Sentencia Contencioso-Administrativo 313/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 215/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO: Dña. Evangelina es funcionaria interina ocupando plaza de auxiliar educativa en el Institut Mallorquí d'Afers Socials.

Según su hoja de servicios prestados tiene acreditados los siguientes servicios:

· como personal funcionario interino:

- del 22/11/2001 al 30/9/2003 como auxiliar de servicios en llar de menores

- del 1/10/2003 al 31/12/2003 auxiliar de servicios en llar de menores

- del 1/1/2004 al 24/12/2005 auxiliar de servicios en llar de menores

- del 1/4/2006 al 31/12/2007 personal de servicios residenciales de menores

- del 1/1/2008 al 31/12/2009 personal de servicios residenciales de menores

- del 1/1/2010 al 16/09/2011 auxiliar educativa en Llars del Menor Puig des Bous

- del 17/09/2011 al 21/04/2016 auxiliar educativa en LLars del Menor Puig des Bous

- del 22/04/2016 al 29/03/2019 auxiliar educativa en LLars del Menor Puig des Bous

· Previamente había sido contratada como personal laboral temporal constándole los siguientes servicios siempre como auxiliar de servicios:

- del 1/7/1998 hasta el 28/10/1998

- del 29/6/1999 al 31/10/1999

- del 1/12/1999 al 3/12/1999

- del 4/12/1999 al 31/12/1999

- del 8/3/2000 al 20/03/2000

- del 21/3/2000 al 8/6/2000

- del 17/6/2000 al 20/10/2000

- del 16/7/2001 al 21/11/2001

Consta en autos que en la oferta pública del año 2018 se ofrecieron 9 plazas de la subescala de servicios especiales de auxiliar educativo y 4 plazas de auxiliar de servicios. Y en el año 2019, se ofrecieron 7 plazas de auxiliar educativo.

La parte actora solicita en este recurso contencioso la revisión en primer lugar de la desestimación presunta de la alzada presentada el 8 de marzo de 2021 contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 24 de julio de 2019 que interesó el reconocimiento de la condición de empleada pública fija o subsidiariamente como personal equiparable a los fijos bajos los principios de permanencia e inamovilidad, con las consecuencias legales inherentes. También solicitó con carácter subsidiario el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera o subsidiariamente la condición de personal indefinido no fijo con las consecuencias legales y reglamentarias que le son inherentes. Y finalmente para el caso de desestimarse esas pretensiones que se impusiere la sanción que conforme exige la Directiva Comunitaria 1999/1970 se haya dispuesto bien por la legislación estatal bien por los tribunales para sancionar el abuso en el nombramiento de personal estatutario temporal.

Sobre la base de señalar que desempeñaba sus servicios como funcionario interina invocó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con respecto al abuso en la sucesión de relaciones de trabajo temporales. Señaló que su situación era contraria a la legislación laboral nacional y a la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y argumentó que no existía razón objetiva para que se le discriminara, por el mero hecho de la naturaleza temporal del empleo, en relación con las condiciones de trabajo y los derechos laborales básicos. Adujo que esa Administración abusó de su contratación temporal, destinándola a satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural, sin que existieran razones objetivas que justificaran o explicaran este abuso y sin que existieran disposiciones protectoras mínimas que evitaran la precarización en el empleo, en cuanto que la legislación no establecía el número máximo de renovaciones permitidas, ni medidas equivalentes efectivas para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva y fraudulenta de estos.

Alegó que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, la de 14 de septiembre de 2016, caso Pérez López) impuso como solución a la utilización abusiva de la contratación temporal que las autoridades nacionales, administrativas o judiciales, adopteara una decisión proporcional, efectiva y disuasoria del abuso. Interpretó que esta medida tenía que ser aquella que aquí se pretende esto es el reconocimiento de la condición de personal funcionario de carrera o equivalente. Y si no es dicha medida, debía imponerse una indemnización sancionadora.

Tras oponerse la defensa del IMAS en la instancia el Juez del Juzgado ha desestimado el recurso contencioso. El Juzgador aplica la doctrina fijada en la STJ de Castilla Leon de 11 de febrero de 2022 donde se recuerda que para ser funcionario de carrera es menester pasar por un sistema selectivo de oposición o concurso oposición que no había pasado la recurrente. Y que en definitiva la suplencia de la actora en puestos vacantes es propia de su condición de funcionaria interina.

Disconforme con la sentencia se alza en apelación la recurrente denunciando que no existe pronunciamiento en cuanto a la situación de abuso en la contratación que la actora denunció en su momento, pronunciamiento que además tendría su reflejo en las costas.

E insiste al amparo de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 de que no se puede excluir del concepto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada una situación en la que el empleado público temporal ocupa esa plaza vacante a través de varios nombramientos, ocupando en definitiva ininterrumpidamente durante varios años dicha plaza, cuando la vacancia de esa plaza se debe al incumplimiento del empleador de la obligación de organizar el correspondiente proceso selectivo y ofrecer dicha plaza. Y todo ello es ratificado en la Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2021 (Asunto C-760/28).

Se opone la defensa del IMAS que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia

SEGUNDO: Las pretensiones del recurrente se fundamentan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación temporal en la interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999), por lo que debe examinarse si concurre dicho abuso

Ya hemos dicho que la recurrente es funcionaria interina ocupando plaza del Grupo C2 , como auxiliar educativa ocupando plaza en la Llar de Menors a través de nombramientos sucesivos y sin solución de continuidad desde el 1 de enero de 2010 si bien ya era funcionaria interina anteriormente pero no con la regularidad que se aprecia desde enero de 2010 ocupando la misma plaza, en la cual ha venido realizando sus funciones ininterrumpidamente hasta la fecha en que solicitó el reconocimiento como funcionaria de carrera en el 2019.

Como resulta que las pretensiones de la demanda se fundamentan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación temporal en la interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999) debe examinarse si concurre dicho abuso.

La cláusula 5ª del Acuerdo Marco tiene por objeto la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada, de modo que, si se pretende su aplicación, es necesario el examen individualizado del supuesto de hecho para determinar su encaje en la norma.

La STS 1557/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3863) nos recuerda los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso:

"1º Se parte de que en el Acuerdo marco impone límites a empleo de relaciones laborales de duración determinada que se van concatenando, pues pueden crear situaciones de abuso [cf. cláusula 1.b)]

2º La cláusula 5 exige comprobar que la renovación de nombramientos de duración determinada sea para atender a necesidades temporales que puedan objetivarse. Esto exige que la normativa nacional prevea en qué supuestos se justifica este tipo de nombramientos, atendiendo a las características de la actividad de que se trate y de las condiciones en que se desarrolle.

3º La aplicación de esa posibilidad exige que las razones objetivas estén expresamente justificadas y motivadas y deben constar qué concretos servicios se quieren atender; se debe fijar una duración máxima total a las sucesivas renovaciones y al juzgar el posible abuso se debe atender al número de nombramientos y prórrogas.

4º La valoración de la concurrencia de razones objetivas debe referirse a la última renovación, pero esto no excluye que sea pertinente el examen global del número y duración de los sucesivos nombramientos.

5º No es razón objetiva que justifique acudir a nombramientos temporales su mera previsión normativa, por lo que no cabe admitir la sucesión de nombramientos de duración determinada para desempeñar, de modo permanente y estable, funciones que constituyan la actividad normal del personal estatutario fijo o si las necesidades que se atienden son permanentes o estables."

Y la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2021:4532) precisa que:

"A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

En base a los anteriores parámetros, debemos concluir que la contratación interina de Dña. Evangelina puede calificarse como abusiva.

La inexistencia de convocatorias para provisión de plazas durante los años del 2010 al 2018 así lo demuestra. Como parámetro comparativo, la STS 1568/2021, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4811) apreció abuso en el supuesto en el que allí recurrente era " personal interino desde el día 13 de diciembre de 2014. Y fue personal eventual desde 2009 a 2014, durante diferentes períodos".

Aunque los nombramientos respondiesen a causas legalmente previstas, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532) dicha administración " es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

La STS 1452/2021, de 10 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4737) nos recuerda los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso, concretamente cuando existe un único nombramiento como empleado temporal (eventual o interino), a la luz de la Sentencia del TJUE acerca del asunto relativo al "Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario" (C-726/19) de 3 de junio de 2021:

"SEXTO.- Abordando ya el tema litigioso, esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento desde el año 2003 de una relación estatutaria de servicio como personal eventual, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos. La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (...)".

Ello es suficiente para concluir que, en el caso examinado, se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada, a través de los nombramientos únicos prolongados en el tiempo para ocupar plazas vacantes.

TERCERO. En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas.

La parte recurrente interpreta que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - por todas la de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14)- señalan que, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter fijo. Y es lo que aquí se pretende con carácter principal.

No obstante, las citadas sentencias del TJUE han quedado matizadas por las posteriores sentencias de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16 , Grupo Norte Facility, S.A. C574/16). Concretamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C429/18 (ECLI: EU:C:2020:219) ha aclarado que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada".

El Tribunal Supremo (Sala Tercera) ya se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En este sentido concuerda los argumentos de la sentencia de instancia.

Concretamente, la STS núm. 1754/2020, de 16 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4341) se reitera la anterior de 26 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250) la cual había declarado que una vez constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP, con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."

La citada STS 1754/2020 señala que la inaplicación de la doctrina de la jurisprudencia del orden social -en cuanto admite la conversión a situación de indefinidos no fijos- es "la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración."

Y concluye:

"SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional. Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."

Por ello confirmamos la sentencia en la medida que desestima la pretensión del reconocimiento de la condición de personal indefinido y personal funcionario de carrera. Y también procede confirmar la desestimación de la pretensión subsidiaria de que se le considere como personal equiparable a los fijos bajo los principios de permanencia e inamovilidad con las consecuencias legales inherentes.

Pero en cuanto a la petición de que se imponga la sanción que conforme exige la Directiva Comunitaria 1999/1970 se haya dispuesto bien por legislación estatal, bien por los Tribunales la Sala discrepa del argumento expuesto por la Juzgadora. Sí la admitimos en la medida que el TS en su sentencia 1567/2021 que, a su vez, se remite a la sentencia nº 1745/2020, de 16 de diciembre (recurso de casación nº 2081/2019) y que ha sido ratificada por la núm.. 150/2023, de 8 de febrero (rec. cas. 194/2021; ECLI:ES:TS:2023:411) señalan la conveniencia de dar una solución jurídica para evitar la persistencia en el abuso, conminando a que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el EBEP.

Por ello reconocemos a la recurrente como personal interina que ha sido objeto de sucesivos nombramientos temporales, dicha situación constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada y que merece el reconocimiento del derecho a la subsistencia y continuación de la relación de empleo que viene manteniendo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que se cumpla con lo ordenado por el artículo 10.4 del EBEP.

Llegados a este punto estimamos la apelación y revocamos la sentencia de instancia. Estimamos parcialmente el recurso contencioso.

CUARTO: En materia de costas la estimación de la apelación determina que no hagamos pronunciamiento de las costas de esta alzada. Y en cuanto a las costas de instancia al ser la estimación parcial, tampoco hacemos especial pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación