin concesión administrativa previa, de aguas procedentes de un manantial con destino a uso industrial, causando daños al dominio público hidráulico, todo ello en el lugar de Pacios da Serra, parroquia de Pacios da Serra (San Salvador)", en el término municipal de Quiroga (Lugo)."
Pero una cosa es que se tenga por probada no solo la ocupación del cauce con una escombrera sino la realización de obras, sin autorización administrativa previa de Organismo de cuenca, de una nave y dos balsas de decantación en zona de policía del citado arroyo, y otra cosa distinta es que se haya sancionado la ejecución de esa obra en zona de policía como una infracción independiente, cosa que no se ha hecho, habiéndose apreciado la prescripción de la infracción en relación a esas obras en zona de policía. En la resolución sancionadora se explica:
...de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , y el artículo 117 de la Ley de Aguas , procede acordar propuesta de resolución imponiendo a Porredo, S.L. una sanción por Ocupación, sin autorización o concesión administrativa previa de este Organismo de cuenca, de un cauce innominado mediante una escombrera que ocupa 400 metros de largo y 15 de alto, causando daños al dominio público hidráulico, así como la realización de obras, sin autorización administrativa previa de este Organismo de cuenca, de una nave y dos balsas de decantación en zona de policía del citado arroyo, y el aprovechamiento, sin concesión administrativa previa, de aguas procedentes de un manantial con destino a uso industrial, causando daños al dominio público hidráulico, todo ello en el lugar de Pacios da Serra, parroquia de Pacios da Serra (San Salvador), consistente en una multa por importe de 24.743,05 Euros, teniendo en cuenta que la sanción resulta proporcionada a la gravedad de la comisión de los hechos imputados ya que:
- Ha quedado constatada la ocupación, sin autorización o concesión administrativa previa de este Organismo de cuenca, de un cauce innominado mediante una escombrera que ocupa 400 metros de largo y 15 de alto y el aprovechamiento, sin concesión administrativa previa, de aguas procedentes de un manantial con destino a uso industrial, todo ello en el lugar de Pacios da Serra, parroquia de Pacios da Serra (San Salvador).
- Se han causado daños al dominio público hidráulico valorados en 7.422,92 Euros.
- La sanción máxima para las infracciones menos graves es de 50.000,00 Euros.
Aunque se menciona en la resolución sancionadora la ejecución de las obras en la zona de policía, pudiendo dar lugar a confusión sobre los hechos realmente sancionados, tales obras no han sido objeto de un específico y diferenciado reproche sancionador. De hecho, en la resolución sancionadora se aprecia un concurso de infracciones, imponiendo una única multa, por la ocupación, causando daños al dominio público hidráulico, y el aprovechamiento de aguas, causando daños al dominio público hidráulico, calificada la primera como infracción menos grave y la segunda como infracción leve. Se impone una única multa por ambos hechos en el importe de 24.743,05 euros, y los daños que debe indemnizar la demandante, en el importe de 2.066,40 euros, se refieren a los generados por la extracción ilegal de agua.
Además, la valoración total de daños se cuantifica en 7.422,92 Euros, y del informe obrante al documento 6 del expediente se desprende que esa cifra es la resultante de sumar al importe del valor económico del daño por extracción ilegal de agua (2.066,40 euros) el valor económico del daño causado por la ocupación del dominio público hidráulico (que es la infracción permanente que se sanciona) en un importe de 5.268,12 euros. Por tanto, no hay evidencia de que el valor económico de las obras en zona de policía haya influido ni en la determinación del perjuicio ni en la propia cuantificación de la multa impuesta, única en relación con los hechos declarados probados y sancionados, aunque es cierto que la redacción de la resolución podría haber resultado más clara al respecto, en cuanto a la declaración expresa, en la parte dispositiva, de la prescripción de la infracción en relación a las obras ejecutadas en zona de policía, lo cual se deduce de su fundamentación jurídica, y de que no se haya impuesto una multa por razón de dicha infracción.
Como consecuencia de lo razonado, procede acoger lo alegado por el Abogado del Estado, cuando en su contestación puntualiza:
"La infracción, relativa a la ejecución de obras sin autorización administrativa previa del Organismo de cuenca, consistentes en una nave y dos balsas de decantación en zona de policía) tipificada en el art. 116.3. d) de la Ley de Aguas , no ha sido sancionada al encontrarse prescrita.
-La obligación de reponer relativa a la nave ubicada en zona de policía se ha declarado igualmente prescrita al haberse acreditado una antigüedad de la nave muy superior al plazo legal de la obligación de reposición (15 años)".
En cuanto a la prescripción de la infracción relativa a ocupación del dominio público, debe ser desestimada, por tratarse de una infracción de carácter permanente, ya que conforme al artículo 30.2 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público :
"El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora".
Y el hecho de la ocupación no ha desaparecido, por lo que no puede entenderse prescrita la infracción.
En este sentido procede traer a colación la fundamentación jurídica de la sentencia de esta Sala de 29/03/2023, dictada en el P.O. 4137/2022 , en la que se aplica el criterio jurisprudencial sobre la consideración jurídica de la ocupación como infracción permanente cuyo plazo de prescripción no comienza hasta que cesa, con cita de una sentencia anterior:
"Así lo declaramos, por ejemplo, en la St. dictada en el P.O. 4267/2018 de 17 de julio de 2020, en que indicamos:
como se dice en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 4 de octubre de 2019, dictada en autos de PO nº 4361/2018 ... la ocupación del cauce público es una infracción permanente, puesto que no se la sanciona por la realización de obras sino que se sanciona la ocupación de un cauce público sin autorización, tratándose de una infracción permanente que requiere de una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolonga a lo largo del tiempo y no se agota con un solo acto. Como se dice en la STSJ, Contencioso sección 1 del 19 de marzo de 2019 ( ROJ: STSJ CANT 159/2019 - Recurso: 121/2018 "...Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales se ha de valorar para el presente caso si la conducta castigada constituye un supuesto de infracción permanente en la que la comisión del ilícito se caracteriza por su perdurabilidad en tanto coincide con el mantenimiento de la situación antijurídica que define el comportamiento definido como típico; o si por contra nos encontramos frente a una actuación instantánea cuyos efectos son los que permanecen, de modo que sea viable establecer un distingo entre acción ilícita y efectos derivados, por ser técnicamente posible fijar el momento concreto del agotamiento de la acción punible. Pues bien, para aquellos supuestos en los que la conducta típica se define como ejecución de obras ilícitas, el momento consumativo discernible es el de la terminación de los trabajos de edificación. A partir de este instante es posible establecer la diferencia entre acción típica agotada y de otra parte sus efectos constantes y duraderos en el tiempo. Pero para los casos de ocupación del dominio público con tales construcciones, no vemos la acción infractora agotada, y menos, cuando, antes de iniciar el expediente administrativo sancionador, la administración se ha dirigido a los recurrentes para que regularicen la situación de ocupación. Concluye la sala que nos encontramos ante una "situación e ocupación ", del artículo 90.2.b) y que es una infracción de carácter continuada, no pudiendo hablar de prescripción de la misma...
Pero para no quedarnos en la transcripción de estos precedentes hemos de dejar constancia de lo resuelto más recientemente por el T.S. en el caso de las ocupaciones de ríos, fue lo siguiente:
St. T.S. de 5 de julio de 2022(Recurso 93/2020 ).
Respecto de la prescripción de la infracción, el art. 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico remite a los plazos de prescripción establecidos en el art. 132 de la Ley 30/92 , hoy derogada, por lo que habrá que acudir al precepto que lo sustituye, el art. 30 de la Ley 40/15 , conforme al cual
"1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.
2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora".
La actora ha sido sancionada por " la ocupación, sin autorización administrativa, de bienes de dominio público hidráulico y realización de obras de urbanización en la rambla de los Aznares...". La acción típica -art. 116.3.e)- es la ocupación de la rambla, que se prolonga en el tiempo - infracción permanente - hasta que cese, momento, a partir del cual, se iniciará el cómputo del plazo de prescripción, por lo que no habiendo cesado esa ocupación, permanente por las obras de urbanización, no se inicia el "dies a quo" del plazo de prescripción. Es cierto que las obras de urbanización y las viviendas estaban concluidas cuando menos el 11 de marzo de 2005, fecha del informe del Comisario adjunto que dio lugar a la incoación del expediente sancionador NUM001, y en el que textualmente se decía: "El sector D que atraviesa la rambla se encuentra ya urbanizado", pero la ocupación -con esas obras- subsistía en la fecha de las resoluciones sancionadoras.
Por lo que aplicando idéntico criterio al presente caso, como, se impone la desestimación de este motivo de impugnación relativo a la prescripción de la infracción porque no cabe acogerla en función del tiempo transcurrido desde la realización de la obra cuando lo sancionado, repetimos, es la ocupación del cauce sin autorización."
En atención a lo expuesto, por lo que respecta a la ocupación del cauce, ni la actora ha sido sancionada por ninguna infracción prescrita, ni se aprecian incongruencias en la resolución, sino un tratamiento diferenciado de:
-por un lado, las conductas constitutivas de obras en zona de policía (que no se evidencia que se hayan sancionado, habiendo declarado la prescripción de la infracción en la fundamentación de la resolución sancionadora y la prescripción de la obligación de reposición al estado anterior en la resolución estimatoria parcial del recurso de reposición),
- y las conductas relativas a la ocupación del dominio público, las cuales sí se sancionan y no están prescritas, precisamente porque la ocupación continúa y hasta que cese no comenzaría el plazo de prescripción, por su naturaleza de infracción permanente, por lo que no se puede acoger la alegación de que la prescripción es extensible a todas las infracciones: con independencia de la antigüedad de la escombrera que ocupa el dominio público hidráulico, la ocupación de este, de la que se sigue beneficiando la actora, sigue siendo sancionable y no está prescrita.
Finalmente, en cuanto a la otra infracción apreciada en relación al aprovechamiento de aguas para uso industrial, la resolución sancionadora la califica de leve, razonando que:
..."la recurrente ha utilizado un aprovechamiento de aguas para usos industriales de la anterior propietaria, que ya había sido extinguido por resolución de la CHMS O.A de fecha 15/12/2005, sin haber solicitado previamente su novación, y todo ello en base a la interpretación errónea de que dicho uso de aguas se encontraba amparado por la solicitud de autorización realizada con fecha 05/01/2018 que dio lugar al expediente NUM002, cuyo fin era el aprovechamiento de 0,78 l/s de agua procedente de un manantial para comedor, aseos, vestuarios y riego de pistas, y que actualmente se encuentra en trámite como consecuencia de la dilación de la propia peticionaria a la hora de aportar la documentación requerida por esta Administración para poder continuar con la tramitación del expediente. Por tal motivo no ha lugar estimar las alegaciones de la recurrente ya que la nueva solicitud de autorización no ampara el aprovechamiento realizado y en todo caso le correspondía a la peticionaria esperar a que el Organismo de cuenca resolviera favorablemente, para realizar cualquier tipo de aprovechamiento, y al no actuar de ese modo ha imposibilitado que la Confederación Hidrográfica Miño- Sil O.A, en el ejercicio de sus competencias, pudiera analizar las circunstancias particulares del aprovechamiento solicitado, y su adecuación a las previsiones del Plan Hidrológico vigente teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos hídricos. Por tanto, es claro y manifiesto que la mercantil ha realizado un aprovechamiento de aguas sin autorización previa y preceptiva del Organismo de cuenca, que le permitiera su uso industrial, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas conforme al cual todo "uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa", lo que supone una acción antijurídica, tipificada como infracción administrativa en el artículo 116.3 b) de la Ley de Aguas , sin que quepa apreciar vicio alguno atribuible a esta Confederación Hidrográfica que exima a la recurrente de su responsabilidad respecto del citado aprovechamiento de aguas no autorizado."
En relación con ello, concluye la resolución sancionadora que "Con relación al aprovechamiento de aguas, causando daños al dominio público hidráulico, se encuentra tipificado por el artículo 116.3 a) y b) de la Ley de Aguas, y calificado como INFRACCIÓN LEVE conforme a lo dispuesto por el artículo 315 a) y m) del R.D.P.H".
La actora alega que la infracción está prescrita, por haber transcurrido más de 6 meses desde la constatación del ilícito, pero no alega que tras esa constatación en la denuncia inicial hubiese cesado en el aprovechamiento indebido del agua, y de hecho consta en el expediente el informe posterior del agente medioambiental de 28/07/2021 que acredita que el agua se sigue aprovechando. Como infracción continuada el inicio del plazo de prescripción se produciría en el momento del cese del aprovechamiento indebido, lo que no se alega, sin que se pueda considerar abierto el plazo con la constatación en la denuncia inicial del aprovechamiento indebido de las aguas. En consecuencia, no se puede considerar prescrita esta infracción.
CUARTO.- Sobre la ubicación del cauce.
Consta en el expediente que a raíz de la denuncia presentada por el Seprona de Monforte se realizó inspección sobre el terreno para la agente medioambiental de la Confederación hidrográfica, comprobándose la existencia de una escombrera de grandes dimensiones sobre un Arroyo innominado afluente del Rego Cabanas, ocupando más de 400 m del mismo, con una altura de escombro de unos 15 m. Existe una representación gráfica del cauce en el informe obrante como documento 6 del expediente administrativo de 23/07/2020 y no se han aportado elementos que desvirtúen el acierto de las conclusiones de los informes obrantes en el expediente administrativo, que acreditan la ocupación del cauce y la ubicación de este.
QUINTO.- Sobre la responsabilidad.
La actora alega que no ha sido la persona que ha ocupado el cauce ni quien ha ejecutado la escombrera, ejecutada hace más de 30 años por el primitivo titular de la concesión de la explotación. Y en sede de conclusiones, insiste, al valorar la documental, que está acreditado que las escombreras se iniciaron hace más de 20 años, aludiendo a sanciones a terceras personas y a los múltiples expedientes abiertos por la Administración demandada en relación a las escombreras objeto del litigio y otros hechos, de lo que se deduce la existencia de las escombreras desde hace más de 20 años, iniciadas por las empresas PEBOSA S.A. FERLOSA S.A. y PIQUISA S.A.
La veracidad del alegato se corrobora con el texto de la denuncia que obra como documento 1 del expediente, en el que se indica que sobre el arroyo innominado hay una escombrera de gran tamaño que ocupa todo el cauce en más de 400 m, con una altura de escombre de unos 15 m, esto ya estaba así de la empresa FERLOSA.
La resolución sancionadora de hecho no niega la antigüedad de la escombrera, ni que la actora lleve realizando labores mineras en la zona desde el año 2017, sino que argumenta que la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo es una obligación "propter rem", la cual se transmite con la transmisión de los derechos de propiedad del bien donde se sitúa, y ciertamente la jurisprudencia avala esa consideración, que justifica que el responsable de esa obligación de reposición al estado anterior a la infracción sea el titular de la finca que se beneficia actualmente de la ocupación actual sin título habilitante del cauce público, razón por la cual a él le corresponde la responsabilidad en cuanto a la obligación de reponer.
Y por ello concluye que la " responsabilidad por la ocupación del D.P.H corresponde a Porredo S.L, como actual beneficiaria de la ocupación sin título administrativo habilitante, hecho este reconocido por la propia recurrente a lo largo del procedimiento, en su escrito de alegaciones de fecha 16/10/2020 donde señala que en el año 2013 adquirió los terrenos mediante compraventa y que los derechos mineros fueron traspasados, a su favor, por la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia. A mayor abundamiento es preciso destacar, que tal y como se hace constar en la propia resolución impugnada, la propia mercantil admite la existencia de actividad industrial lo que conlleva la realización de mayor vertido de escombros en la zona objeto de la ocupación, tal y como recoge el informe del Servicio Técnico de 28/07/2021, en el que se reseña dos nuevas zonas de vertido de pizarra."
Ante esta argumentación conviene puntualizar que la responsabilidad que se transmite propter rem no es propiamente la responsabilidad sancionadora, que determina la sujeción a medidas de carácter sancionador, sino solo se transmite la obligación de reponer los terrenos al estado anterior a la infracción, eliminando la ocupación ilícita. Pero no se podría justificar la imposición de la multa, como medida estrictamente sancionadora, a la recurrente en función de hechos ejecutados por terceros, si la autoría de tales hechos está claramente atribuida a terceros y se concluye la ausencia de participación de la demandante en la conformación de los mismos, esto es, en la formación de una escombrera sobre el cauce. Ello es así en función del principio de responsabilidad que acota el ejercicio de la potestad sancionadora desde el punto de vista subjetivo, de modo que "sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa ( art. 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de Sector Público).
La sentencia de 7 de mayo de 2021, dictada en el PO 4062/2020 , citada por la resolución recurrida, fue dictada no por el Tribunal Supremo sino por esta Sala, y en la misma se tiene en cuenta que la resolución sancionadora recurrida matizó que el objeto de aquel expediente sancionador no era la realización de la obra de paso, la cual puede estar prescrita, sino la ocupación del cauce mediante dicha obra con el objeto de conectar las parcelas. La responsabilidad que se imputaba al denunciado no es la inherente a la realización de la obra de paso, sino al hecho de ser el titular de las parcelas y en consecuencia el beneficiario actual del paso que actualmente ocupa el dominio público, aunque no haya sido el autor material de la obra. La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo es una obligación "propter rem" la cual se transmite con la transmisión de los derechos de propiedad del bien donde se sitúa, y ciertamente la jurisprudencia avala esa consideración, que justifica que el responsable de la infracción sea el titular de la finca que se beneficia actualmente de la ocupación actual sin título habilitante del cauce público.
Ahora bien, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la invocación de dicha sentencia y su aplicación al presente caso solo puede tener como efecto la cobertura del pronunciamiento sobre la obligación de reposición del cauce al estado anterior a la infracción, sin que en el presente caso pueda llegar a justificar la imposición de la sanción a la recurrente por hechos ajenos, ya que la responsabilidad estrictamente sancionadora a este respecto no es transmisible y corresponde a quien ejecutó en su momento la escombrera, en cuanto autora del hecho.
A este respecto debe tomarse en consideración la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 27/10/2020 Nº de Recurso: 7531/2019 Nº de Resolución: 1406/2020, citada por la resolución administrativa recurrida, que permite deslindar con claridad la diferente naturaleza de la acción de reposición frente a la acción estrictamente sancionadora:
"La misma cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, se formuló en el recurso 767/2020, que fue resuelto por sentencia de esta Sala y Sección de 15 de junio de 2020 .
Por la necesaria unidad de doctrina y por la seguridad jurídica, debemos reiterar en esta sentencia lo que se decidió en la antes citada. En esta sentencia, la parte recurrente, (al igual que la sentencia impugnada aquí), planteaba que, conforme al artículo 118 del Texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), la acción reparadora está circunscrita únicamente al sujeto infractor.
El art. 118 TRLA dice: "1. Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan.
2. Tanto el importe de las sanciones como el de las responsabilidades a que hubiera lugar, podrán ser exigidos por la vía administrativa de apremio".
Pero como dice esta reciente sentencia: "conviene señalar que la acción para reparar los daños causados al dominio público es de distinta naturaleza a la acción de carácter sancionador, como indica la jurisprudencia ( Ss. 24-72003, rec 71/2002; 15-10-2009 , rec. 272/2005 ) y resulta de las normas sectoriales, arts. 323 y 327 del Reglamento de Domino Público Hidráulico , que se refiere a la misma con independencia de las sanciones correspondientes y establece distinto plazo de prescripción. Y en este sentido, la obligación de reparar no viene determinada necesariamente por la existencia de una previa declaración de infractor, como ha señalado este Tribunal en la referida sentencia de 15 de octubre de 2009 , que se reproduce en la más reciente de 17 de febrero de 2020 (rec. 1544/2018), en relación con la prescripción de dicha acción, en la que se rechaza "la tesis de que la acción para exigir la reparación y la reposición nace de la infracción cometida, aunque esta no pueda perseguirse por haber prescrito la acción para ello, razonando que dicha tesis no es jurídicamente correcta: "porque la prescripción de la acción para sancionar un hecho, que pudo constituir una infracción administrativa, no permite tener por cometida la infracción, al no existir la posibilidad de pronunciarse acerca de su existencia por haber prescrito la acción para perseguirla, de manera que no cabe entender, en contra de lo que indica el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, que exista una obligación personal nacida ex delicto".
[...].
"También se refiere a la naturaleza de la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior contemplada en el art. 118 TRLA la sentencia de 7 de diciembre de 2011 (rec. 6438/2008 ), cuando señala que: "en contra de lo alegado por la recurrente, la reposición a su anterior estado no es una facultad discrecional de la Administración Hidrológica, sino que se trata de una potestad reglada, de forma tal que cuando no son legalizables las actuaciones realizadas, la consecuencia indefectible debe ser la demolición. Por ello, el término "podrán" que se recoge en el artículo 118.1 del TRLA para referirse a la demolición de las actuaciones realizadas sin autorización previa, como medio para la restauración de la realidad física alterada, debe interpretarse en el sentido de que la demolición es consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues la Administración está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida con motivo de la restauración de la legalidad urbanística (...)
[...]
TERCERO.- De todo lo expuesto se deduce que la acción reparadora de los daños ocasionados al dominio público hidráulico, de distinta naturaleza que la acción de carácter sancionador, responde a la existencia de usos y actuaciones sobre el dominio público que suponen una alteración del mismo, cuya reparación, caso de no ser legalizables, ha de exigirse por la Administración como facultad reglada e indisponible, de manera que la situación de ilegalidad no se mantenga, dirigiendo el requerimiento de reparación y reposición a quien, en razón de la titularidad actual del bien de que se trate, lo es también del aprovechamiento, obras y actuaciones que se han de reponer y tiene la capacidad de disponer al respecto".
Por ello, tratándose de una escombrera cuya existencia se remonta a hace más de treinta años, y en relación con cuya ejecución consta la intervención de otras empresas, no se justifica la imposición de una sanción a la actora por razón de la misma, ya que ello vulnera el principio de culpabilidad o responsabilidad.
En el sentido expuesto, en la sentencia de esta Sala de fecha 22/06/2021 Nº de Recurso: 4070/2020 Nº de Resolución: 354/2021, en relación la imputación de la ocupación del arroyo a la recurrente, se reconoce la dificultad de la cuestión, cuando, por una parte, respecto a aquel caso no se discute que la escombrera que lo enterró se ejecutó antes, incluso, de la constitución de la sociedad recurrente, como evidencian las fotos realizadas por el agente medioambiental en las que se aprecia que las laderas se encuentran revegetadas y, por otra, tampoco ofrece duda que la recurrente no es la titular de la concesión, tan solo la explota en virtud de un contrato que la vincula con la concesionaria. Se valoró en aquel supuesto que el principio de culpabilidad personal no admite interpretaciones extensivas como la mantenida en las resoluciones recurridas, porque una cosa es que estemos en presencia de una infracción permanente y el titular actual de la finca pueda resultar compelido a la retirada de las tuberías colocadas por terceros, como una obligación ob rem, y otra es que a los posteriores titulares pueda imponérseles la sanción por actos no cometidos por ello.
Se razonaba en la precitada sentencia de esta Sala de 22/06/2021,Nº de Recurso: 4070/2020 , Nº de Resolución: 354/2021, invocada por la parte demandante:
" ...como ya resolvimos en la St. de 5 de noviembre de 2020 (dictada en el PO 4040/2018) al estar en presencia de una manifestación del derecho sancionador el principio de culpabilidad y la imputación de la responsabilidad a los verdaderos responsables se torna fundamental para resolver sobre la regularidad de la sanción impuesta, allí lo resolvimos en los siguientes términos:
Pero estamos en presencia de una resolución dictada en un procedimiento sancionador y el principio de culpabilidad es básico, por ello la cuestión de la autoría no se puede despachar con un argumento tan simple, ya que no es lo mismo sancionar por la realización material de un entubamiento que supone la ocupación de un regato sin autorización administrativa preceptiva y previa, con daño para el dominio público, que hacerlo por mantener y aprovecharse del realizado por otros, lo que equivale a exigirle que lo retirada con posterioridad a la entrega de la finca. El principio de culpabilidad personal no admite interpretaciones extensivas como la mantenida en las resoluciones recurridas, porque una cosa es que estemos en presencia de una infracción permanente y el titular actual de la finca pueda resultar compelido a la retirada de las tuberías colocadas por terceros, como una obligación ob rem, y otra es que a los posteriores titulares pueda imponérseles la sanción por actos no cometidos por ellos. Esta idea ha sido asumida, entre otros, en las siguientes sentencias:
St. TSJ de Cantabria 29 de mayo de 2018 (Recurso 103/2017 ). (...)
St. TSJ Andalucía (Sevilla) de 18 de octubre de 2017 (Rec. 417/2016 ) .
CUARTO.- Por lo que respecta a la autoría de los hechos, debemos en primer lugar señalar que consta claramente que se produce una ocupación de piedras en el cauce público del arroyo.
Ocupación en primer lugar que el informe del guarda fluvial señala que no se produce de forma natural. Así al folio 96 del expediente consta que "el desbordamiento del cauce y los arrastres dejados se producen por causas naturales, opero el retirarlos de la parcela y echarlos al D.P.H. no".
Es evidente que no se ha presenciado ni por el denunciante, ni por el agente fluvial quien o como ha realizado ese depósito. Y mucho menos han visto que el autor del depósito haya sido uno de los recurrentes. Ahora bien, al folio 62 consta informe del guarda fluvial en el que se señala que "el vertido se había realizado desde la parcela del denunciado y eran arrastres dejados por el desbordamiento del cauce en la parcela del denunciado".
De lo expuesto podemos inferir que el denunciante a la vista del arroyo y del vertido, concluye que el depósito se ha realizado desde la parcela del denunciado y como consecuencia de la acumulación de esos restos en su finca.
Si bien en el caso de autos no hay una prueba directa, esto es, testifical de quien ha sido el autor material de los hechos, sí tenemos indicios racionales que valorados de forma conjunta nos conducen a concluir en la autoría de los recurrentes. Esto es, la existencia del depósito en el cauce, depósito realizado desde su finca y como consecuencia de arrastres que se habían producido en la misma. De lo que de forma lógica y directa se entiende que son los recurrentes quienes resultan beneficiados o interesados en el desalojo de esos restos de su finca y quienes tienen en su mano la disposición de realizar esas actuaciones.
Por lo que aplicando idéntico criterio al presente caso hemos de concluir que la administración, a la que corresponde la carga de la prueba de los hechos desvirtuadores de la presunción de inexistencia de responsabilidad en los expedientes sancionadores, no ha logrado acreditar la autoría por el recurrente de la ocupación del arroyo innominado. Tampoco le correspondía a ella obtener la autorización para la explotación de la cantera de la que no es titular.
Pero además existe un dato más que no podemos dejar de advertir. En el anterior fundamento llegamos a la conclusión de que la existencia del arroyo no ofrece duda en base a los informes realizados por la Sra. Bernarda y lo por ella mantenido en su declaración judicial, pero es que ese informe debió ser más exhaustivo en el curso del expediente habida cuenta de que en el mismo existía una apreciación directa por un agente medioambiental, que goza de presunción de veracidad (Art. 94 del TRLA) que mantenía que las aguas procedían del bombeo de la propia cantera y no de la existencia de un arroyo, por lo que las razones ofrecidas en sede judicial para acreditar la existencia del arroyo debieron darse en el expediente, por lo que también esta circunstancia coadyuva a la estimación del recurso."
En el presente caso, como rasgos diferenciales respecto al supuesto de hecho resuelto por la sentencia que se acaba de transcribir parcialmente, hay que destacar que, si bien el origen de la escombrera que ocupa el cauce se remonta a actuaciones ajenas a la actora y anteriores al comienzo de su explotación en la zona, sin embargo del expediente sí resulta tanto la identificación del cauce ocupado como la utilización actual por la propia recurrente de la citada escombrera, contribuyendo a un incremento del nivel de escombro acumulado. Así se valora en la resolución del recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora, en la que se indica:
...la propia mercantil admite la existencia de actividad industrial lo que conlleva la realización de mayor vertido de escombros en la zona objeto de la ocupación, tal y como recoge el informe del Servicio Técnico de 28/07/2021, en el que se reseña dos nuevas zonas de vertido de pizarra.
A este respecto, en el referido informe del agente medioambiental se acredita que no se ha restaurado nada de lo que se declara en las alegaciones y a mayores se aprecia que en la parte superior de la escombrera que ocupa el cauce se están realizando más vertidos de escombro de las instalaciones, en dos puntos, concretando las coordenadas y fotografiando las zonas de vertido nuevo. Por tanto, nos encontramos ante una ocupación ilícita de un cauce con una escombrera, y si bien el origen remoto de la misma, que se puede atribuir a otra empresa, puede justificar la anulación de la imposición de una sanción, en cuanto que no se puede responsabilizar a la actora del actual estado de cosas y de la magnitud y dimensiones de la escombrera valorada como hecho ilícito en el expediente sancionador, no es menos cierto que es la actual titular de la actividad industrial y se beneficia de la misma, por lo que no procede anular la obligación de reposición en relación con la misma, partiendo de la diferencia entre acción sancionadora y acción de reposición.
Otro matiz en relación con la sentencia anterior de esta Sala de fecha 22/06/2021 Nº de Recurso: 4070/2020 Nº de Resolución: 354/2021, y que justifica que la estimación del recurso no pueda ser completa, por no proceder la anulación de la totalidad de los pronunciamientos de la resolución sancionadora, radica en el hecho de que no solo está establecida y acreditada la ocupación del dominio público hidráulico con una escombrera, sino la utilización personal y actual por la actora de la misma agravando la situación de vertido, y en todo caso, además de esa ocupación -lo que justifica el mantenimiento de la obligación de reposición en relación con dicha ocupación del cauce-, se sancionaba en la resolución recurrida el aprovechamiento sin concesión administrativa previa, de aguas procedentes de un manantial con destino a uso industrial, imponiendo la obligación de indemnizar el importe en que se valoró el daño derivado de ese aprovechamiento indebido, por importe de 2066,40 euros. En la medida en que esta infracción, calificada como leve, se sancionó conjuntamente con la infracción relativa a la ocupación del dominio público hidráulico con la escombrera, calificada como menos grave, con una única multa, sin deslindar elementos que permitan atribuir esa multa a una u otra infracción, la anulación de la imposición de la sanción afecta necesariamente también a la sanción por la infracción leve, apreciada en concurso real con la relativa a la ocupación, pero ello no determina ni la anulación de la imposición de la obligación de indemnizar el daño derivado de ese aprovechamiento de aguas indebido realizado por la demandante, en el importe fijado de 2066,40 euros, ni tampoco existen motivos para anular a obligación de restituir las cosas a su primitivo estado, reponiendo el cauce a su estado original -ocupado por la escombrera de la que se sirve la actora- y retirando las infraestructuras utilizadas para el aprovechamiento del agua.
En consecuencia, la vulneración del principio de responsabilidad ( art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) solo justifica la anulación de la multa impuesta, pero no el resto de pronunciamientos, dirigidos a la indemnización de daños y perjuicios y la reposición de las cosas a su estado anterior.
En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulando la multa impuesta y desestimando el recurso en relación al resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, respecto a la obligación de reposición y de indemnización.
SEXTO.- Sobre las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA , en atención a la estimación parcial de la demanda no procede hacer imposición de las costas procesales.
