Sentencia Contencioso-Administrativo 5/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4062/2022 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Sobre el objeto de recurso y las alegaciones de la parte recurrente.

La parte actora expone que la Orden de 22 de diciembre de 2.021 aprueba planes de gestión que "incluyen zonas de reserva para la extracción de semilla de mejillón y zonas de explotación exclusiva de percebe."

Las zonas de reserva de semilla de mejillón (en verde en la cartografía del plan) no son zonas de explotación exclusiva, ni los planes de gestión de percebe las contemplan como tales, sino que se consideran zonas de coexistencia y extracción de percebe y semilla de mejillón. En suma, los espacios de litoral verde y azul son zonas de explotación conjunta de semilla de mejillón y percebe. El pie de la cartografía rotula como "Zona extracción semente mexillón ( VERDE +AZUL) ", sin duda, tratando de sostener que, desde la desembocadura del Miño hasta Cabo Ortegal, la zona de extracción de mejilla representa un 82,58%, y la de percebe el 17,42 %, cuando la realidad es que la explotación de percebe se autoriza en el 100% de la longitud del intermareal donde tiene cobertura: un 17,42% en régimen de exclusividad y un 82,58% compartido con la extracción de semilla de mejillón.

Para alcanzar los datos de producción de mejillón en el período 2018-2020, la cobertura media de semilla de mejillón estaría en 10.000 toneladas, de las que se extraerían del banco natural unas 8.850. Actualmente, con la limitación de los planes de gestión de percebe, se está a un 40% del total que se necesita.

Se recurre el artículo 2 de la Orden de la Consellería do Mar de 22 de diciembre de 2.021, por la que se aprueban los planes de gestión para recursos 10 específicos y algas de Galicia para el trienio 2022-2024, respecto a los planes de gestión del percebe presentados por las Cofradías de A Coruña, Mera, Lorbé, Ares y Sada, Aguiño, Caión, Corme, Laxe, Muros, Muxía , A Guarda (2), Baiona (2), Bueu, Cangas y O Grove, en cuanto la aprobación infringe los artículos 7.1.b), y 7.2 a) de la Ley 11/2008, de Pesca de Galicia, el art. 47 1. e) en relación con el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, al inaplicar los artículos 29 b), 30 y 32.2 de la Ley 11/2008, de Pesca de Galicia, y por vulnerar los artículos 10.1 y 13.2 del Decreto de la Xunta de Galicia 153/2019, de 21 de noviembre, por el que se regula el régimen de conservación y explotación de los recursos marisqueros de las algas.

La parte actora entiende que no sería necesario solicitar el informe preceptivo vinculante de la Administración General del Estado, conforme al artículo 30 de la Ley 11/2008, de Pesca de Galicia y los artículos 112 d) de la Ley de Costas y 222.1 d) del RD 876/2014, si se trata de regular la actividad extractiva de un recurso marino en zona de libre marisqueo a través de un instrumento de planificación; esto es, regulando las artes, horarios, vedas, tamaño, tope de capturas, etc. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el régimen de exclusividad es una característica de la autorización administrativa en la explotación de un banco natural, de manera que, si con la aprobación de los planes de gestión del percebe se va más allá de la protección del recurso y se nos muestra una regulación de marisqueo, se estaría otorgando a las Cofradías una autorización para llevar a cabo la explotación. Los bancos naturales o porciones de ellos cuya explotación se otorga en uso privativo normal a título precario para su explotación en régimen de exclusividad, están sujetos a autorización administrativa, según determina el art. 29 b) de la Ley 11/2008, de Pesca de Galicia. Los planes de gestión, aprobando zonas exclusivas de explotación de percebe, prescinden la autorización administrativa para el que sería necesario -además - un "expediente de acomodación o integración entre dos competencias concurrentes -estatal y autonómica - STC 9/2001 (FJ 16 y 17)- que, partiendo de título diversos y con distinto objeto jurídico, convergen sobre un mismo espacio físico, y que están llamadas, por consiguiente, a cohonestarse (FJ 7º. STC 103/1989).

Conforme al art. 13 del Decreto 153/2019 cuando las Cofradías sean titulares de una autorización para la explotación del recurso, la propuesta del plan de gestión deberá incluir la zona de autorización. En este caso, antes de que la entidad de interés colectivo sea titular de la explotación del recurso marino, la Administración Autonómica tendría que haber solicitado el informe preceptivo de la Administración del Estado, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 11/2008, de Pesca de Galicia y los artículos 112 d) de la Ley de Costas y 222.1 d) del RD 876/2014. De lo contrario, la aprobación del plan podría estar viciada de nulidad conforme al artículo 47 e) de la Ley 39/2015.

Cuando el artículo 13 del Decreto se refiere a la demarcación geográfica de los planes de gestión, establece y limita la solicitud a: "zona de autorización, zona de producción" (apartado 1) y "reserva de zonas para la extracción de mejilla" (apartado 2), sin hacer mención alguna a "zonas de explotación exclusiva de percebe".

La Ley 11/2008, de Pesca de Galicia, en su artículo 29 b), especifica que las "zonas de autorización" son aquellas "cuya explotación se otorga en uso privativo normal a título precario para su explotación en régimen de exclusividad". Si el plan de gestión propone la extracción de percebe en un banco natural de libre marisqueo con carácter exclusivo, está limitando la posibilidad de extraer otras especies que, como la mejilla, coexisten en el mismo espacio de producción. No ocurre lo mismo si se establece una "reserva de zona en un banco natural" en la que se comparte el aprovechamiento de percebe y semilla de mejillón, porque en ese caso no se altera el uso del dominio público al no atribuir la explotación de alguna de las especies en régimen de exclusividad.

El art. 13.1 del Decreto lo único que establece es que, con estricto fundamento en la protección de la producción del percebe, las entidades colectivas que elaboran la propuesta del plan de gestión del percebe, puedan someter a la consideración da Consellería la decisión de establecer, dentro del ámbito territorial del plan (regulado con amplitud en el art. 13.1), zonas en las que coexistirá la extracción de percebe y de mejilla. Ahora bien, no se comparte la afirmación de que la previsión normativa del Decreto contemple zonas en las que sólo cabrá la extracción del percebe. Como dice-en referencia al artículo- la Sentencia del TSJG de 20 de septiembre de 2021: "Lo que hace es establecer una cautela dirigida a proteger los recursos marisqueros, en particular, el percebe, haciendo frente a la realidad física de la coexistencia de dos recursos en el mismo espacio físico en determinadas zonas del litoral, limitándose a señalar un contenido posible de los planes de gestión del percebe, que sería la reserva de zonas para la extracción de la semilla de mejillón". Esta afirmación no se enfrenta al hecho de que el posible contenido de los planes de gestión pueda establecer zonas de explotación de percebe en un banco natural a través de una autorización administrativa.

El Decreto 153/2019, fuera de un contenido posible de los planes de gestión, no da, sin más, cobertura para la explotación de un banco natural de percebe en régimen de exclusividad, de manera que el artículo 2 de la Orden de la Consellería do Mar, de 22 de diciembre de 2.021, altera el contenido del Decreto en tanto aprueba planes de gestión incluyendo "zonas de explotación exclusiva de percebe". El preámbulo del Decreto no hace mención alguna a la posibilidad de extracción de percebe en régimen de exclusividad. Los planes de gestión debían incorporar "zona de autorización, zona de producción, "zonas de reserva para la extracción de semilla de mejillón".

La actora se muestra de acuerdo en que los planes de gestión puedan establecer zonas para la extracción de percebe y semilla de mejillón, que serán zonas en las que se comparta la explotación. Como recoge el artículo 10.1 del Decreto 153/2019, el aprovechamiento exclusivo del banco natural para la extracción del percebe puede tener el carácter de una previsión del plan cuando suponga una mejora significativa del recurso marisquero. Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 153/2019 en manera alguna dispone que en un banco natural libre de marisqueo se puedan aprobar planes de gestión para el aprovechamiento exclusivo de percebe, como establece el artículo 2 de la Orden de 22 de diciembre de 2.021. La sentencia recaída en el procedimiento ordinario 4035/2020, contra lo que pueda mantener la Consellería do Mar, no justifica que el Decreto 153/2019 habilite, sin más, la implantación de zonas de extracción exclusiva de un recurso natural en un banco de libre marisqueo, ni atribuye a los planes de gestión la facultad de poder establecerlas.

Por otra parte, y por lo que respecta a la determinación de las zonas en las que se pretende la explotación exclusiva de percebe, la actora alega que los planes de gestión parten de criterios publicados en los años 2009 (Brea Bermejo), Molares (1993) que, según la metodología que se aplica, tendrían que ser revisados. Los informes técnico-biológicos en que se basa la Orden hacen referencia-a su vez-a otros informes sin aportar un estudio real y actualizado de las zonas de producción de percebe y mejilla.

En cuanto a la justificación de la importancia productiva de percebe, cabe destacar que los niveles de producción que se quieren conservar, en cuanto a los porcentajes anuales de kilos extraídos y los rendimientos económicos obtenidos, lo son respecto a períodos en los que la explotación de percebe coexistió con la extracción de semilla de mejillón sin la explotación exclusiva de ninguna zona. Destaca la incongruencia que supone el hecho de que, para establecer una zona exclusiva de explotación de percebe, se incida en la abundancia del producto y la forma de protegerlo frente a la extracción de semilla de mejillón y, por el contrario, para justificar las denominadas zonas de reserva de mejillón, donde también se explota percebe, no existen factores biológicos, socioeconómicos y ambientales y métodos extractivos que pongan en peligro la existencia de percebe. Es evidente que lo que interesa a las Cofradías es tener la exclusividad de extracción en zonas de bancos naturales de libre marisqueo, y compartir la explotación de las denominadas zonas de reserva para la extracción de semilla de mejillón, sin que, en este caso, se discutan las condiciones biológicas de pervivencia e implantación de percebe, ni los métodos de extracción de mejilla.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida para la protección de los intereses concurrentes, alega que "afirmar que la extracción de percebe representa el 17,42% frente a un 82,58% de semilla de mejillón en la longitud del intermareal desde la desembocadura del Miño a Cabo Ortegal, es relativizar el criterio de proporcionalidad". La realidad es que no existen zonas de "reserva" de semilla de mejillón. El percebe se puede extraer en el 100% del litoral donde existe cobertura de la especie. No se puede establecer un criterio de proporcionalidad en base al porcentaje de longitud de costa de una ZEP con el porcentaje semilla de mejillón en esa ZEP. En el momento de restringir zonas a través de la explotación exclusiva, la proporción se inclina favorablemente sobre la especie que adquiere la exclusividad. En este sentido, se ve afectada la extracción de semilla de mejillón. Decir que la extracción de mejilla tiene un "impacto significativo" en la producción de percebe, no supone determinar en qué medida se produce ese impacto. La extracción de percebe en roca sí tiene impacto significativo. Con el establecimiento de zonas de exclusividad, tampoco se determina en qué porcentaje se producirían una recuperación de la producción de percebe.

Ante la exclusión de extracción de mejilla en un banco natural donde coexiste con la explotación de percebe, si se produce una disminución de capturas de mejilla y no se establece el porcentaje que implicaría una hipotética recuperación de percebe, no puede haber criterio de proporcionalidad.

Finaliza la demanda haciendo suyas las conclusiones del informe "Sobre la interacción de la recolección de semilla de mejillón sobre las poblaciones de percebe". (Mexillón de Galicia- Consello Regulador.)

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda de la Administración demandada.

El Letrado de la Xunta de Galicia se opone al recurso alegando que el art. 13 del Decreto 153/2019 responde a la necesidad de protección del percebe y que dentro del plan de gestión del percebe puede llegar a haber zonas en las que se podrá compatibilizar la extracción de percebe y semilla de mejillón (zonas de reserva para la extracción de mejilla), lo que implica que en otras zonas sólo se podrá extraer percebe (zonas exclusivas de percebe). Difícilmente puede ser una decisión contra el Decreto que en aquellos planes pueda haber zonas (minoritarias) donde tras estudios e informes se concluya que en ellas no debe abrirse la posibilidad del apartado 2 (reserva para la mejilla).

Porque no cabe cambiar las reglas del artículo 13 del Decreto 153/2019 que busca la sostenibilidad del recurso específico, aquí el percebe, de forma que apartado 2 sea al final una obligación para todas las zonas, esto para el 100% de las mismas.

Si llegamos a la conclusión de que puede haber algún porcentaje donde no exista esa reserva para la mejilla (sólo para el percebe), entramos en la cuestión de la proporcionalidad, pero que tiene que ser en su caso cuestionando en relación a planes concretos y respecto a lo que ese plan había disputado para cada zona. Pero la demanda sólo trae tesis maximalistas y ningún análisis de los concretos planes y sus zonas, buscando la consagración de una tesis general: que nunca puede haber una zona para el percebe que sea sólo para éste, que siempre debe permitirse en todas las zonas la explotación de la mejilla. Para una tesis así concebida daría igual que esa zona representara el 10%, el 5% o el 1 %.

A la vista de las 16 propuestas de planes de gestión de percebe que incluían zonas para la explotación de mejilla en la que puede realizarse la extracción de ambos recursos (ZEM) y zonas en las que se pretendía proteger al percebe mediante la explotación sólo de este recurso (ZEP), la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro, el día 15.10.2021 emite a circular MA-03-2021 relativa a las zonas de reserva para extracción de la semilla de mejillón en los planes de gestión de percebe para el trienio 2022-2024 (obrante en el expediente), que tiene como objetivo facilitar la presentación y evaluación de las propuestas de planes de gestión de percebe para el trienio 2022-2024, de conformidad con el artículo 13.2 del Decreto 153/2019, de 21 de noviembre, una vez pronunciada la STSXG 415/2021, de 20 de septiembre de 2021, rec. 4035/2020. Esta circular complementa a la Circular MA-01-2021.

La mayoría de los 16 planes de gestión con zonas de reserva para la extracción de mejilla ZEM, incluían objetivos ecológicos relacionados con el objetivo de mantener la integridad del suelo marino y que tenían como estrategia establecer zonas de extracción de percebe libres de la afección de la extracción de mejilla, motivo por el cual, se incluyeron nuevos objetivos estandarizados como guía en la elaboración del apartado correspondiente del plan (folios 545-548). El Centro de Investigaciones Marinas (CIMA) realizó un trabajo de investigación e informe de 9.11.2021 (Parada, J.M & No-Couto, E. 2021) para apoyar la valoración del personal técnico en relación con la proporcionalidad de las propuestas de zonas de reserva de semilla de mejillón en planes de gestión de percebe realizadas por las entidades del sector.

La Consellería sometió a informes técnicos las propuestas presentadas y evaluó el régimen de conservación y explotación de los recursos teniendo en cuenta, entre otras, las variables biológicas y la salud de los stocks, las variables ecológicas y socioeconómicas, el plan de extracción y medidas de conservación y protección del recurso, las acciones de mejora de los hábitats y zonas de producción, y las acciones de cuidado, control, protección y vigilancia de los bancos marisqueros realizado, con el fin de asegurar la conservación y explotación sostenible de los recursos. Los informes del personal técnico de la Consellería emitidos en relación con las zonas de reserva propuestas valoraron la existencia de divergencias entre las actividades de extracción de semillas de mejillón por el sector bateeiros y de la explotación de percebe en las mismas zonas, la importancia de la explotación de percebe y la proporcionalidad de la medida en base al informe del CIMA, junto con otros criterios técnicos que consideraron. Frente a ello, difícilmente son oponibles los documentos aportadas con la demanda referido a artículos de opiniones periodísticas o el Informe "sobre la interacción de la recolección de semilla de mejillón sobre las poblaciones de percebe") que, ni está firmado, ni aparecen identificados sus autores, ni tiene membrete...

A mayores, se aporta con la contestación Informe de los xefes de sección de coordinación técnica de la Consellería (doc.1), biólogos que rebaten la argumentación de la demanda.

En cuanto a la sentencia recaída en el P.O 4035/20 - firme- deja consideraciones que no van en apoyo de la tesis de este presente contencioso.

La Circular MA-03-2021 también alude a:

2. Justificar la importancia productiva del percebe en la/s zona/s reservada/s para su explotación exclusiva.

Y por ejemplo, la Consellería del Mar no aprobó zonas de reserva (ZEM) en los planes de gestión de percebe presentados por las cofradías de Malpica y Camelle, por no cumplir ninguno de los criterios. Por lo tanto, todos los planes con zonas ZEM aprobados cumplen el requisito de tener justificada la importancia productiva del percebe, sin perjuicio del criterio empleado entre los establecidos. Las ZEP aprobadas son zonas muy definidas y concretas de los planes que se ha considerado salvaguardar por su gran importancia en el plan de gestión. Se trata de zonas concretas en las que existe conflicto entre ambos sectores y son especialmente importantes para el plan de percebe- por la calidad del producto, por la existencia de altas abundancias poblacionales, por la importancia relativa de la zona por el porcentaje de beneficios, kg extraídos o jornadas de extracción ejercidas en ella respecto al conjunto del plan de forma que se pueda proteger de las consecuencias de la explotación de mejilla. Además, se tiene en cuenta que el sector bateeiro tenga disponibilidad de mejilla en la zona de reserva de la misma.

Frente lo que parece querer introducir la demanda de que se pretende excluir al sector del mejillón de la extracción de la mejilla para darlo a los percebeiros, lo cierto es que los percebeiros-as no podrán llevar a cabo la explotación de mejilla si los concesionarios de bateas no suscriben acuerdos con las Cofradías de Pescadores, o dicho de otra forma necesita que dichos concesionarios accedan para que pueda llegar a explotar la mejilla por el percebeiros.

Se argumentan las razones que apoyan la proporcionalidad de la regulación impugnada, con cita del forme de Parada, J.M & No-Couto, E. 2021 (CIMA RM2 2021_02), f.507, explicando los estudios realizados. Y se concluye que de los 715.682 m de longitud de costa del Cabo Ortegal a Punta dos Picos disponible para mejilla, en el 83,86% (600.182 m) se puede extraer semilla de mejillón por el sector bateeiro frente al 16,14% (115.500m) que serían zonas de explotación del percebe donde no se abre a esa "posibilidad" de que también haya extracción de mejilla.

Se finaliza alegando que la Orden impugnada, no otorga ninguna concesión o autorización a las que se refieren los arts. 29, 30 y 32 de la ley 11/2008 de Pesca de Galicia. Se trata de una actuación de planificación para la que la Comunidad Autónoma tiene competencia exclusiva. En cuanto a la cita por la demanda del art. 10 del Decreto 153/2019, se recuerda que el percebe es un recurso específico, que la Orden impugnada aprueba planes de recursos específicos, y el art. 10 se encuentra en la Sección 2ª dedicada al plan general de explotación marisquera, referido a los recursos generales, siendo la sección 3ª la que regula lo relativo a los recursos específicos, encontrándose en la misma el art. 13.

TERCERO.- Sobre la contestación de la parte codemandada.

1º.- La representación procesal de la COFRADÍA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL, entre otras consideraciones, pone de relieve que la parte actora omite que la Orden establece zonas de reserva para la extracción de cría de mejillón (zonas ZEM) en el ámbito territorial de las Cofradías de Pescadores de A Coruña, Mera, Lorbé, Sada, Ares, Aguiño, Caión, Corme, Laxe, Muros, Muxía, A Guarda, Baiona, Bueu, Cangas y O Grove, esto es: en las demarcaciones territoriales de todas las Cofradías en que se establecen zonas ZEP. Indica el recurrente que no existen zonas exclusivas para la extracción de cría de mejillón, pero que sí hay zonas exclusivas para la extracción de percebe. Ello es cierto, pero recordarse que la Orden impugnada tiene por objeto regular los planes de explotación de percebe, no la cría de mejillón, razón por la cual no es posible establecer en esa Orden zonas exclusivas para la explotación de cría de mejillón. En cuanto a la proporcionalidad, se remite a la contestación del Letrado de la Xunta de Galicia. En la fundamentación jurídica de la demanda se alude a supuestas deficiencias en las propuestas de planes presentados por algunas Cofradías, pero no impugna expresamente unos planes específicos concretos, sino que pretende utilizar una supuesta deficiencia en algunos planes presentados para en base a ello interesar la anulación de todos los planes de gestión aprobados en la Orden impugnada, lo cual jurídicamente es inviable.

2º.-La representación procesal de la COFRADÍA DE MUROS alega que el artículo 2 objeto de impugnación está referido a la aprobación de los planes de gestión para el trienio 2022-2024 para la explotación sostenible del percebe donde la proporcionalidad fue algo muy analizado, siendo difícilmente criticable por los bateeiros ante el suelo mayoritario donde extraer la cría de mejillón. El percebe por sus características precisa de condiciones más restrictivas que el mejillón para el desenvolvimiento de las poblaciones a niveles explotables, sin embargo en el escrito rector no se cuestiona, ni impugna, ni analiza, ninguno de los planes del percebe en sí, ni se dice que exista una delimitación desproporcionada en alguno de ellos, sino que únicamente señala generalidades, concluyendo que no puede haber una zona para el percebe que sea solo para éste, pues entiende la recurrente, que siempre debe permitirse en todas las zonas la explotación de la cría de mejillón, lo que en la práctica supondría variar el contenido del artículo 13, o dar una nueva redacción al mismo. Como bien refiere el Letrado de la Xunta en su contestación a la demanda, para aprobar los planes, la administración se basó en informes técnicos principalmente realizados por empleados públicos en el ejercicio de sus cargos a los que se presume desde luego independencia y objetividad, así como especialización y conocimiento de cada zona, en contraposición a la documentación aportada con la demanda, la cual impugna. Respecto de las razones de orden económico y de empleo que la recurrente esgrime en su escrito rector para solicitar una mayor extensión de las zonas en que se pueda extraer cría de mejillón, las mismas no deben ser acogidas, pues esas razones no son las que principalmente deben tenerse en cuenta en la redacción de una orden como la impugnada, pues existen otros criterios prioritarios que deben ser atendidos, como son los biológicos y ecológicos, que de ser atendidos éstos, automáticamente traerán consigo mayor empleo y estabilidad y una puesta en mayor valor del sector desde el punto de vista económico. Por lo demás, carece aquí de relevancia la impugnación de aquella Orden de la Consellería do Mar de 21 de diciembre de 2.020 que aprobó el Plan General de Explotación Marisquera 2021-2023, por parte de la Administración General del Estado, por lo que el recurso tampoco debe ser atendido en este punto. El percebe es declarado recurso específico en el artículo 12 del Decreto 153/2019. Y después el artículo 13 alude a los planes del percebe donde se podrá adoptar todo aquello a lo que responde a la existencia de esos planes de gestión. La propia existencia del apartado 2 que habilita a que "podrá" dar entrada en zonas del plan también a la extracción de la cría de mejillón, lo que ratifica, es que también debe poder haber otras zonas donde eso no sea así. Dado que el percebe, por sus características necesita de condiciones más restrictivas que la cría de mejillón para su desarrollo, nos lleva a que el espacio ocupable por poblaciones aprovechables de percebe, sea menor que el teórico para la cría de mejillón, y consecuentemente, debemos concluir que se ajustan a derecho las disposiciones contenidas en la Orden impugnada.

3º.-La representación procesal de FEDERACION GALEGA DE CONFRARIA DE PESCADORES, FEDERACION PROVINCIAL DE CONFRARIAS DE PESCADORES DE A CORUÑA, FEDERACION PROVINCIAL DE CONFRARIAS DE PESCADORES DE PONTEVEDRA, COFRADIA DE BUEU, COFRADIA DE PORTO DO SON y COFRADIA DE PORTOSIN, tras exponer el marco normativo en la materia y recordar la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de pesca en aguas interiores, marisqueo y acuicultura y que la propia parte actora reconoce que no resulta exigible el informe preceptivo "si se trata de regular la actividad extractiva de un recurso marino en zona de libre marisqueo a través de un instrumento de planificación...", alega que la circular MA-03-2021, contiene el amparo legal para la presentación de planes de gestión de recursos específicos y de algas con fecha límite antes del 1 de octubre de 2021, y en la provincia de Pontevedra una mayoría de las cofradías con planes de percebe solicitaron el establecimiento de zonas protegidas. En dichas propuestas se justifican los motivos en el apartado de objetivos de los planes de gestión, teniendo en cuenta que las Cofradías no disponen de los registros exactos de extracción de semilla de mejillón ya que no se aportan ordenadamente a la administración por los titulares de instalación de cultivo de mejillón. No es cierto que se reserven en exclusiva zonas para los percebeiros, sino que en las zonas de explotación exclusiva de percebe ningún sector puede extraer semilla de mejillón. Las zonas ZEP se componen en ocasiones de islotes, piedras y tramos cortos, de poca extensión, por lo que no es creíble, en base a la calidad de la documentación de reponer de capturas de mejilla, esa información de kilos vetados/no vetados.

Se alude en la demanda a una merma anual que viene padeciendo la producción de mejillón, pero sería deseable analizar la problemática que viene padeciendo asociada al propio cultivo de mejillón y buscar soluciones para adaptarse a los nuevos tiempos y a los cambios inexorables aparejados al cambio climático. Por el contrario, el sector del mejillón ataca una medida tomada justamente para abordar cuestiones relativas a la salud de las poblaciones que se asientan en los ecosistemas de nuestras costas.

En los planes de gestión se está justificando el cierre de determinadas zonas a la extracción de mejilla para mejorar la producción de percebe en el apartado de objetivos del plan. El establecimiento de zonas ZEP se propone como estrategia para conseguir los objetivos biológicos y ecológicos de los planes de gestión de percebe, para alcanzar el objetivo biológico de incrementar/recuperar la cobertura de percebe de más calidad y se reservarán zonas para extracción de mejilla en las que se excluyen las zonas de percebe de más calidad, evitando en estas zonas la mortalidad de percebe como especie accesoria durante la extracción de semilla. Para alcanzar el objetivo ecológico de mantener la integridad del suelo marino en relación a la biocenose de las zonas rocosas se reservarán zonas para extracción de mejilla que excluirán tramos costeros de especial importancia en la gestión de los recursos por la riqueza específica, la diversidad y las poblaciones de percebe que albergan. Para ello se delimitarán zonas reservadas para la extracción de mejilla y otras donde no se pueda. De este modo, se pretende limitar el daño estructural ocasionado durante la extracción de mejilla por el raspado integro de la biocenose de las rocas, que limita y perjudica la fijación de organismos, entre ellos el percebe, en zonas de especial relevancia marisquera y ambiental.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida para la protección de los intereses concurrentes, los informes emitidos desde las Federaciones y Cofradías de Pescadores de Galicia, hablan de la importancia de tramos costeros desde la perspectiva de la gestión del percebe (calidad del recurso, origen de ingresos, ...) para protegerlos de una acción extractiva (raspado íntegro de la biocenose realizado por quien recogía semilla) que genera un impacto sobre el conjunto de las especies que se asientan en el hábitat, limitando el asentamiento y la riqueza de la zona. La reiteración en la agresión causada por la eliminación de todos los organismos incide en el reclutamiento de percebe. Las resoluciones de los planes por parte de la Consellería del Mar justifican la medida de la implantación de zonas ZEP para dar respuesta a la necesidad de proteger y conservar el percebe en zonas concretas del ámbito del plan, contribuyendo a la viabilidad de la explotación sostenible de este recurso. Esto implica que la medida no persigue revertir una supuesta caída de producción en bancos naturales de la especie, sino garantizar una gestión más sostenible del recurso.

4º.- La representación procesal de la COFRADIA DE PESCADORES "LA ANUNCIADA" DE BAYONA, COFRADIA DE PESCADORES "SAN JOSÉ" DE CANGAS DO MORRAZO, COFRADIA DE PESCADORES "SAN MARTIÑO" DE O GROVE y COFRADIA DE PESCADORES "SANTIAGO APOSTOL" DE BARALLOBRE-FENE respecto al aprovechamiento exclusivo de percebe en un banco natural susceptible de mejora, recuerda la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de «pesca en las rías y demás aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura». Con la Orden impugnada no se persigue el otorgamiento de autorizaciones y concesiones administrativas de actividad profesional extractiva en demanio público, referenciadas en los artículos 29 y 30 de la Ley 11/2008, de 3 de Diciembre, sino que trata de la aprobación de un instrumento fundamental para la planificación, gestión y regulación del régimen de conservación y explotación de los recursos específicos como el percebe y de las algas en el ámbito estricto de las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Los planes trianuales incluyen objetivos biológicos, ecológicos, económicos y sociales a tres años, niveles de referencia e indicadores para su seguimiento, con un enfoque basado en la cogestión y gobernanza de los recursos, con la participación del sector productor del marisqueo en su elaboración y en la asunción de responsabilidades en la gestión sostenible de los recursos, e inciden directamente en las diversas zonas de explotación YA EXISTENTES, canalizadas fundamentalmente a través de autorizaciones y concesiones administrativas reconocidas por el propio Estado en numerosísimas e individualizadas Órdenes promulgadas en los años setenta del siglo pasado por el Ministerio de Comercio (a través de la Subsecretaria de la Marina Mercante) a favor, sobre todo, de las Cofradías de Pescadores y Asociaciones Pesqueras, vigentes desde aquellas fechas hasta nuestros días, dictándose después las Leyes 2/1985, de 26 de febrero, de ordenación de la pesca marítima en aguas de la Comunidad Autónoma de Galicia, Ley 15/1985, de 23 de octubre, de ordenación marisquera y cultivos marinos, que regulaban la actividad extractiva pesquera y las actividades marisqueras, la Ley 6/1993, de 11 de mayo, de pesca, y el Decreto 423/1993, de 17 de Diciembre, por el que se refunde la normativa vigente en materia de marisqueo, extracción y algas y cultivos marinos. Y, es más, nunca podría existir ningún conflicto competencial con el sector del marisqueo, a pie o a flote, en tanto en cuanto el articulo 112 d) de la Ley de Costas hace expresa y única referencia al sector de la acuicultura ("cultivos marinos") diferenciándolo del sector del marisqueo. Por todo ello, la aprobación de los Planes de Gestión para la extracción de percebe, como el impugnado, no requiere de ningún informe previo.

En cuanto a la supuesta vulneración del artículo 13 del Decreto 153/2019, de 21 de Noviembre y su alteración por la Orden impugnada, la parte actora prescinde de cualquier crítica individual, concreta y detallada acerca de las debilidades, incompatibilidades o prohibiciones arbitrarias de los 16 planes de gestión de percebe que han sido quedado aprobados con la Orden cuestionada. Se han instaurado zonas ZEP (que no suponen ni tan siquiera el 16 % de las zonas productivas del percebe) para favorecer la recuperación de las poblaciones del percebe y moderar las pérdidas productivas constantes en zonas de especial importancia a causa del raspado masivo y frecuente de mejilla en los bancos naturales en dichas cofradías de pescadores, cada vez más devastador e incisivo sobre un medio marino que no soporta las presiones industriales que a los concesionarios de las bateas les impone el Mercado en cuanto les exige comercializar un mejillón de talla pequeña-media para lo que precisan más cosechas al año, siendo necesario recolectar periódicamente más mejilla que antaño, sea donde fuere. Y es ahí donde se encuentra la función principal del Plan de Gestión Especifico para el Percebe, o mejor dicho, 14 planes de gestión en cuanto que pretende introducir metodologías de extracción de percebe atendiendo a objetivos biológicos, ecológicos y socioeconómicos, particulares y adaptados en cada caso, a tres años, con niveles de referencia e indicadores para su seguimiento, cogestionados entre la administración y las Cofradías de Pescadores, y que a los efectos que aquí interesan - y desde el punto de vista de su proporción- a pesar de una convivencia y coexistencia conflictiva de los dos recursos y de la especial importancia (productiva, social y económica) que el percebe guarda con los socios de las Cofradía de Pescadores, ya sea por la calidad del producto como por la existencia de altas cotas poblacionales, solamente se ha conseguido restringir el acceso a la mejilla en algunas de las zonas sensibles de la costa, de manera excepcional, fijando un marco muy definido y muy concreto, a la vez que limitado en el tiempo.

CUARTO.- Sobre el aprovechamiento exclusivo de percebe en un banco natural susceptible de mejora, en relación con el art. 10.1 del Decreto 153/2019 de 21 de noviembre de 2.019 y la Orden de la Consellería do Mar de 21 de diciembre de 2.020 aprobando el Plan General de Explotación Marisquera, que regula los planes de gestión específicos para el trienio 2021-2023.

El artículo 10.1 del Decreto 153/2019, establece: "Cuando la explotación de un banco natural sea susceptible de mejora significativa, la Consellería competente en materia de marisqueo autorizará el aprovechamiento exclusivo para las entidades de interés colectivo de las zonas de libre marisqueo mediante un plan específico de gestión".

El art. 29 de la Ley 11 /2008 de Pesca de Galicia establece que las zonas de explotación marisquera se clasifican en:

a) Zonas de libre marisqueo: bancos naturales cuya explotación no está sujeta a una autorización o concesión administrativa. La consejería competente determinará periódicamente las zonas de libre marisqueo, con la participación del sector en la determinación de dichas zonas.

b) Zonas de autorización marisquera: bancos naturales o porciones de ellos cuya explotación se otorga en uso privativo normal a título precario para su explotación en régimen de exclusividad.

c) Zonas de concesión marisquera: bancos naturales o porciones de ellos cuya explotación se otorga en uso privativo anormal que implique el derecho a ocupación, uso o disfrute en régimen temporal.

Conforme al art. 30 de la Ley 11/2008 de Pesca de Galicia:

1. El otorgamiento de las autorizaciones y concesiones corresponde a la consejería competente en materia de marisqueo, previo el informe sobre la ocupación del dominio público marítimo o marítimo-terrestre previsto en la legislación de costas.

2. La resolución que disponga el otorgamiento de la autorización o concesión de actividad expresará quien ostente su titularidad, el tipo de establecimiento, las especies autorizadas, la zona, la duración, las causas de extinción del título habilitante y las condiciones técnicas y administrativas en que se autoriza la actividad.

El artículo 32 de la Ley 11/2008, de Pesca de Galicia, dispone que:

1. Cuando la explotación de un banco natural sea susceptible de mejora significativa, la consejería competente en materia de marisqueo podrá otorgar una autorización o concesión para la explotación de zonas de marisqueo, delimitando su superficie.

2. Las autorizaciones se otorgarán al objeto de realizar una explotación controlada de un banco natural mediante la realización de labores de semicultivo.

El art. 2 de la ORDEN de 22 de diciembre de 2021 por la que se aprueban los planes de gestión para recursos específicos y algas en Galicia para el trienio 2022-2024 establece :

Se aprueban los planes de gestión para el trienio 2022-2024 para la explotación sostenible de percebe, presentados por las entidades asociativas del sector, que se relacionan en el cuadro A.

Los planes de gestión de percebe que incluyen zonas de reserva para la extracción de semilla de mejillón y zonas de explotación exclusiva de percebe y las coordenadas geográficas de las mismas, se relacionan en el cuadro B.

Los planes de gestión aprobados con la Orden impugnada no tienen la naturaleza de autorizaciones demaniales a que se refiere el art. 30 de la Ley de Pesca de Galicia. Visto su contenido, tramitación, finalidad, efectos y amparo normativo, debe concluirse que se trata de instrumentos de planificación de la gestión de los recursos marisqueros, en este caso de un recurso específico como es el percebe, y como tales, se encuadran en la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Galicia respecto al marisqueo, conforme al art. 27.15 del Estatuto de Autonomía de Galicia, no estando sujeto el ejercicio de esa potestad de planificación en el marco de esa competencia exclusiva al informe preceptivo y vinculante estatal, aludido por el art. 30 de la Ley 11/2008 de Pesca de Galicia y los arts. 112 d) de la Ley de Costas y 222.1 d) del Real Decreto 876/2014, referido a las autorizaciones demaniales.

La exposición de motivos de la Orden impugnada expone el contexto normativo al amparo del cual se dicta la misma, y ayuda a perfilar su verdadera naturaleza, explicando que:

"Los planes de explotación marisquera tuvieron su desarrollo normativo en el Decreto 423/1993, de 17 de diciembre, por el que se refunde la normativa vigente en materia de marisqueo, extracción de algas y cultivos marinos. Por otro lado, el artículo 158 del Decreto 15/2011, de 28 de enero , por el que se regulan las artes, aparejos, útiles, equipamiento y técnicas permitidas para la extracción profesional de los recursos marinos vivos en aguas de competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia, establece que la explotación de recursos específicos se realizará a través de planes de gestión. En desarrollo de este precepto, se dictó la Orden de 30 de diciembre de 2015 por la que se regula la explotación de los recursos específicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, en la que se ordenan todos los aspectos que afectan a esta actividad, incluyendo las habilitaciones para acceder a la explotación junto con los planes de gestión.

En la actualidad, el Decreto 153/2019, de 21 de noviembre, por el que se regula el régimen de conservación y explotación de los recursos marisqueros y de las algas, establece que la actividad de marisqueo de recursos específicos y de algas, tanto en zonas de autorización marisquera como en zonas de libre marisqueo, se realizará a través de planes de gestión. Los planes de gestión tendrán carácter trianual y serán aprobados mediante orden de la consellería competente en materia de marisqueo.

El decreto establece el régimen necesario para que la explotación de los recursos marisqueros y de las algas en Galicia se realice con las garantías de desarrollar una gestión sostenible de los mismos, y teniendo en cuenta aspectos de carácter ambiental, económico, social y de empleo."

Desde una perspectiva general, se recuerda en la Exposición de Motivos de la Orden impugnada que la Ley 11/2008, de 3 de diciembre, de pesca de Galicia, establece en el artículo 2 que la política pesquera gallega tiene como finalidad la viabilidad duradera del sector pesquero, marisquero y acuícola gallego, garantizando la mejora de las condiciones de vida y trabajo de las personas que se dedican a estas actividades mediante la explotación sostenible, equilibrada y responsable de los recursos basada en un asesoramiento científico sólido y teniendo en cuenta los aspectos medioambientales, económicos y sociales. En el artículo 6 de la ley se establecen los objetivos en relación con la conservación y la gestión de los recursos pesqueros y marisqueros, y con el fin de asegurar los mismos, en el artículo 7 se contemplan las medidas de conservación y gestión que la consellería competente podrá adoptar, entre ellas la adopción de planes de gestión. Además, el artículo 28.4 da ley establece que la política de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de marisqueo tendrá, entre otros, el objetivo de la búsqueda de que las explotaciones marisqueras sean sostenibles y económicamente rentables .

En consecuencia, estamos ante un instrumento de planificación, contemplado en el art. 7 de la Ley 11/2008 de Pesca de Galicia dentro de las medidas de conservación y gestión del marisqueo, que establece :

1. A fin de asegurar los objetivos de política pesquera de Galicia señalados en el artículo 2.º, la Xunta de Galicia, a propuesta de la consejería competente en materia de pesca y previa audiencia del sector afectado, podrá adoptar, entre otras, las siguientes medidas de conservación y gestión de la pesca y el marisqueo:

a) La determinación de las artes, aparejos y utensilios permitidos para el ejercicio de la pesca y del marisqueo. La pesca y el marisqueo solamente se podrán ejercer con artes, aparejos y utensilios expresamente autorizados.

b) La regulación de los derechos y deberes que puedan afectar a la gestión de los recursos marinos vivos.

2. Asimismo, y con la misma finalidad, corresponde a la consejería competente en materia de pesca, previa audiencia del sector afectado, la adopción de las medidas siguientes:

a) Planes de gestión que regularán las medidas técnicas, los horarios y el régimen de calamento de las artes de pesca y del marisqueo. Estos planes, que podrán ser elaborados a propuesta de las entidades asociativas del sector, podrán incluir también limitaciones de capturas, capacidad y esfuerzo pesquero. (...)

En este sentido, en la Exposición de Motivos de la Orden se aclara el contenido de los planes de gestión aprobados y su finalidad:

"Los planes de gestión de recursos específicos contienen medidas para la conservación y explotación de los recursos durante un período de tres años para una explotación sostenible en una zona determinada, e incluirán objetivos biológicos, ecológicos, económicos y sociales, niveles de referencia, indicadores de seguimiento y estrategias de actuación. Los planes atienden a objetivos biológicos relacionados con el uso sostenible y a largo plazo de los recursos marisqueros. Dentro de los objetivos ecológicos destaca la participación de las personas mariscadoras en actividades relacionadas con la protección de la biodiversidad y ecosistemas marinos, en particular mediante la recogida de residuos. Finalmente, los objetivos socioeconómicos están mayoritariamente relacionados con la mejora de los ingresos y el mantenimiento o creación de empleo.

Los planes de gestión contienen las medidas reguladoras de la actividad marisquera, si bien el ejercicio de la actividad está condicionado a la posesión de un permiso de explotación para el marisqueo a pie o de la modalidad de marisqueo en el permiso de explotación de la embarcación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 11/2008, de 3 de diciembre ."

Completando el marco normativo a cuyo amparo se aprueban los planes de gestión de recursos específicos como el percebe, es necesario tener en cuenta el desarrollo reglamentario contenido en el Decreto 153/2019, de 21 de noviembre, por el que se regula el régimen de conservación y explotación de los recursos marisqueros y de las algas , que define los planes de gestión del marisqueo en su art. 3.5 de esta forma:

"Plan de gestión de marisqueo: instrumento que establece un marco plurianual de medidas reguladoras de la actividad marisquera que tiene por objeto desarrollar una explotación sostenible de los recursos, y que tendrá en cuenta aspectos de carácter medioambiental, social y económico. Los planes regularán medidas técnicas, horarios, régimen de uso de las artes de marisqueo y, en su caso, limitaciones de capturas, capacidad y esfuerzo pesquero."

El art. 4 del Decreto 153/2019 establece dos regímenes para la actividad de marisqueo, según se trate de recursos generales o de recursos específicos, disponiendo que:

1. La actividad de marisqueo de recursos generales se realizará al amparo de planes de gestión o en zonas de libre marisqueo en el marco del Plan general de explotación marisquera establecido en el artículo 8.

2. La actividad de marisqueo de recursos específicos y de algas, tanto en zonas de autorización marisquera como en zonas de libre marisqueo, se realizará al amparo de planes de gestión.

3. Los planes de gestión podrán incluir las siguientes actividades de marisqueo: labores extractivas y de su control, actividades de semicultivo necesarias para la mejora de la producción o de recuperación de zonas, actividades de cuidado, control, seguimiento, protección y vigilancia de los bancos marisqueros, y actividades de turismo marinero realizadas por las personas mariscadoras en apoyo del uso sostenible de los recursos.

Tanto el Plan General de Explotación Marisquera como los planes de gestión de recursos específicos son instrumentos de planificación, reguladores de las condiciones en que puede desarrollarse el marisqueo, no teniendo la naturaleza de actos administrativos que otorguen autorizaciones a personas específicas para el desarrollo de la actividad. El art. 5 del Decreto establece en ese sentido una previsión específica y distinta relativa a las "Condiciones para el ejercicio de la actividad", disponiendo que:

1. La extracción de recursos marisqueros en zonas sujetas a plan de gestión o en zonas de libre marisqueo solo podrá ser ejercida por las personas y embarcaciones que estén en posesión de la preceptiva habilitación.

El ejercicio de la actividad marisquera está condicionado a la posesión de un permiso de explotación para el marisqueo a pie o a un permiso de explotación en la embarcación, de acuerdo con el art. 39 de la Ley 11/2008, de 3 de diciembre. Sin embargo, este no es el contenido de la Orden impugnada, situada en el ámbito de la planificación de los recursos específicos.

El objeto de los instrumentos de planificación es establecer el conjunto de normas y orientaciones destinadas a regular y programar la conservación y explotación sostenible de los recursos marisqueros generales durante un período de tres (3) años (en el caso del PGEM, conforme al art. 8 del Decreto 153/2019) y establecer el marco en que se podrá desarrollar la explotación de los recursos específicos, como el percebe, estableciendo medidas de conservación y explotación de tales recursos específicos durante un período de tres años para una explotación sostenible de los mismos en una zona determinada, e incluirán objetivos generales y objetivos operacionales con niveles de referencia e indicadores para el seguimiento ( arts. 12, 13 y 16 del Decreto 153/2019).

Por tanto, el hecho de que incluyan en el planes de gestión del percebe zonas de aprovechamiento exclusivo de este recurso específico(con la finalidad de protección del recurso específico objeto de la regulación del plan, con exclusión de la posibilidad de aprovechamiento de otras especies, por la afección a la conservación del percebe que se puede producir con la extracción de las mismas), junto con otras zonas (en un porcentaje muy mayoritario) en la que se prevé la posibilidad de compatibilizar la explotación tanto del percebe como de la semilla de mejillón, permitiendo la extracción de ambos recursos, no responde más que a la propia naturaleza ordenadora y regulativa del instrumento de planificación de la explotación del recurso, siendo un contenido inherente al propio plan de gestión, ajeno a la necesidad de un informe estatal previo y vinculante relativo a las concesiones y autorizaciones en dominio público marítimo terrestre ( art. 112 d) de la Ley de Costas).

En este sentido, resulta oportuno recordar las consideraciones expuestas en la sentencia de 11/03/2022, dictada por esta Sala y Sección en el P.O. 4053/2021, en relación a la impugnación por la Administración General del Estado del Plan General de Explotación Marisquera (PGEM), basada en que la Orden aprobatoria del Plan General de Explotación Marisquera tuvo que someterse a informe preceptivo y vinculante de la Administración del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 112.d) de la Ley de Costas (Ley 22/1988 de 28 de julio) y en el artículo 222 del RD 876/2014 de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas. Se argumentaba por la Administración General del Estado que " la Orden por la que se aprueba el Plan general de Explotación marisquera para el Trienio 2021-2023 supone: A) En las zonas de libre marisqueo, una autorización directa para el ejercicio de la actividad en favor de las personas habilitadas (artículo 4.1). B) En las zonas de libre marisqueo sujetas a planes específicos de explotación (artículo 3) o en las zonas de autorización (artículo 2) una absoluta concreción de las zonas, los periodos de actividad, las especies objeto de captura y de la forma de ejercicio del marisqueo (cuadros A y B)" y que "que el plan General Marisquero, en las zonas de libre marisqueo, al autorizar directamente el ejercicio de la actividad a las personas habilitadas está, igualmente, autorizando un aprovechamiento especial del dominio público. Y en las zonas sujetas a autorización o planes específicos de explotación, está concretando de forma exhaustiva no solo el ejercicio de la actividad, sino también el modo en que se va utilizar y aprovechar el dominio público."

Esta impugnación fue desestimada por sentencia ya firme, con argumentos que no se pueden desconocer en el marco del presente procedimiento, referido a otro instrumento de planificación de recursos marisqueros, por lo que resulta oportuna la cita parcial de esa argumentación:

"En cuanto al Plan General de Explotación Marisquera (PGEM), debe indicarse que, tal y como se desprende de la propia exposición de motivos de la Orden impugnada, este instrumento de planificación responde al desarrollo de los objetivos de la Ley 11/2008, de 3 de diciembre, de pesca de Galicia, modificada por la Ley 6/2009, de 11 de diciembre, que establece que la política de la Administración autonómica tendrá, en relación con la conservación y la gestión de los recursos pesqueros y marisqueros, entre otros objetivos, el establecimiento y la regulación de medidas dirigidas a la conservación, a la gestión y a la explotación responsable, racional y sostenible de los recursos marinos vivos. Entre las medidas de conservación y gestión que recoge dicha ley figura la adopción, después de la audiencia del sector afectado, de planes de gestión definidos como medidas reguladoras de la actividad pesquera y marisquera.

Un canon de interpretación teleológica proyectado sobre el art. 112 d) LC como el invocado en la demanda no permite sostener que se pueda ir más allá de la literalidad de la norma que establece los supuestos de informe preceptivo y vinculante de la Administración de costas estatal (Dirección General de la Costa y del Mar), extendiéndolo a casos distintos, no contemplados en la normativa legal, ya que la finalidad de esa norma no es privar a las Comunidades Autónomas del núcleo esencial de su potestad decisoria en materia de competencias exclusivas, condicionándolo en aspectos atinentes, en este caso, a la planificación de los recursos marisqueros, sobre la que ostenta competencia exclusiva (aspectos no mencionados en el art. 112 d) LC ). Cuando el legislador quiere someter un instrumento de planificación a informe preceptivo lo hace claramente, y así en el mismo art. 112 de la Ley de Costas (en adelante, LC) se someten a informe preceptivo los planes y normas de ordenación territorial y urbanística -en cuanto al cumplimiento de las disposiciones de la LC-, o los planes de vertidos industriales y contaminantes al mar desde tierra -a efectos del cumplimiento de la legislación estatal y de la ocupación del dominio público marítimo-terrestre. Nada dice de los instrumentos de planificación de actividades por el mero hecho de realizarse el dominio público marítimo-terrestre, como el marisqueo.

Si un instrumento de planificación de recursos marisqueros se hubiera de someter a informe preceptivo y vinculante de la Administración estatal se estaría desnaturalizando la atribución competencial autonómica en esta materia, en cuanto se condicionaría el núcleo decisorio que representa la esencia de la competencia exclusiva, mediante la injerencia de la voluntad de una Administración que no es competente sobre el régimen de explotación de esos recursos. La titularidad estatal del espacio físico en que se realiza esa actividad marisquera no puede esgrimirse para usurpar el núcleo irreductible de la competencia autonómica en materia de marisqueo, sin perjuicio de los mecanismos de coordinación legalmente establecidos para el ejercicio de las competencias, debiendo realizarse esa coordinación en el marco de esos mecanismos, en los términos que están establecidos, y no al margen de los mismos, con interpretaciones que extiendan la técnica del informe estatal preceptivo vinculante y a supuestos distintos de los legalmente establecidos.

La doctrina del Tribunal Constitucional es clara al respecto:

1º. La STC 149/1991 recuerda: "Es sabido que, según una doctrina que muy reiteradamente hemos sostenido [ SSTC 77/1984 , fundamento jurídico 3.º, 227/1988 , fundamento jurídico 14 , y 103/1989 , fundamento jurídico 6.º.a)] la titularidad del dominio público no es, en sí misma, un criterio de delimitación competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese aspecto corresponden a otros entes públicos que no ostentan esa titularidad."

2º. No cabe extender la afectación de las competencias exclusivas autonómicas mediante el condicionado de su ejercicio a un informe preceptivo y vinculante, ex art. 112 de la LC , fuera de los supuestos en él contemplados; y en todo caso ese informe preceptivo será vinculante en cuanto proponga objeciones basadas en el ejercicio de facultades propias, bien derivadas de la titularidad demanial, como son las orientadas por la necesidad de asegurar la protección de la integridad del dominio público, o bien derivadas de otras competencias sectoriales de la Administración del Estado. No resulta posible sostener jurídicamente la exigencia de un informe estatal preceptivo y vinculante para un instrumento de planificación de los recursos marisqueros, cuando la Administración General del Estado no tiene competencias en ese nivel de planificación. Lo que será merecedor de ese informe preceptivo y vinculante serán aquellos aspectos que están establecidos como competencia estatal, esto es, las autorizaciones y concesiones, sin que quepan extensiones por vía analógica, o de conexión indirecta, como se deduce de la demanda, que desnaturalizan la esencia de la competencia exclusiva.

(...)

De lo que se ha expuesto, se deduce que los términos del debate pasan por esclarecer cuál es el contenido y alcance del PGEM y determinar qué aspectos del mismo, si es que hay alguno, son susceptibles de incardinarse en los supuestos del art. 112 d) de la LC invocado en el requerimiento y en la demanda, ya que la mera titularidad demanial estatal del espacio físico en que se realiza la actividad planificada y regulada por el PGEM no es título competencial propio que pueda esgrimir la Administración General del Estado para someter a informe preceptivo y vinculante el acto aprobatorio del PGEM.

No basta con esgrimir que lo que el art. 112 LC pretende, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada en la demanda, es que las competencias del Estado y las demás administraciones se ejerciten de forma coordinada sobre el Dominio Público Marítimo terrestre, dicho en términos tan generales; esto es, no basta con apelar de forma genérica a una suerte de espíritu o finalidad implícita y subyacente en la norma, ya que la coordinación mediante informe preceptivo y vinculante se ha de realizar en relación con aquellas concretas actuaciones autonómicas en que así venga establecido legalmente; y por ello, tiene que acreditarse cuál es el concreto apartado/s en que el instrumento de planificación impugnado entraña decisiones que el referido precepto de la Ley de Costas invocado tipifica como determinantes de su condicionamiento a un previo informe preceptivo y vinculante de la Administración estatal, sin que la alusión a hipótesis de conflictos entre la actividad del marisqueo con otras actividades o usos competencia del Estado justifique la exigibilidad a priori del sometimiento a informe previo, preceptivo y vinculante estatal, de un instrumento de planificación de una actividad marisquera, actividad respecto a la que el Estado carece de títulos competenciales propios.

La mera alusión a la titularidad demanial del espacio en que se desarrolla la actividad marisquera y la invocación de hipótesis de conflicto de diferentes usos y actividades en el espacio del dominio público marítimo-terrestre no permite extender la exigencia procedimental de informe, preceptivo y vinculante, previo a la aprobación del PGEM -derivada de un concreto artículo de la LC-, que es el único fundamento del requerimiento de derogación previo al recurso contencioso y de la propia demanda- más allá de los casos en que la norma, en este caso la Ley de Costas, lo establece.

(...)

No hay duda de que el otorgamiento de concesiones y autorizaciones sobre el dominio público marítimo-terrestre necesarios para el ejercicio del marisqueo se somete a informe preceptivo y vinculante de la Administración estatal de Costas, pero de lo que tampoco hay duda es de que la Orden aprobatoria del PGEM no comporta el otorgamiento de ninguna autorización y de ninguna concesión, las cuales se sujetan a otro procedimiento, regulado en los arts. 29 y 30 de la Ley 11/2008 de Pesca de Galicia , que tras diferenciar las zonas de libre marisqueo, las zonas de autorización marisquera y las zonas de concesión marisquera, regulan el otorgamiento de las autorizaciones y concesiones por la consejería competente en materia de marisqueo, "previo el informe sobre la ocupación del dominio público marítimo o marítimo-terrestre previsto en la legislación de costas."

El PGEM impugnado no recoge ninguna de las autorizaciones y concesiones de dominio público, sino que se limita al nivel de planificación, aprobando los Planes de gestión para autorizaciones marisqueras, los Planes específicos de gestión para zonas de libre marisqueo y las Normas de explotación para zonas de libre marisqueo, sin que implique el otorgamiento, por sí mismo, de ningún título habilitante ni para la ocupación del dominio público ni para su aprovechamiento especial. No es el instrumento que otorga autorizaciones y concesiones de explotación, siendo su función eminentemente regulativa y planificadora de las condiciones de ejercicio de la actividad, en diferentes aspectos (como la programación temporal, espacial, medios a utilizar o cuotas de capturas).

La toma en consideración de los artículos 29 y 30 de la Ley 11/2008 de Pesca de Galicia permite comprobar que no es el PGEM el instrumento donde la Consellería otorga autorizaciones y concesiones de explotación, y que son otros actos de la Consellería, que culminan los procedimientos allí descritos, los que terminan con una resolución sobre la autorización o concesión solicitada, y esos procedimientos de otorgamiento de autorización y concesión sobre el dominio público estatal sí está previsto que se tramiten y resuelvan "previo informe sobre la ocupación del dominio público marítimo o marítimo-terrestre previsto en la legislación de costas".

(...)

Además, tampoco es cierto que el PGEM sea un instrumento que pueda asimilarse a un título habilitante, por sí mismo, de la ocupación o del aprovechamiento especial del dominio público estatal, ya que por sí mismo ese instrumento no habilita el ejercicio de la actividad marisquera: en las zonas en que se requiera, será precisa la autorización o concesión que se tramitará y resolverá previo informe estatal; y en las zonas de libre marisqueo, lo que hace la Orden es planificar y programar las condiciones en que se podrá desarrollar la actividad, y en ese sentido han de interpretarse los arts. 4 y 5 de la Orden impugnada, que no es cierto que por sí solos autoricen la extracción de moluscos y crustáceos.

Es cierto que el art. 4 dice literalmente "se autoriza la extracción de moluscos en las zonas de libre marisqueo", pero una lectura completa del artículo revela que su finalidad no es la de otorgar ninguna autorización, entendida como título habilitante que legitime por sí mismo la ocupación o aprovechamiento especial del dominio público, sino que lo que hace es fijar los períodos en que queda autorizado el ejercicio de la actividad (la dicción completa de su primer párrafo dice "Como norma general, se autoriza la extracción de moluscos en las zonas de libre marisqueo, no sujetas a plan específico, en los siguientes períodos:...). Y además la rúbrica del artículo (que lleva por título "Normas de explotación para las zonas de libre marisqueo para el trienio 2021-2023") deja claro que la finalidad y contenido dispositivo de esta parte del Plan no es propiamente la de otorgar un título habilitante para la ocupación o aprovechamiento especial del dominio público, sino que por el contrario se trata de una disposición con contenido regulativo de las condiciones de ejercicio de la actividad, en cuanto a la programación temporal, medios a utilizar y cuotas de capturas."

Aclarada la naturaleza del instrumento impugnado, que es la orden aprobatoria de planes de gestión de recursos específicos, y que no se trata propiamente de ningún acto de autorización o concesión precisado del informe estatal previsto en la Ley de Costas, sino de un instrumento de planificación que establece el marco regulador que se podrá desarrollar la actividad extractiva, sin que supla la necesidad de actos concretos de gestión imprescindibles para entender habilitada esa actividad, para colectivos, personas y fechas concretas, hay que responder a la alegación contenida en la demanda sobre el art. 10 del Decreto 153/2019, en relación a los planes específicos de gestión para zonas de libre marisqueo. Se debe poner de relieve que dicho precepto se ubica dentro de la regulación contenida en el Capítulo II (de la conservación y explotación de los recursos marisqueros y de las algas), Sección 2ª (relativa al Plan General de Explotación Marisquera (PGEM), regulador de la actividad de marisqueo de los recursos generales). Ello evidencia que dicho precepto no es relevante para el caso: el PGEM, referido a los recursos generales, fue impugnado en el PO 4053/2021, y en este caso la Orden impugnada se refiere a los planes de gestión de recursos específicos -entre los que se encuentra el percebe-, y la regulación de los planes de gestión de recursos específicos y algas se encuentra no en la Sección 2ª, sino en la Sección 3ª, 4ª y 5ª (arts. 12 y siguientes). En todo caso, el artículo invocado, referido a los recursos generales, no entraña ninguna prohibición para el establecimiento, en planes de gestión de recursos específicos -como es el percebe-, de la delimitación de zonas en que el aprovechamiento que se podrá autorizar se limita a un solo recurso marisquero de los varios que pueden convivir en un mismo espacio físico. Ninguna norma establece la obligación de que el instrumento de planificación de recursos específicos haya de contemplar el derecho a explotar en pie de igualdad todos los recursos marisqueros existentes en un determinado espacio físico, correspondiendo al plan de gestión del percebe establecer las medidas necesarias para la protección de este recurso, que pueden implicar la necesidad de evitar actividad extractiva de otras especies con ocasión de la cual se dañe al recurso específico regulado o a su hábitat.

QUINTO.- Sobre el aprovechamiento exclusivo del percebe en relación con el art. 13 del Decreto 153/2019 , por el que se regula el régimen de conservación y explotación de los recursos marisqueros y de las algas.

El art. 13 del Decreto 153/2019 establece:

1. La explotación de percebe se realizará en el marco de los planes de gestión propuestos por las entidades de interés colectivo dentro de su ámbito territorial. No obstante, si los proponentes fuesen titulares de una autorización de explotación de este recurso, la propuesta del plan de gestión incluirá la zona de autorización, pudiendo superar su ámbito territorial.

También podrá presentarse una propuesta de plan de gestión cuya zona de producción comprenda parte del ámbito territorial de otra entidad, previa autorización de ésta.

2. Los planes de gestión de percebe podrán reservar zonas para la extracción de semilla de mejillón.

El hecho de que se prevea normativamente la posibilidad de que el plan de gestión del percebe reserve zonas para la extracción de semilla de mejillón no significa que se establezca la obligación de que toda zona de autorización de explotación de percebe deba convertirse automáticamente y de forma necesaria en zona de explotación compartida de la semilla de mejillón.

Cuando el artículo dice que la propuesta de plan de gestión incluirá la zona de autorización, hay que entender que se refiere a la zona en que se autoriza extraer el recurso específico objeto de regulación por el plan de gestión, esto es, el percebe, sin que ello prejuzgue si esa explotación será solo de ese recurso o eventualmente, compartida con otro existente en la misma zona.

Debe concluirse a la vista del precepto que en el mismo se contempla la posibilidad de zonas de autorización de explotación del percebe, como contenido propio del plan de gestión de este recurso, y que además, existe la posibilidad de que se reserven zonas para extracción de semilla de mejillón, sin que se establezca normativamente la obligación de que toda zona de extracción de percebe se haya de contemplar como zona de extracción de semilla de mejillón, en el caso de coexistir ambos recursos en el mismo espacio natural.

Lo que hace el apartado segundo del art. 13 del Decreto 153/2019 es habilitar la posibilidad de que en el propio plan del percebe se delimiten las zonas donde también se podrá extraer semilla de mejillón. Se trata de una habilitación normativa expresa que da entrada a una regulación de un contenido posible del plan del percebe en relación a la posibilidad de extraer un recurso ajeno al recurso específico objeto de regulación por el plan, pero ello no se traduce en ninguna obligación para los planes de gestión del percebe, que no necesariamente deben contemplar tales zonas reservadas para la extracción de un recurso distinto al que es objeto de regulación, ni tampoco se impone que toda zona de extracción de percebe deba considerarse como zona de explotación compartida de la semilla de mejillón que pueda convivir en el mismo espacio.

En el sentido expuesto, en la sentencia de esta Sala de fecha 20.09.2021, dictada en el Procedimiento Ordinario 4035/2020 , y que ya ha adquirido firmeza, se analizó el contenido de art. 13 del Decreto 153/2019, impugnado por diversas entidades del sector mejillonero, entre ellas la aquí demandante, exponiendo la sentencia que:

" No se dedica el decreto a regular la extracción de semilla de mejillón en bancos naturales, como interpreta la parte actora, teniendo esa actividad su propio marco normativo. Lo que hace es establecer una cautela dirigida a proteger los recursos marisqueros, en particular, el percebe, haciendo frente a la realidad física de la coexistencia de dos recursos en el mismo espacio físico en determinadas zonas del litoral, limitándose a señalar un contenido posible de los planes de gestión del percebe, que sería la reserva de zonas para la extracción de la semilla de mejillón. (...)

...su finalidad es establecer un régimen de conservación y explotación es garantizar una gestión sostenible de los recursos marisqueros teniendo en cuenta aspectos medioambientales, económicos, sociales y de empleo. (...)

No es cierto, por tanto, que el decreto impugnado tuviera como objeto de regulación la actividad de cultivo del mejillón en batea, ni en el mismo se disciplinan los derechos y obligaciones de los bateeiros. En el único aspecto controvertido se limita a desarrollar uno de los posibles contenidos de los planes de gestión, como instrumento propio de la concreción de las medidas reguladoras de la explotación de los recursos marisqueros, sin que se aborde la regulación de la actividad de los productores de mejillón ni la extracción de semilla de mejillón.

Por lo demás, la interpretación realizada por la demandante sobre el contenido regulatorio del único apartado del decreto sobre el que centra la impugnación no es más que una simplificación de sus términos, que desfigura su verdadero tenor normativo. No es cierto que modifique el régimen de extracción se la semilla de mejillón, alterando un supuesto monopolio anterior de los bateeiros sobre su extracción, para atribuírselo en exclusiva a los percebeiros.

En la situación normativa preexistente, invocada por la parte actora, más que la atribución de un supuesto derecho de exclusiva, ex lege, a los bateeiros, en cuanto a la extracción de la semilla de mejillón en bancos naturales, lo que se establecía en el Reglamento de cultivos marinos en aguas de Galicia aprobado por Decreto 406/1996, según los preceptos transcritos por la demandante, es la previsión de un derecho de los concesionarios de bateas dedicados al cultivo de mejillón, que deseasen abastecerse de semilla de banco natural, a solicitarlo a las delegaciones territoriales de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura, la atribución a esta de la competencia resolutoria, y la previsión de la posibilidad de suscribir acuerdos con las cofradías de pescadores o agrupaciones de mariscadores para proceder por parte de estas a la extracción de semilla de mejillón de rocas del litoral.

La Orden de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura de 26 de octubre de 2000, que desarrolla el régimen de extracción de semilla de mejillón en bancos naturales, reitera en su art. 7 la necesidad de que los concesionarios de bateas que deseen abastecer sus viveros con semilla de banco natural lo soliciten a la Consellería, y la posibilidad de que suscriban acuerdos con las cofradías de pescadores o agrupaciones de mariscadores para que estas les suministren la semilla de mejillón.

El decreto impugnado no deroga estos cuerpos normativos, que constituyen el régimen que disciplina la extracción de la semilla de mejillón de bancos naturales. Y no lo hace porque su objeto no es la actividad de los concesionarios de bateas. Lo que hace es regular la actividad del marisqueo, y dentro de esta, en la explotación del percebe, prevé un contenido posible de los planes de gestión de recursos marisqueros. Esos planes tienen que ser aprobados por la Consellería de Pesca, y es esta Consellería la que tenía y tiene que resolver sobre las solicitudes de los concesionarios de bateas en relación con la extracción de semilla de mejillón de bancos naturales. Dentro del marco de esa competencia resolutoria de la Consellería de Pesca se inscribe la previsión impugnada por la actora, que ni supone regulación de la actividad del sector mejillonero, ni afectación directa a sus intereses, por cuanto responde al contexto regulatorio de las medidas de protección del percebe, dentro de otras medidas, como por ejemplo, las prohibiciones de extracción del recurso durante meses, dirigidas a garantizar la calidad del producto. Pero no es el decreto impugnado el que decide sustraer a los bateeiros la extracción de la mejilla para atribuírsela a los percebeiros. La Consellería de Pesca sigue teniendo la competencia resolutoria sobre las solicitudes de los concesionarios de bateas, no se deroga el régimen normativo preexistente sobre la extracción de la semilla de mejillón, y simplemente, a la hora de resolver sobre esas solicitudes -que es a lo que tenían derecho los concesionarios de bateas- habrá que tener en cuenta las medidas de protección de los recursos marisqueros, en particular del percebe, que se puedan establecer en los planes de gestión.

Así lo señala el Letrado de la Xunta de Galicia, cuando advierte que lo que se pretende al establecer la reserva de zonas en los planes de gestión es dar una cierta estabilidad a las medidas que se vienen adoptando en las resoluciones administrativas de habilitación de los períodos de extracción de la semilla de mejillón, en las que se permita la extracción de esta en todo el ámbito territorial del art. 3 de la Orden de 26/10/00, por la que se regula la extracción de semilla de mejillón en bancos naturales (que se refiere al litoral de las provincias de A Coruña y Pontevedra), si bien excluyendo determinadas zonas para garantizar la viabilidad de la actividad de la extracción del percebe.

Por tanto, no es cierto que el decreto sustraiga derechos de explotación exclusiva que tuvieran atribuidos ex lege los concesionarios de batea, ni tampoco es cierto que el decreto se los atribuya directamente a los percebeiros, sino que se limita a introducir una previsión sobre el posible contenido de los planes de gestión de recursos marisqueros, para aquellos casos de coexistencia de ambos recursos en los mismos bancos naturales, correspondiendo en todo caso la decisión al respecto al plan de gestión que tiene que aprobar la Consellería, que igualmente tiene que resolver sobre las solicitudes de los bateeiros, conforme a un régimen normativo de extracción de semilla de mejillón que no se deroga.

Resulta difícil de entender que una norma que, al prever el contenido posible de los planes de gestión del percebe, fue impugnada en su momento por la actora, por entender en aquel momento que "decide sustraer a los bateeiros la extracción de la mejilla para atribuírsela a los percebeiros", se pretenda ahora esgrimir como fundamento de su pretensión de que esas zonas de reserva de extracción de mejilla que pueden prever los planes de gestión del percebe se hayan de extender al 100% de los tramos de costa objeto de regulación por estos planes. Ni los concesionarios de bateas o profesionales del sector mejillonero tenían antes del Decreto 153/2019 un supuesto derecho a la explotación en exclusiva de la semilla de mejillón en bancos naturales, ni por tanto el Decreto 153/2019 tenía como finalidad sustraerles ese derecho, ni ahora cabe que, alterando radicalmente la interpretación del precepto, se pretenda sostener que esa norma obligue necesariamente a los planes de gestión del percebe a extender las zonas de reserva de extracción de semilla de mejillón al 100% de los tramos de costa en que pueda coexistir ese recurso con el percebe objeto de los planes de gestión.

Y si no hay esa obligación normativa, y desde la perspectiva jurídica es posible que los planes de gestión del percebe delimiten algunas zonas de reserva para extracción de semilla, teniendo en cuenta que lo que hacen los planes de gestión del percebe aprobados e impugnados es incorporar zonas de reserva para la extracción de semilla de mejillón (previsión amparada por el art. 13) y otras zonas en las que no se contempla esa reserva, previéndose una explotación solo del recurso objeto de regulación (que es el contenido propio del plan, delimitar las zonas en que se autoriza explotar ese recurso específico que es el percebe),la conclusión que se alcanza es que el contenido de los planes, al delimitar ambos tipos de zonas, se ajusta perfectamente a la previsión del art. 13 del Decreto.

Podrá discutirse la proporcionalidad en la delimitación de zonas de aprovechamiento exclusivo del percebe frente a las zonas en que, haciendo uso de la posibilidad -que no obligación- del apartado segundo del art. 13 se establece la reserva de zonas para la extracción de semilla de mejillón, en función del análisis de si la protección del percebe hace necesaria las concretas zonas de explotación en exclusiva delimitadas, lo cual se puede analizar caso a caso, tramo a tramo de costa, en cada uno de los planes, pero a priori, y como consideración jurídica, no puede negarse la posibilidad de que el plan del percebe delimite de zonas de aprovechamiento exclusivo de este recurso, excluyendo la posibilidad de un aprovechamiento simultáneo de la semilla de mejillón, como medida de protección y conservación del percebe.

A este respecto, y como argumento que evidencia la inconsistencia del planteamiento de la recurrente, cabe recordar lo que se decía en aquella sentencia de 20.09.2021, dictada en el Procedimiento Ordinario 4035/2020 , a la hora de interpretar el sentido del art.13, que ni atribuía derechos exclusivos de explotación a los percebeiros sobre la semilla de mejillón (como sostenía la parte actora en el anterior procedimiento) ni tampoco puede ahora decirse que imponga una obligación de explotación compartida para ambos recursos en todos los planes de gestión para todos los tramos de costa (como parece deducirse del planteamiento de la demanda, al cuestionar la posibilidad de delimitación de zonas de aprovechamiento en exclusiva del percebe):

" Si existe un plan de gestión, aprobado por la Consellería, tras la emisión de los correspondientes informes técnicos, en el que se establezca una determinada reserva, será ese plan de gestión el que deba ser tenido en cuenta, para esa concreta área territorial, por la misma Consellería a la hora de resolver las solicitudes de los bateeiros; pero lo que no se puede sostener es que sea el decreto el que regula actividad de estos últimos o que les sustrae de forma general ningún derecho preexistente de exclusividad, ya que queda sometida, antes y después del decreto, en cada caso concreto, a la competencia resolutoria de la Consellería de Pesca la articulación de las medidas de protección de los recursos y la atribución de los correspondientes derechos, limitándose el decreto impugnado a precisar un contenido posible los planes de gestión dentro de ese contexto regulatorio y resolutorio que asume la Consellería de Pesca. (...)

Ninguna norma de rango legal atribuye derecho alguno a los recurrentes del cual se vean privados por el decreto impugnado. Una norma reglamentaria como la dictada tiene un objeto y finalidad determinado (en cuanto al sector marisquero) y en relación con las medidas necesarias para la protección de esos recursos, puede incorporar una previsión como la impugnada, en relación al contenido eventual de los planes de gestión, justificándose la posible y eventual fricción con otros recursos ajenos a la regulación del decreto por su coexistencia en los mismos bancos naturales, y solo para las concretas zonas en que dicha coexistencia se produzca.

Con ello no se vulnera la seguridad jurídica. Antes, al contrario, los productores de mejillón sabrán si podrán acceder a la mejilla en determinados bancos naturales, ya que ello se analizará en los correspondientes planes de gestión, que es el marco donde se debe analizar, de forma casuística, para adoptar las medidas en cada caso procedentes para hacer compatible la protección y explotación de los dos recursos en las zonas donde ambos convivan. Como señala el Letrado de la Xunta de Galicia, se trata de dotar de un marco de estabilidad a las decisiones que ya antes del decreto le correspondía tomar a la Consellería en orden a la concesión del derecho a extraer la mejilla de los bancos naturales, y no se puede decir que la alusión a ese contenido posible del plan de gestión del percebe resulta extraña o ajena al contenido de un decreto que regula precisamente la actividad marisquera y los planes de gestión, encuadrándose esa previsión plenamente dentro de su contenido propio, en relación con el objeto y finalidad del decreto, relacionados con la conservación y explotación de los recursos marisqueros y de las algas en el ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia, en orden a garantizar una gestión sostenible de los recursos marisqueros teniendo en cuenta aspectos medioambientales, económicos, sociales y de empleo."

La sentencia indicada dejó claro que al preverse zonas de reserva para la extracción de mejilla en los planes de gestión del percebe se regulaba el contenido posible -no necesario ni obligatorio- de tales planes, lo que es compatible con la delimitación de zonas en que no se haga uso de esa previsión y se excluya esa posibilidad de extracción, para garantizar la viabilidad de la actividad de extracción de percebe, indicándose que con esa regulación los productores de mejillón "sabrán si podrán acceder a la mejilla en determinados bancos naturales" (por tanto, no todos), en función de lo que se analiza y disponga en cada plan de gestión.

Por otra parte, la sentencia indicada también aclara que el art. 13 del Decreto no es propiamente una norma que restrinja derechos o los atribuya a profesionales de un sector en detrimento de otro, razón por la cual no puede ser contraria al principio de proporcionalidad, principio que sí ha de analizarse de forma casuística en cuanto al contenido de cada plan de gestión, que será el instrumento que concrete los derechos en conflicto de cada sector productivo en las zonas de fricción de los mismos, razonando, en relación al mencionado precepto:

"No hay tampoco vulneración del principio de proporcionalidad, porque como se ha expresado, el decreto no restringe derechos de los bateeiros, ni les sustrae derechos preexistentes para atribuírselos con carácter general y automático a los percebeiros. Esa pretensión fue rechazada durante la tramitación. Será el plan de gestión que se apruebe por la Consellería en cada zona -con las medidas incluidas en el mismo en orden a la protección y explotación del percebe- el que en su caso pueda condicionar el sentido de las decisiones de la Consellería do Mar, anteriormente la Consellería de Pesca, respecto a las solicitudes de los titulares de concesiones de bateas, Consellería a la que correspondía resolver sobre las mismas -con el régimen anterior- y a la que ahora sigue correspondiendo resolver tras el decreto -porque en nada se modifica ni deroga el régimen normativo anterior que tenía y tiene como destinatarios a los bateeiros-.

Será el plan de gestión el que en cada caso tenga que valorar la proporcionalidad de las medidas que en el mismo se establezcan en orden a la regulación de la conservación y explotación de los recursos marisqueros, y será en la decisión de la Consellería do Mar al aprobar cada plan donde habrá que valorar la proporcionalidad de las medidas que en el mismo se establezcan.

Si se hubiera establecido por el decreto una prohibición general, podría argumentarse por la demandante la cuestión de la proporcionalidad; pero el decreto no lo hace, sino que remite la decisión al marco procedimental adecuado para valorar el tipo de medidas necesarias para la protección del recurso marisquero (percebe), en aquellas zonas en las que coexista con la semilla de mejillón y en la que la explotación del recurso marisquero quede sujeta a la aprobación por la Consellería del correspondiente plan de gestión. (...)

Lo que el plan de gestión del percebe podrá establecer se proyectará a un determinado ámbito geográfico, y será en ese ámbito, y dentro del contexto de la elaboración y aprobación de ese plan de gestión, donde habrá que valorar la proporcionalidad de las medidas de protección del recurso que en el mismo se incorporen, tanto la que puede afectar a la extracción de la semilla de mejillón como el resto de medidas protectoras que afectan a la explotación del propio recurso marisquero.

En definitiva, delimitar las zonas en que se puede extraer un recurso o ambos forma parte del contenido regulatorio propio de un plan de gestión, razón por la cual no cabe apreciar que se vulnere con la Orden impugnada el art. 13 del Decreto ni que se altere su contenido.

SEXTO.- Sobre las condiciones para la inclusión de zonas de reserva para la extracción de semilla de mejillón en los planes de gestión del percebe. Delimitación de las zonas en las que se pretende la explotación exclusiva del percebe.

El cuestionamiento por la parte actora de los informes técnicos en que se basa la Orden impugnada adolece de una excesiva generalidad, y frente al análisis técnico y específico de tales informes, en el ámbito de cada uno de los planes de gestión, se contraponen meros artículos de opinión publicados en prensa, con consideraciones abstractas, subjetivas y generales, y un documento titulado "Informe sobre la interacción de la recolección de semilla de mejillón sobre las poblaciones de percebe") que, ni está firmado, ni aparecen identificados sus autores, ni tiene membrete, y que en todo caso parece situarse en la órbita del Consello regulador del Mexillón, siendo por tanto un informe que responde a la defensa de los específicos intereses de la parte actora.

La Orden impugnada aprueba 37 planes de gestión del percebe, de los que 16 tienen zona de reserva para la extracción de mejilla (ZEM)y zonas de explotación exclusiva de percebe (ZEP). No hay un cuestionamiento específico de la delimitación de cada una de esas zonas, el cual ha venido precedido de la presentación de las propuestas -que incluían zonas para la extracción de ambos recursos (ZEM) y zonas en las que se pretende proteger el percebe mediante la explotación solo de ese recurso (ZEP).

Para valorar la motivación de la delimitación de estas zonas hay que tener en cuenta que, tal y como alega el Letrado de la Xunta de Galicia y se acredita con el informe aportado con la contestación a la demanda, suscrito por los Xefes de Sección da Coordinación técnica da Consellería do mar nas Xefaturas territoriais da Coruña e Vigo:

1º.- A la vista de las propuestas de planes de gestión de percebe que incluían zonas para la explotación de mejilla en la que puede realizarse la extracción de ambos recursos (ZEM) y zonas en las que se pretendía proteger al percebe mediante la explotación sólo de este recurso (ZEP), la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro, el día 15.10.2021 emite la circular MA-03-2021 relativa a las zonas de reserva para extracción de la semilla de mejillón en los planes de gestión de percebe para el trienio 2022-2024 (obrante en el expediente), que tiene como objetivo facilitar la presentación y evaluación de las propuestas de planes de gestión de percebe para el trienio 2022-2024, de conformidad con el artículo 13.2 del Decreto 153/2019, de 21 de noviembre. Esta circular complementa a la Circular MA-01-2021 de la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro, por la que se dictan instrucciones para la presentación de planes de gestión de recursos específicos y de algas para el trienio 2022-2024.

2º. El procedimiento de aprobación de los planes de gestión se inicia con la solicitud por las cofradías, asociaciones o entidades de un plan de gestión sobre un recurso marisquero presentando una propuesta de plan sobre el recurso de interés, en la que ya se incluye información sobre objetivos biológicos ecológicos y socioeconómicos generales y operacionales, así como indicadores y estrategias de actuación relacionadas con estos objetivos, participantes, evaluación de los recursos, plan de extracción y medidas de conservación (ámbito del plan, especies objetivo, horario actividad, artes, tamaños mínimos, cotas de captura, puntos de control), acciones de conservación, mantenimiento recuperación o mejora, acción de cuidado, control, seguimiento, protección y vigilancia, información ambiental, perspectiva sistémica, plan de comercialización, acciones formativas actividades de diversificación , y plan financiero. Toda esta documentación pasa a ser valorada por personal técnico de la Consellería: por un lado la parte técnico biológica por los biólogos y biólogas de zona y por otro, la parte organizativa por los y las agentes de extensión pesquera para que, por parte de las jefaturas territoriales se realice la primera propuesta de aprobación del plan, que se remite a las cofradías para que presenten si lo consideran preciso sus alegaciones a la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro, qué propondrá la aprobación del plan, la cual se realiza mediante orden de la Consellería competente.

3º. Como en las propuestas de objetivos de planes de gestión de percebe fue detectada la repetida incorporación de objetivos no estandarizados dirigidos a la mejora o mantenimiento de la abundancia de percebe y de la integridad del suelo marino expresados de diferente forma en los distintos planes que lo incluyen, en la tramitación se incluyeron nuevos objetivos estandarizados como guía en la elaboración del apartado correspondiente del plan (folios 545-548).

4º.-El Centro de Investigaciones Marinas (CIMA) realizó un trabajo de investigación e informe de 9.11.2021 (Parada, J.M & No-Couto, E. 2021) para apoyar la valoración del personal técnico en relación con la proporcionalidad de las propuestas de zonas de reserva de semilla de mejillón en planes de gestión de percebe realizadas por las entidades del sector. La Consellería sometió a informes técnicos las propuestas presentadas y evaluó el régimen de conservación y explotación de los recursos teniendo en cuenta, entre otras, las variables biológicas y la salud de los stocks, las variables ecológicas y socioeconómicas, el plan de extracción y medidas de conservación y protección del recurso, las acciones de mejora de los hábitats y zonas de producción, y las acciones de cuidado, control, protección y vigilancia de los bancos marisqueros realizado, con el fin de asegurar la conservación y explotación sostenible de los recursos.

Los informes del personal técnico de la Consellería emitidos en relación con las zonas de reserva propuestas valoraron la existencia de divergencias entre las actividades de extracción de semilla de mejillón por el sector bateeiro y de la explotación de percebe en las mismas zonas, la importancia de la explotación de percebe y la proporcionalidad de la medida en base al informe del CIMA, junto con otros criterios técnicos que consideraron. Personal del servicio de Planificación de la Dirección Xeral representaba geográficamente las zonas de reserva de extracción de mejilla y zonas de percebe y proporcionaba los datos resultantes del informe de Parada & No-Couto (2021). Esta información era aportada al personal de la Consellería que emitió un informe específico sobre esta cuestión una vez emitida la circular MA-03-2021.

Por tanto, hay una fundamentación técnica específica para la delimitación de las ZEP y ZEM, que no se desvirtúa por la demandante con informes específicos en relación con cada uno de los planes, y cada una de las zonas delimitadas, sino con la mera argumentación genérica sobre la ausencia de datos actualizados en los informes técnicos que sirven de base a cada uno de los planes de gestión y un planteamiento general y maximalista, que viene a negar la evidencia que resulta de los mismos, sobre el impacto negativo de la extracción de mejilla en el intermareal en Galicia sobre el resto de la comunidad de ese intermareal.

No hay una prueba pericial de la demandante que con el mismo grado de detalle y rigor que los informes técnicos en que se basa la Consellería analice las condiciones de cada una de las zonas delimitadas para la extracción de una o de las dos especies, y ponga de relieve el error de las conclusiones técnicas de dichos informes. Se remite a meras opiniones publicadas en prensa escrita y a un documento aportado con la demanda no ratificado, del que se desconocen los autores, que viene a identificar la deficiente gestión de la pesquería del percebe como el principal factor que compromete la viabilidad de los bancos naturales. No cabe aceptar esa conclusión no suficientemente justificada, establecida en un informe cuya autoría parece desprenderse de la demanda que se sitúa en la órbita del Consello regulador do Mexillón, no solo por los informes obrantes en el procedimiento de elaboración de la Orden aprobatoria de los planes de gestión que es impugnada en esta litis, sino a la vista de las consideraciones expuestas en el informe aportado con la contestación a la demanda formulada por la Administración autonómica, en el que se da cuenta de la solvencia y experiencia del personal que integra el cuerpo técnico de la Consellería do Mar enfocado en la gestión de los recursos marisqueros y su labor a la hora de recoger toda la información técnico biológica posible para la correcta evaluación de los planes de gestión. No se puede minusvalorar la solvencia en cuanto a la experiencia de este personal técnico, que como biólogos de zona tienen un amplio conocimiento sobre las zonas y los recursos que informan y colaboran con las cofradías para la toma de decisiones y propuestas de gestión, recordándose en el informe que este personal acumula más de 20 años trabajando en esta materia e incluso en las últimas incorporaciones que datan del año 2015 permiten afirmar que los biólogos de zona de la Consellería tienen un mínimo de 7 años de experiencia. Se trata de una información de relevancia sobre el grado de capacitación técnica de las personas que emiten los informes que se valoran en el expediente y que no se puede ignorar con el simple mecanismo de dar prevalencia a las opiniones subjetivas e interesadas de la parte actora o del Consello Regulador del Mexillón a la hora de valorar las afecciones negativas que sobre el percebe se producen con el proceso de extracción de la semilla de mejillón en los bancos de recursos naturales.

El documento en que se basa la demanda es atribuido por la parte actora al Consello regulador do Mexillón, por lo que es cuestionable su imparcialidad, dejando al margen que se desconoce la identidad concreta de sus autores y su capacitación técnica. Frente a ello el informe aportado por la Consellería con la contestación a la demanda se explica de forma muy gráfica qué diferente método para extraer la mejilla y el percebe y que en el caso de este último se usan rasquetas de una anchura máxima establecida por norma de 5 cm, y en muchas cofradías incluso de una anchura menor por iniciativa de las mismas con la finalidad de aumentar la selectividad de la pesca. Mientras que las rasquetas de la mejilla son de una anchura bastante superior, unos 15 cm o más, ya que lo que se pretende retirar con ellas son matas de mejilla.

Ya en la Memoria de la Orden impugnada se explicaba que la medida reguladora de la actividad marisquera tiene por objeto la protección y conservación del percebe en zonas concretas del ámbito del plan ante la realidad de la coexistencia del percebe y semilla de mejillón en los bancos naturales, lo que supondrá que dentro del plan de gestión pueda haber zonas en las que se podrá extraer percebe y semilla de mejillón y otras zonas en las que solo se podrá extraer percebe. La reserva de zonas para la extracción de semilla de mejillón en áreas concretas del ámbito de los planes de gestión contribuye a asegurar la viabilidad de la explotación del percebe, así como a garantizar la compatibilidad de la extracción de ambos recursos en las zonas en que existen ambas actividades. En este marco el trabajo de investigación e informe del CIMA tiene como objeto apoyar la valoración del personal técnico en relación con la proporcionalidad de las propuestas de zonas de reserva de semilla de mejillón en planes de gestión de percebe realizadas por las entidades del sector.

Además de lo expuesto en el informe CIMA, obrante en el expediente, en el informe aportado con la contestación se explica, en relación a la determinación de las zonas del ámbito del plan de gestión de las que existen percebe y semilla de mejillón en las que resultan divergencias en la explotación de ambos recursos, que la divergencia entre el sector del mejillón y del percebe se entiende como desacuerdo, por lo que en relación con el punto 1 de la circular solamente habría que justificar que existe un desacuerdo en base a la experiencia profesional de los técnicos. Su justificación parte del conocimiento de la evolución del plan de gestión con avisos por parte de las cofradías al biólogo de zona, con fotos, vídeos, llamadas, información en las visitas de seguimiento que se realizan, que no dejan de ser comunicaciones internas que hacen las cofradías con sus técnicos, incluso notas de prensa que en los momentos más duros del conflicto suelen ser publicadas en los periódicos.

A la vista de los informes en que se basa la Consellería, debe concluirse que el hecho de que existan factores negativos para la explotación del percebe como el furtivismo no enerva en efecto negativo del raspado de la mejilla en zonas coincidentes con el percebe, y del mismo modo que se toman medidas para disminuir el furtivismo, es esperable que la administración aplique normas que contribuyan a contener la afección provocada por esos raspados. No se puede olvidar que el artículo 37.4 del decreto 406/1996 , de 7 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de viveros de cultivos marinos en las aguas de Galicia, dice que una vez recogida la semilla, los recolectores eliminarán mediante rasquetas, todos los organismos fijados en la zona trabajada con el fin de aumentar el rendimiento de las mismas, por lo que es evidente que la extracción de semilla, realizada de conformidad con el procedimiento reglamentariamente previsto, implica la retirada de todos los organismos fijados en las rocas para facilitar la fijación de mejilla en estas mismas zonas, por lo que la afectación negativa al percebe es innegable.

Finalmente, y en cuanto a la crítica por la actora de que los planes de gestión parten de criterios publicados en los años 2009 (Brea Bermejo), Molares (1993), que a su juicio tendrían que ser revisados, se da una respuesta específica en el informe de Parada, J.M & No-Couto, E. 2021, obrante en el expediente, en estos términos:

"(...) a información era válida como referencia, xa que pois se ben son esperables lixeiras variacións interanuais nas abundancias das poboacións de semente de mexillón, a súa distribución relativa na costa depende fundamentalmente da autoecoloxía da especie, polo tanto, da afinidade da especie polas características abióticas da localidade tipo de substrato, grado de exposición á ondaxe, etc.). Tendo en conta que estas características non son variables de xeito natural nunha escala de tempo pequena, parece esperable que os resultados obtidos naquel momento sexan válidos na actualidade, cando menos na "importancia ou dispoñibilidade relativa do recurso entre diferentes zonas."

Además, la Memoria de la Orden se hace eco de las conclusiones del informe de Parada, J.M. Parada, J.M & No-Couto, E. 2021 (CIMA RM2 2021_02), en las que se resaltan:

1. As deficiencias nos datos de declaración de extraccións de mexilla imposibilitaron o seu emprego en calquera procedemento de valoración da dispoñibilidade de mexilla en tramos de costa determinados. Compre mellorar o sistema de recolección de datos de extraccións facendo fincapé na importancia de contar con localizacións precisas para asociar eses datos a zonas de costa concretas en días específicos.

2. A incorporación nun sistema de información xeográfica (GIS) dos valores de porcentaxes de cobertura de mexilla na costa, procedentes do traballo de Brea (2009) e do equipo de Fernández Pulpeiro (2002), permitiron establecer un procedemento de cálculo de dispoñibilidade de mexilla por tramo de costas que, xunto coa porcentaxe de lonxitude de costa e a cobertura media, pode axudar a valorar a proporcionalidade da proposta de zonas de reserva para a extracción de mexilla nos plans de xestión de percebe.

O protocolo establecido polo CIMA permite estimar o conxunto de valores (dispoñibilidade, cobertura media e porcentaxe de costa útil) que serviron de apoio ao persoal técnico da consellería para valorar a proporcionalidade da medida, nas propostas de zonas de reserva para a extracción de semente demexillón presentadas nos plans de xestión de percebe para o trienio 2022-2024.

A consellería dispón de persoal técnico que levan a cabo a avaliación e seguimento da explotación dos recursos marisqueiros, permitindo coñecer o estado dos mesmos e adecuar o esforzo extractivo ás características das poboacións existentes. Esta información permite adoptar as medidas de xestión necesarias para unha explotación sostible dos recursos.

A consellería someteu a informes técnicos as propostas presentadas e avaliou o réxime de conservación e explotación dos recursos tendo en conta, entre outras, as variables biolóxicas e a saúde dos stocks, as variables ecolóxicas e socioeconómicas, o plan de extracción e medidas de conservación e protección do recurso, as accións de mellora dos hábitats e zonas de produción, e as accións de coidado, control, protección e vixilancia dos bancos marisqueiros realizado, co fin de asegurar a conservación e explotación sustentable dos recursos."

SÉPTIMO.- Sobre la justificación de la importancia productiva del percebe.

Otro de los criterios de La Circular MA-03-2021 se refiere a:

2. Justificar la importancia productiva del percebe en la/s zona/s reservada/s para su explotación exclusiva, al menos mediante uno de los siguientes criterios:

a. Zonas de percebe clasificadas como alta y muy alta calidad de acuerdo con los criterios establecidos en documentos de referencia.

b. Importancia de la explotación del percebe, al menos mediante uno de los siguientes criterios: i. Elevada proporción de producto extraído en el plan procedente de la/s zona/s (% Kg) ii. Elevada proporción de ingresos totales del plan procedente de la/s zona/s (% €) iii. Elevada frecuencia de jornadas de extracción en esas zonas (% días).

La demandante alega que no hay uniformidad en la interpretación de estos requisitos, pero cabe destacar que los niveles de producción que se quieren conservar, en cuanto a los porcentajes anuales de kilos extraídos y los rendimientos económicos obtenidos, lo son respecto a períodos en los que la explotación de percebe coexistió con la extracción de semilla de mejillón sin la explotación exclusiva de ninguna zona. Y considera incongruente que para establecer una zona exclusiva de explotación de percebe, se incida en la abundancia del producto y la forma de protegerlo frente a la extracción de semilla de mejillón y, por el contrario, para justificar las denominadas zonas de reserva de mejillón, donde también se explota percebe, no existen factores biológicos, socioeconómicos y ambientales y métodos extractivos que pongan en peligro la existencia de percebe.

No cabe aceptar esta argumentación, que no tiene virtualidad anulatoria de los planes de gestión aprobados, si se tiene en cuenta que estamos ante planes de gestión del percebe, por lo que es la protección y conservación de este recurso, y no del mejillón, el objeto de su regulación, y se prevén ZEM en aquellos lugares en que se puede garantizar la explotación sostenible de ambos recursos. No es incongruente el criterio de fijación de ZEP en función de la alta calidad del percebe o la abundancia del producto en la situación previa a la aprobación de los planes, puesto que, como se explica en el informe aportado con la contestación a la demanda, la aplicación de zonas ZEP no tiene su origen en una supuesta crisis productiva del percebe que se vería reflejado en un descenso de capturas anuales desde hace 20 años como consecuencia de una gestión deficiente del furtivismo, sino que el sentido de esas zonas de exclusión de la extracción de mejilla es favorecer la recuperación de las poblaciones de percebe y moderar las pérdidas productivas constantes en zonas de especial importancia a causa del raspado masivo y frecuente de mejilla, tal y como muestran los informes de las cofradías y biólogos de zona.

Tal y como se indica en el informe aportado con la contestación, las ZEP aprobadas son zonas muy definidas y concretas de los planes que se consideró necesario salvaguardar por su gran importancia en el plan de gestión, en las que existe conflicto entre ambos sectores y son especialmente importantes para el plan del percebe, por los criterios antes expresados, determinados por la Circular.

En cuanto al alegato de la demanda sobre el interés de las Cofradías en tener la exclusividad de extracción en zonas de libre marisqueo y compartir la explotación de las denominadas zonas de reserva para la extracción de semilla de mejillón, hay que resaltar que el plan de gestión, con la delimitación de ZEP y ZEM no sustrae la explotación de la semilla al sector productivo del mejillón para atribuírsela a los percebeiros, sino que delimita zonas en que, para evitar la afección negativa al percebe, que sería de especial intensidad por su importancia productiva, queda excluida la posibilidad -para percebeiros o bateeiros- de extraer semilla de mejillón, y al mismo tiempo delimita zonas en que se considera compatible la extracción de ambos recursos, con zonas de reserva que no implican sustraer a los bateeiros la posibilidad de extracción de la semilla de mejillón para ofrecérsela a los percebeiros, ya que los percebeiros no podrán llevar a cabo la explotación de mejilla si los concesionarios de bateas no suscriben acuerdos con las Cofradías de pescadores, ya que se necesita que dichos concesionarios accedan para que se pueda llegar a explotar la mejilla .

Sobre esta cuestión recuerda el Letrado de la Xunta de Galicia que en las zonas ZEM la explotación de mejilla tendrá que realizarse según lo establecido en la Orden de 26 de octubre de 2000 por la que se regula la extracción de semilla de mejillón en bancos naturales (DOG nº 228, de 24 de noviembre de 2000, corrección de errores DOG nº 17, del 24 de enero de 2001).

Alega el Letrado de la Xunta de Galicia que esta orden establece que la extracción puede realizarse de dos formas:

Por los concesionarios de bateas y líneas de cultivo, autorizadas para el cultivo de mejillón.

Mediante acuerdos suscritos entre concesionarios de bateas y líneas de cultivo autorizadas para el cultivo de mejillón, o sus asociaciones, y cofradías de pescadores o agrupaciones de mariscadores, para que éstas les suministren semilla de mejillón extraída de las rocas del litoral incluido en zonas de autorización o planes de explotación.

Teniendo en cuenta el porcentaje muy mayoritario de tramos de costa delimitados como zonas ZEM en los planes de gestión, debe concluirse que no existe la incongruencia denunciada, ni una finalidad de favorecer de forma indebida a un sector productivo frente a otro, sino la mera finalidad de establecer medidas de cautela, en relación con el recurso específico que es objeto de regulación por los plan de gestión aprobados, esto es, el percebe, lo cual explica que no se prevean zonas exclusivas de explotación de la semilla de mejillón.

OCTAVO.- Sobre la proporcionalidad.

Ninguno de los alegatos de la demanda tiene la virtualidad de poner de manifiesto que se hayan incluido medidas desproporcionadas en relación a la necesidad de protección y conservación del percebe, con la generación de perjuicios excesivos al sector del mejillón, si se tiene en cuenta que:

1º.- Se indica en el informe evaluativo sobre los informes técnicos biológicos emitidos para la inclusión de las zonas exclusivas de percebe en los planes de gestión del percebe del trienio 2022-2024, aportado con la contestación de la Xunta de Galicia, que la Orden impugnada, de 22 de diciembre de 2021, incluye 37 planes de gestión de percebe, de los que 14 tienen zonas de reserva para la extracción de mejilla y zonas de explotación exclusiva del percebe. El examen del cuadro B de la Orden impugnada pone de manifiesto que estos últimos son los Planes siguientes: C.P. A Coruña, Mera, Lorbé, Sada y Ares (a pie y en embarc.), C.P. Aguiño (embarcac.), C.P. Caión (a pie, embarc.), C. P. Corme (a pie, embarc.), C.P. Laxe (a pie, embarc.). C.P. Muros (a pie), C.P. Muxía (a pie, embarc.), C.P. A Guarda (a pie), C.P. A Guarda (embarc.), C.P. Baiona (embarc.), C.P. Baiona (a pie), C.P. Bueu (embarc.), C.P. Cangas (embarc.). C.P. O Grove (a pie, embarc).

De la longitud de costa entre Cabo Ortegal y Punta dos Picos en A Guarda, en el 84,40% podría ser extraída mejilla y en el 15,60% restante no se podría extraer, al ser consideradas como zonas de extracción exclusiva del percebe (ZEP), en función de los criterios objetivados en la Circular MA-03-2021. Por tanto, es muy minoritario y seleccionado el porcentaje de tramos de costa en que se excluye la posibilidad de extracción de mejilla (15,60%), para evitar daños a un percebe de especial importancia productiva (por factores objetivos plasmados en una Circular y específicamente evaluados para cada tramo de costa).

2º.- No se ha acreditado la especial intensidad del perjuicio al sector productivo del mejillón por la previsión de estas ZEP, y en cambio sí se ha acreditado la especial intensidad del perjuicio al recurso específico del percebe en caso de no excluirse las operaciones de extracción de mejilla en esas zonas, en función de los informes obrantes en el expediente -no desvirtuados por prueba en contrario- y del informe aportado con la contestación de la Xunta de Galicia, que justifican la necesidad y proporcionalidad de la regulación, de cara a favorecer la recuperación de las poblaciones de percebe y moderar las pérdidas en zonas determinadas debidas a raspados masivos y frecuentes de mejilla en bancos naturales compartidos por ambos recursos.

En este sentido, la representación procesal de FEDERACION GALEGA DE CONFRARIA DE PESCADORES, FEDERACION PROVINCIAL DE CONFRARIAS DE PESCADORES DE A CORUÑA, FEDERACION PROVINCIAL DE CONFRARIAS DE PESCADORES DE PONTEVEDRA, COFRADIA DE BUEU, COFRADIA DE PORTO DO SON y COFRADIA DE PORTOSIN alega que " las zonas ZEP se componen en ocasiones de islotes, piedras y tramos cortos, de poca extensión, por lo que no es creíble, en base a la calidad de la documentación de reponer de capturas de mexilla, esa información de kilos vetados/no vetados."

El planteamiento de la demanda es genérico y no analiza de forma individualizada las ZEP aprobadas, sino que se limita a cuestionar jurídicamente la propia posibilidad de su establecimiento.

3º.- Ante la deficiencia de los datos de las declaraciones de recogida de mejilla (informe CIMA RM2 2021_02), se recurrió al trabajo más completo hasta el momento de distribución de abundancia de mejilla en la costa de Galicia que corresponde a la tese de Elena Brea de 2009, en la que se incluye una cartografía entre la desembocadura del Miño hasta Cabo Ortegal.

4º.- Como resultado del trabajo de Parada, J.M & No-Couto, E. 2021 fue establecido un protocolo de estimación del peso relativo que tendría la porción de costa seleccionada en el ámbito de un plan de gestión, expresado en términos de disponibilidad de mejilla y de longitud de costa susceptible de acoger fijaciones de mejilla en su intermareal .

5º.- La mejor evidencia de que ha existido un análisis específico de cada uno de los planes de gestión propuestos antes de su aprobación se extrae de lo alegado por el Letrado de la Xunta de Galicia, cuando pone de manifiesto que:

-Los informes técnicos de cada plan valoraron la proporcionalidad de la medida y protección de intereses concurrentes y en los siguientes planes de gestión (4) se han considerado que debería aumentar la zona ZEM: Caión, Aguiño, O Grove y A Guarda desde embarcación.

- Como resultado de la revisión de la proporcionalidad de las zonas debido a las alegaciones de OPMEGA en la fase de información pública, se ha incrementado la zona ZEM en los siguientes planes de gestión (2): Aguiño y O Grove.

-En diversos planes de gestión, y como consecuencia de revisiones internas de las zonas georreferenciadas, tuvieron lugar ajustes que incrementaron los porcentajes en el momento de la aprobación (4 planes): Muxía, A Guarda a pie, Baiona a pie, Cangas.

-La aprobación final tuvo lugar tras de la revisión de la propuesta y justificación por los técnicos de la Consellería que asegurara la proporcionalidad de la medida, es decir que en el caso de aceptarse las ZEM/ZEP en el ámbito de cada plan debía permanecer hábil un porcentaje de longitud de costa o de disponibilidad de mejilla suficiente para los extractores de cría de mejillón.

A ello cabe añadir que no se acredita pericialmente por la actora la insuficiencia de las ZEM previstas para el correcto desarrollo de su sector productivo.

6º.- Junto a las razones de orden económico y de empleo que, al entender de la recurrente, deberían determinar una menor extensión de las zonas en que no se puede extraer cría de mejillón hay que atender, como hace la Orden recurrida, también a otros criterios que determinaron el ámbito de su regulación: razones biológicas, ecológicas, y laborales, todo ello en relación con la conservación y protección del recurso específico objeto de regulación en los planes de gestión aprobados (el percebe).

7º.- La vigencia de la Orden es de un trienio, por lo que sus efectos son limitados, relativizando la relevancia del supuesto perjuicio al sector mejillonero, habida cuenta además de que existe un elevadísimo porcentaje de costa en las provincias de Coruña y Pontevedra en que se puede extraer cría de mejillón, y no se priva a los concesionarios de bateas de dotarse de cría para sus explotaciones.

8º.- Según se indica en el informe de los Xefes de sección da Coordinación técnica da Consellería do Mar nas Xefaturas territoriais da Coruña e Vigo, aportado con la contestación a la demanda, teniendo en cuenta el trabajo del Centro de Investigacións Mariñas (CIMA) en el que se procedió al cálculo de la disponibilidad de mejilla por tramo de costa y de cobertura medida, se plasman los cálculos realizados para los planes de gestión que tengan aprobadas zonas de reserva de mejilla. Hubo planes de gestión en los que aunque se solicitaron zonas de reserva de extracción de semilla de mejillón, no fueron informados favorablemente por no ajustarse a los criterios de la Circular (por ejemplo el de Camelle y Malpica). En otros casos se aumentó la extensión de la zona de reserva de extracción de semilla de mejillón solicitada por la Cofradía, para el mantenimiento de la proporcionalidad, como en Aguiño, Caión, Muros, A Guarda a flote o en O Grove.

Ello pone de manifiesto que la proporcionalidad solo puede ser evaluada tras un análisis específico de cada una de las zonas reguladas en los planes, que tenga en cuenta sus peculiaridades, análisis realizado por la Consellería y que omite la parte actora, con un planteamiento genérico y abstracto a la hora de negar la proporcionalidad.

9º.- En el informe de los Xefes de sección da Coordinación técnica da Consellería do Mar nas Xefaturas territoriais da Coruña e Vigo, aportado con la contestación a la demanda, se citan los estudios que aseguran que la explotación a escala industrial de la semilla de mejillón, tal y como se realiza en Galicia por los bateeiros, tiene un efecto altamente negativo sobre muchos organismos que comparten hábitat con el mejillón. Y aunque en el informe del Consello relacionan el buen estado del percebe únicamente con la gestión que se hace de ese recurso, sugiriendo el cierre de la extracción de percebe en determinadas zonas, lo cierto es que muchas de las zonas exclusivas de percebe establecidas en los planes son zonas que precisamente están cerradas la mayor parte del año para su recuperación, por lo que la medida incluida en el informe del Consello ya se viene aplicando. En estas zonas protegidas, con medidas de gestión tan duras como son los descansos continuados, ante un raspado de recolección de semilla, cualquier medida de protección pierde su razón de ser, por la propia forma de recogida, dado que se pueden llevar superficies amplias de recurso y no hay tiempo suficiente entre la campaña de la mejilla y la reserva de las zonas de percebe para que el recurso más lento, el percebe, crezca lo suficiente para los momentos de comercializarlo al mejor precio posible.

10º.- Se ha observado en el informe de alguna Cofradía, como la de Baiona, un brusco descenso del porcentaje de cobertura de percebe en los años 2019 a 2021 coincidiendo con los períodos de mayor intensidad extractiva del sector bateeiro en la misma.

11º.- El percebe, por sus características fisiológicas y su ecología, precisa de condiciones más restrictivas que el mejillón para el desarrollo de las poblaciones explotables: la explotación se produce preferentemente en zonas con muy alta exposición al oleaje y que presentan relieve escarpado, no siendo una especie que aparezca en toda la costa teóricamente disponible para el mejillón. Además, según se indica en el informe aportado con la contestación a la demanda, aunque las dos especies, percebe y mejillón, representan dos sectores importantes para Galicia, no se puede obviar que tienen ciclos de vida distintos en duración y forma: el percebe precisa de un período mínimo para alcanzar la talla legal, pero requiere más tiempo para conseguir una buena calidad. Además, los requerimientos para que las larvas de esta especie se fijen son mayores porque necesitan de una comunidad intermareal formada, cuando en el caso de la extracción de mejillón se favorece que la roca quede totalmente desnuda y no precisa de ejemplares de tamaño adulto, "senón que recollen os recrutas do medio natural para logo continuar o seu crecimiento en cultivo".

En definitiva, se ha acreditado que las ZEP aprobadas son zonas muy definidas y concretas de los planes que se consideró necesario salvaguardar por su gran importancia en el plan de gestión, siendo zonas concretas en las que existe conflicto entre los dos sectores productivos, justificándose la necesidad de la medida por la calidad del producto, la existencia de altas abundancias poblacionales, la importancia relativa de la zona por el porcentaje de beneficios, los kg extraídos o jornadas de extracción ejercidas en ella respecto al conjunto del plan, teniéndose en cuenta que el sector bateeiro tenga disponibilidad de mejilla en su zona de reserva.

Se trata de dos recursos que cohabitan en áreas del intermareal expuesto de las partes externas de las rías. En estas zonas de trabajo, al igual que en otras donde no se solapan las poblaciones de las dos especies, se promueve y se realiza por parte de los bateeiros durante la extracción de mejilla, como dice el informe y el propio Decreto 406/1996, la eliminación de todos los organismos fijados a la roca (art. 37.4 del citado Decreto). Este modo de trabajo, poco selectivo en la actividad extractiva, supone un perjuicio sobre el hábitat y sobre especies que, como el percebe, comparten el medio con el mejillón, en cuanto supone con el arrancado total de organismos que promueve la propia normativa que regula la actividad, y causa efectos negativos en los ecosistemas y cambios en la estructura de las comunidades asentadas en el intermareal rocoso y, por lo tanto, sobre otras poblaciones de interés pesquero.

12º.- Finalmente, a la hora de evaluar la proporcionalidad, en cuanto al alegado perjuicio al sector mejillonero, no se puede ignorar que aunque es cierto que los mejilloneros necesitan semilla de mejillón para sus explotaciones, esa semilla puede proceder no solo de bancos naturales, regulándose el abastecimiento de semilla en cuerdas colectoras ( arts. 36 y 37 del DECRETO 406/1996, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de viveros de cultivos marinos en las aguas de Galicia, modificado por Decreto 338/1999, de 3 de diciembre), lo que en conjunción con lo razonado anteriormente permite concluir que no se acredita un perjuicio relevante a la parte actora, ni desproporcionado en relación a las necesidades de protección del otro recurso con el que convive la semilla de mejillón em bancos naturales.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso.

NOVENO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA no procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, vista la complejidad fáctica y jurídica y la existencia de dudas de derecho.