Sentencia Contencioso-Administrativo 336/2024 , Rec. 135/2021 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.- Tras el pertinente análisis de las alegaciones de las partes litigantes, en confrontación con la actividad probatoria practicada, es nuestro parecer que el recurso interpuesto ha de prosperar, pero solo en parte. Con carácter previo, para la adecuada resolución de esta controversia es aconsejable traer a colación los motivos de impugnación que alega la parte actora y en los que, a criterio de la Sala, sustenta su recurso. Estos son los siguientes:

a) Nulidad de pleno derecho de la delimitación de la ZEPA -ES0000310 "Llanos y cuchillos de Antigua" que fundamenta la resolución que se recurre. Su invalidez e ineficacia.

b) La arbitrariedad en que incurre la Administración demandada cuando afirma en la resolución impugnada lo siguiente: "al evidenciar un perjuicio sobre la integridad del espacio natural citado". Ausencia del Plan de Gestión y Protección preceptivo en su caso para cualquier ZEPA.

c) Incorrecta interpretación y aplicación de las previsiones de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. La inveraz negativa en relación con la subsanación requerida.

d) La inveraz falta en el expediente de "algunos informes preceptivos", tal como así se recrimina en la resolución objeto de recurso.

Examinemos los motivos invocados.

SEGUNDO.- Sobre la falta de creación de la ZEPA ES0000310 "Llanos y cuchillos de Antigua".

La Administración autonómica no duda de la existencia de la ZEPA ES0000310 "Llanos y cuchillos de Antigua" en la resolución que se impugna, toda vez que llega a señalar lo siguiente:

"Se ha comprobado que el proyecto objeto de evaluación se desarrolla en Red Natura 2000, concretamente dentro de la ZEPA ES0000310 «Llanos y cuchillos de Antigua". Del análisis preliminar del Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) del proyecto y del resultado de la información pública se evidencia un perjuicio sobre la integridad del espacio natural citado. A este respecto, cuando se compruebe la existencia de un perjuicio a la integridad de la Red Natura 2000, el promotor debe justificar documentalmente la inexistencia de alternativas y la concurrencia de razones imperiosas de interés público de primer orden, tal y como se especifica en el apartado 1.c) del artículo 35.1 de la Ley 21/2013, según la cual "Cuando se compruebe la existencia de un perjuicio a la integridad de la Red Natura 2000, el promotor justificará documentalmente la inexistencia de alternativas, y la concurrencia de las razones imperiosas de interés público de primer orden mencionadas en el artículo 46, apartados 5, 6 y 7, de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad" (.)» (FJ II, p. 3, la cursiva es original).

Sucede, sin embargo, y en esto coincidimos con la entidad recurrente, que con la información que consta en las actuaciones no es posible afirmar que la citada ZEPA haya sido creada de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente (europea, estatal y autonómica). Sin perjuicio de lo argumentado al respecto por la parte actora (Fundamento de carácter material o sustantivo 2, pp. 7 y ss.), basta leer el apartado 3 de las Conclusiones del informe elaborado por D. Constantino y D. Aurelio de 14 de marzo de 2005, integrantes a la sazón del Servicio de Biodiversidad de la Dirección General del Medio Natural, aportado por la demandada (y citado a su vez en la demanda), en el que se reconoce expresamente lo que sigue:

"En el Servicio de Biodiversidad no consta la existencia de resolución propuesta de la ZEPA «ES0000310 Llanos y cuchillos de Antigua» emitida por órgano administrativo alguno del Gobierno de Canarias".

Desde luego, no es suficiente, para considerarla creada legalmente, que la documentación referida a dicha ZEPA haya sido transmitida a la Dirección General de Conservación de la Naturaleza (Ministerio de Medio Ambiente) desde la Viceconsejería de Medio Ambiente, y que, con posterioridad, por el Ministerio de Medio Ambiente se haya remitido la documentación de la ZEPA ES0000310 "Llanos y cuchillos de Antigua" a la Comisión Europea, como se indica en los apartados 1 y 2 de las Conclusiones del referido informe sobre la designación de la ZEPA (y acredita la documentación que se adjunta al mismo). No lo es tampoco el escrito firmado por la entonces Viceconsejera de Medio Ambiente y remitido a la Dirección General de Medio Ambiente del mencionado departamento ministerial, que se limita a remitir a la Dirección General de Medio Ambiente del mencionado departamento ministerial la información sobre la nueva ZEPA ES0000310 "Llanos y cuchillos de Antigua" (escrito que figura asimismo en las actuaciones y la recurrente aporta con la demanda). Tal como con acierto asevera la entidad mercantil demandante, a diferencia de lo sucedido con respecto a otras ZEPAs tanto de Fuerteventura como del resto de nuestra Comunidad Autónoma, cuya designación se ajustó al procedimiento establecido, habiendo sido aprobada en virtud de resolución publicada en el Boletín Oficial de Canarias (véase el documento núm. 8 que se acompaña con la demanda), nada de esto acontece con la ZEPA que ahora nos interesa. Precisamente por ello hemos de mostrar nuestra conformidad con la recurrente cuando sostiene:

"De una exhaustiva búsqueda practicada en las bases de datos, tanto de los Diarios Oficiales de la Unión Europea (DOCE), como en los Boletines Oficiales del Estado (BOE) y de la Comunidad Autónoma de Canarias (BOCA), podemos afirmar no solo la inexistencia de disposición de órgano o autoridad competente alguna para su delimitación y designación, sino tampoco de publicación oficial de tal designación (más allá de la informativa pero sin valor jurídico alguno, descrita anteriormente), que permita deducir su eficacia "erga-omnes". Es decir, la designación aludida tampoco ha sido publicada en diario oficial, ni de la Provincia ni de la Comunidad Autónoma, ni de Estado, ni mucho menos de la Unión Europea (.)" (p. 8, el subrayado y negrita son originales).

Frente a este sólido punto de vista, la representación y defensa de la Administración autonómica, además de recordar, entre otras cosas, que en la actualidad "se encuentra en tramitación el Decreto de declaración ZEPA conforme establece el artículo 45 de la Ley 42/2007 y el artículo 175 de la Ley 4/2017", llega a asegurar lo siguiente:

"No obstante, la falta de aprobación por Decreto y su publicación de la declaración ZEPA, no impide que no sean de aplicación los artículos 3 y 4 de la directiva de aves 2009/147/CE y el artículo 6 de la Directiva de hábitats (.)".

No podemos compartir esta opinión. Como es sabido, el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que la directiva es vinculante en cuanto al resultado que debe alcanzarse, en los Estados miembros destinatarios, y deja al mismo tiempo a la discreción de las autoridades nacionales la elección de la forma y los métodos para conseguirlo (la directiva debe transponerse al Derecho nacional antes de ser aplicable a cada Estado miembro). Siendo indiscutible la transposición de las directivas a que alude la Administración demandada (señaladamente la Directiva 2009/147/CE), lo que pretende esta parte es que se aplique directamente su contenido para fundar su pretensión (en particular, los arts. 3 y 4 de la citada directiva, así como el art. 6 de la llamada Directiva de Hábitats). Es verdad que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) permite que los particulares puedan invocar la directiva frente a un Estado miembro en los tribunales nacionales cuando la transposición a la legislación nacional no se haya producido o se haya producido incorrectamente; o cuando los términos de la directiva sean incondicionales y suficientemente claros y precisos (véase la Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2008). Resulta evidente que no estamos ante un supuesto como el que acabamos de indicar, puesto que, en primer lugar, aquí es una Administración Pública la que insta la aplicación directa de la norma comunitaria (no un particular); y en segundo lugar, en nuestro caso no se puede decir que las directivas cuya aplicación directa se pretende, desde el punto de vista de su contenido, sean incondicionales y suficientemente precisas (véanse los arts. 3 y 4 de la denominada Directiva de las Aves para darse cuenta de lo que estamos diciendo). En todo momento estamos ante normas de carácter teleológico o finalista, propios de una directiva, que fijan su atención en el objetivo que se quiere alcanzar y exigen que los Estados miembros adopten las medidas necesarias encaminadas a la consecución de estos resultados. El guirre o alimoche canario (Neophron percnopterus) figura en el Anexo I de la Directiva 2009/147/CE, pero eso no basta para considerar que ya está protegido. Es necesario que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 175 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias (LSENPC), que preceptúa:

"1. Las propuestas de lugares de importancia comunitaria, la declaración de las zonas especiales de conservación y las zonas de especial protección para las aves que constituyen la Red Natura 2000 se realizarán por decreto del Gobierno de Canarias, a propuesta de la consejería competente en materia de conservación de la naturaleza, previo trámite de información pública y audiencia de los cabildos insulares y municipios afectados. Igualmente, terminados los trámites mencionados, se requerirá, con carácter previo a la declaración, la comunicación al Parlamento de Canarias.

2. Los decretos a los que hace referencia el apartado anterior, que serán publicados en el Boletín Oficial de Canarias, concretarán los hábitats y especies que justifican la declaración de cada uno de ellos, su representación cartográfica y descripción geométrica, así como las normas vigentes en las que se establezcan las medidas específicas para su protección.

3. Asimismo, para los espacios de la Red Natura 2000 no coincidentes con espacios de la Red Canaria de Espacios Naturales Protegidos, declarados de acuerdo con el ordenamiento europeo, por sus especiales características naturales, por la presencia de hábitats de interés comunitario y especies de carácter prioritario para la conservación, los cabildos deberán elaborar las correspondientes normas de conservación, previa consulta a las administraciones afectadas, así como las personas propietarias de los terrenos.

4. El contenido de dichas normas se establecerá reglamentariamente por el Gobierno de Canarias, y comprenderá, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Estado actualizado de los hábitats naturales y de los hábitats y poblaciones de las especies por los cuales ha sido declarado el espacio, así como la representación cartográfica de su distribución.

b) Especificación y valoración de amenazas que afecten a los objetos de conservación del lugar o lugares para los cuales se aprueban las correspondientes disposiciones específicas.

c) Definición de objetivos, orientados al mantenimiento y restauración ecológica de los hábitats naturales y de los hábitats y poblaciones de las especies correspondientes.

d) Zonificación.

e) Régimen de usos por zonas, distinguiendo entre usos prohibidos, autorizables y permitidos".

f) Las medidas apropiadas para evitar en los espacios de la Red Natura 2000 el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de estas áreas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable.

g) Régimen de indemnizaciones que, en su caso, pudieran corresponder por las prohibiciones y limitaciones establecidas y que afecten a actividades preexistentes, así como, en general, por la limitación de la potencialidad productiva de la zona teniendo en cuenta las determinaciones del planeamiento territorial y urbanístico aprobado.

h) Cuando se estime conveniente, concretará la superficie y el modo en que serán aplicadas las medidas reguladas en el artículo 185 de esta ley, relativo a las áreas de influencia socioeconómica de los términos municipales afectados por la declaración de las zonas que componen la Red Natura 2000.

5. Cuando la zonificación y el régimen de usos establecidos en los planes de protección y gestión de los espacios de la Red Natura 2000 sean más exigentes que los establecidos en el planeamiento territorial y urbanístico, se aplicarán directamente las medidas de los planes de los espacios de la Red Natura 2000, sin perjuicio de la posterior adaptación de los planes territoriales y urbanísticos a sus determinaciones, y de las indemnizaciones correspondientes, en su caso" (la cursiva es añadida).

La disposición transcrita se ubica en el Capítulo III, dentro del Título IV, y lleva por rúbrica "Procedimiento de declaración de lugares integrados en la Red Natura 2000; el art. 175, por su parte, se intitula "Declaración de lugares que forman parte de la Red Natura 2000 y planes de protección y gestión". Pues bien, nada de esto se ha hecho y tiempo han tenido los poderes públicos autonómicos para llevar a cabo una ordenación de tanta trascendencia medioambiental (en observancia, además, de obligaciones recogidas en el marco normativo aplicable; reenviamos a las directivas citadas, a los arts. 44 y ss. de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y ya transcrito art. 175 de la Ley 4/2017).

TERCERO.- Sobre la arbitrariedad en que incurre la Administración demandada cuando afirma en la resolución impugnada lo siguiente: "al evidenciar un perjuicio sobre la integridad del espacio natural citado". Ausencia del Plan de Gestión y Protección preceptivo en su caso para cualquier ZEPA.

A) Si partimos de la inexistencia de la ZEPA que nos interesa, todo el razonamiento que lleva a cabo la Administración en el acto recurrido para justificar la terminación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental ordinaria y su archivo caen por su propia base. Así, no es verdad la afirmación según la cual "el proyecto se desarrolla en Red Natura 2000, concretamente dentro de la ZEPA ES0000310 "Llanos y cuchillos de Antigua" (p. 3, segundo párrafo). La ZEPA, reiteramos, no ha sido creada, pudiendo haberlo sido desde hace varios años y, en consecuencia, esta aseveración es incierta desde una perspectiva estrictamente jurídica (otra cosa es que el guirre canario deba ser protegido, cuestión que nadie discute y que se contempla en la normativa europea). Del mismo modo, al no haber ZEPA declarada, con las correspondientes medidas de protección, no puede aceptarse el aserto que a continuación vierte la demandada: "del resultado de la información pública se evidencia un perjuicio sobre la integridad del espacio natural citado".

Tal como acertadamente precisa la entidad recurrente, ha quedado acreditada la falta de delimitación de la ZEPA ES0000310 "Llanos y cuchillos de Antigua"; pero incluso admitiendo en términos puramente hipotéticos su existencia, salta a la vista tanto la ausencia de los "adecuados planes o instrumentos de gestión, específicos de los lugares (.)", de los que habla el art. 46.1.a) de la Ley 47/2007, que deben ser elaborados por la Administración General del Estado en concurrencia con nuestra Comunidad Autónoma para cualquier ZEPA (en el ejercicio de sus respectivas competencias), como de las normas de conservación cuya elaboración, previa consulta a las administraciones afectadas, incumbe en este caso al Cabildo Insular de Fuerteventura (véanse el art. 175.3 de la vigente Ley 4/2017 y, con anterioridad, los arts. 8 y 49 de la parcialmente vigente Ley 14/2014, de 26 de diciembre, de Armonización y Simplificación en materia de Protección del Territorio y de los Recursos Naturales).

B) La Administración demandada justifica asimismo la finalización anticipada del procedimiento de evaluación ambiental ordinaria (y el archivo de las actuaciones) en la supuesta "carencia del contenido mínimo requerido por la Ley 21/2013" de que adolecería el proyecto promovido por la actora. El motivo es que, siempre según esta parte, "no existe en dicho documento técnico [el EsIA] mención o referencia alguna a la concurrencia de razones imperiosas de interés público de primer orden" (pp. 3-4 de la Resolución 57/2020). La Administración autonómica hace referencia al supuesto excepcional establecido en el art. 46.5 de la Ley 47/2007 del siguiente tenor:

"5. Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan, programa o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, las Administraciones públicas competentes tomarán cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida.

La concurrencia de razones imperiosas de interés público de primer orden sólo podrá declararse para cada supuesto concreto:

a) Mediante una ley.

b) Mediante acuerdo del Consejo de Ministros, cuando se trate de planes, programas o proyectos que deban ser aprobados o autorizados por la Administración General del Estado, o del órgano de Gobierno de la comunidad autónoma. Dicho acuerdo deberá ser motivado y público.

La adopción de las medidas compensatorias se llevará a cabo, en su caso, durante el procedimiento de evaluación ambiental de planes y programas y de evaluación de impacto ambiental de proyectos, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable. Dichas medidas se aplicarán en la fase de planificación y ejecución que determine la evaluación ambiental.

Las medidas compensatorias adoptadas serán remitidas, por el cauce correspondiente, a la Comisión Europea".

Después de lo que llevamos argumentado, se comprenderá con facilidad que no podamos estar en absoluto de acuerdo con la razón (una de ellas) que presenta la demandada para sostener que el expediente está incompleto. La sola mención a la concurrencia de razones imperiosas de interés público de primer orden a fin de que el proyecto de la recurrente pudiera realizarse, a pesar de las "conclusiones negativas de la evaluación", supone la previa existencia de la ZEPA y la plena vigencia de las correspondientes medidas de protección de dicho espacio natural; datos -fácticos y jurídicos- que no pueden apreciarse en el caso enjuiciado porque sencillamente no existen, como ya se indicó líneas arriba. Además, y a mayor abundamiento, la Administración autonómica se precipita al considerar incompleto el procedimiento por el motivo alegado, puesto que la apreciación de las conclusiones negativas deben tener lugar una vez terminado el procedimiento de evaluación de impacto ambiental que se estaba tramitando y no aprovechar la supuesta omisión de un "documento acreditativo de que la actividad deba ejecutarse por razones imperiosas de interés público de primer orden" para dar por finalizado dicho procedimiento y archivarlo. No otra cosa se desprende de la lectura del mencionado art. 46.5 Ley 47/2007. Las "conclusiones negativas" lo son, en rigor, cuando "concluye" el procedimiento, no antes (esto es lo que arguye, con tino, la representación procesal de la mercantil actora; véase la argumentación que se contiene en la demanda, pp. 21-23).

CUARTO.- Sobre la incorrecta interpretación y aplicación de las previsiones de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. La inveraz negativa en relación con la subsanación requerida. Acerca de la inveraz falta en el expediente de "algunos informes preceptivos", tal como así se reprocha en la resolución objeto de recurso.

Cuenta habida de la estrecha conexión entre estos dos últimos motivos impugnatorios, la Sala los analizará conjuntamente. En primer lugar, como puede leerse en la Resolución 57/2020, la Administración demandada requirió, por oficio de fecha 8 de julio de 2019 (a través del cauce previsto en el art. 40 de la Ley 21/2013), al órgano sustantivo "sobre los contenidos indicados en el párrafo anterior" (p. 3). El párrafo anterior ya fue objeto de examen por este Tribunal en el apartado B) del fundamento jurídico precedente al que, para evitar inútiles repeticiones, hemos de remitirnos. Con todo, conviene insistir en que no hay que subsanar deficiencia alguna en relación con los "contenidos" que se indican en el citado párrafo. En segundo lugar, respecto de la omisión en el expediente de "algunos de los informes preceptivos regulados en el artículo 37.2 de la Ley 21/2013", una vez más hemos de participar de la línea argumentativa que despliega la recurrente para refutar esta objeción de la demandada (que le sirve, también, para justificar el contenido "incompleto" del expediente). El sesgo o tendenciosidad, siempre en perjuicio de la actora, es patente. Sin perjuicio de reenviar al razonamiento que sobre esta cuestión encontramos en la demanda (pp. 24-25), y siendo conscientes de que incurrimos en reiteración, resulta obligado recordar que el art. 37.2 Ley 21/2013 fija como órgano destinatario para la solicitud de los informes al "órgano sustantivo", no al promotor. Por otra parte, y como pone de relieve la parte demandante, todos los informes que faltan en el expediente, según la recurrida, no son preceptivos sino facultativos ("cuando proceda" o "en su caso").

QUINTO.- Conclusión.

Expuesto lo que antecede, aun cuando estimemos los motivos de impugnación alegados, la doble pretensión que articula la representación procesal de la mercantil actora solo puede aceptarse parcialmente. Dicho de otra manera, ningún obstáculo puede haber, habida cuenta de la argumentación hasta aquí desarrollada, para que se anule la resolución impugnada con las consecuencias que se indican en el ordinal 1 del Suplico de la demanda. Sin embargo, esta Sala y Sección no puede estimar la pretensión de plena jurisdicción que se incluye en el ordinal 2, toda vez que excede del thema debati al que se contrae el presente litigio y en cualquier caso resulta superflua a la luz de la fundamentación de esta sentencia. Recuérdese que la Resolución 57/2020, de 15 de abril, de la Viceconsejería de Lucha contra el Cambio Climático, acuerda la finalización del procedimiento de evaluación de impacto ambiental ordinaria del "Proyecto de explotación y restauración de la cantera de basalto, denominada Barranco de la Torre", promovido por la entidad demandante, ordenado el archivo del expediente. La Sala, compartiendo el criterio de la representación de la mercantil TRANSPORTES PABLO DE LEÓN, SL, considera que la ZEPA ZEPA ES0000310 "Llanos y cuchillos de Antigua" es inexistente al no haber sido creada a día de hoy de conformidad con el procedimiento previsto en la normativa aplicable, y además el expediente no está incompleto. Siendo esto así, que lo es, resulta improcedente declarar la nulidad de pleno derecho (o la invalidez) de una ZEPA que todavía no ha surgido a la vida jurídica, por mucho que la Administración autonómica dé por sentado, equivocadamente, lo contrario. Partiendo pues de esta premisa, la demandada ha de continuar la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental hasta su culminación, emitiendo la declaración de impacto ambiental (DIA), con las conclusiones que legal y objetivamente resulten procedentes, teniendo en cuenta el contenido del Estudio de Impacto Ambiental y los anexos y documentación complementaria que figuran en el expediente.

Por lo razonado, el recurso debe estimarse parcialmente.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso, no se hace pronunciamiento alguno sobre las costas de este recurso ( art. 139.1, párrafo segundo, de la LJCA) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación