Sentencia Contencioso-Administrativo 1281/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 18/2021 de 17 de abril del 2024

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante

L'Associació d'Empresaris de Transport Discrecional de Catalunya (AUDICA) interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno de l'Ajuntament de Sant Adrià de Besòs, aprobado en sesión ordinaria, de 27 de enero de 2020, publicado en el BOP de Barcelona, de 6 de marzo de 2020, por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza relativa a la restricción del tráfico en el municipio de Sant Adrià de Besòs por motivos ambientales.

1. La demandante empieza significando, como antecedente de hecho de necesario conocimiento, que no consta el acuerdo de inicio del expediente para la aprobación de la Ordenanza reguladora de la zona de bajas emisiones del ámbito de las 'Rondas' en Barcelona, incluida dentro del término municipal de Sant Adrià de Besos.

Seguidamente relaciona los trámites que constan en el expediente administrativo y que no es menester reproducir, más allá de que el 22 de febrero de 2021 se procedió a modificar el texto de la Ordenanza de la Zona de Bajas Emisiones (ZBE), publicándose el 5 de marzo de 2021, en los términos que transcribe.

2. Expone también los presupuestos procesales, en especial, su legitimación en cuanto asociación que representa a las empresas que disponen en su flota de autocares y microbuses discrecionales, tanto de la categoría M2 (>9 plazas y hasta 5 Tn) como de la categoría M3. Dichas entidades tienen interés legítimo en la defensa de los intereses profesionales y empresariales en el sector de transporte de viajeros por carretera, tal como resulta del art. 2.2.b) de los Estatutos Sociales y del certificado del acuerdo de la Junta Directiva decidiendo interponer el presente recurso contencioso-administrativo.

Refiere que la actividad administrativa impugnada es una disposición general, aprobada por la Administración demandada y que es impugnable en vía contencioso-administrativa.

El objeto del recurso y la pretensión que se actúa es que se declare la nulidad de pleno Derecho de la Ordenanza impugnada. Se interesan también dos peticiones, con carácter subsidiario: (i) que se declare la nulidad parcial de la Ordenanza y (ii) que se declare que la actividad que llevan a cabo las empresas del sector -transporte público de viajeros- se presta por vehículos de servicio, por lo que no les es de aplicación el art. 10 o, en todo caso, que se declare que se trata de vehículos especiales que pueden obtener las autorizaciones de acceso a la ZBE necesarias para prestar el servicio, de acuerdo con el art. 11, significando que el sector al que representa está comprometido con el medio ambiente, pero que la Ordenanza les obliga a adaptarse a una serie de medidas en un plazo inasumible y sin justificar las razones de tan breve moratoria.

3. En relación con los motivos de impugnación, alega los siguientes:

(i) Las medidas incluidas en la Ordenanza objeto del presente recurso vulneran los principios de buena regulación. La Ordenanza debe ser declarada nula, al amparo del art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 31 de octubre ( art. 4.1 de la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público; art. 129 de la Ley 39/2015, del Procedimiento administrativo común y art. 5 y 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) en relación con el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de libre prestación de servicios y libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

La prohibición de no dejar circular a vehículos matriculados en una fecha anterior a una determinada no es una medida idóneapara el fin perseguido. Alega que se permite la circulación de los vehículos más contaminantes, tal como se definen en el art. 4.1.c) de la Ordenanza: i) estar incluidos en alguna de las categorías de (a) vehículos L (turismos), M o N (criterios de clasificación del Anexo I del Reglamento (UE) nº 168/2103, para el caso de los vehículos de categoría "L" y (b) Anexo II, Parte A de la Directiva 2007/46/CE, caso de los vehículos de motor concebidos y fabricados principalmente para el transporte de personas y su equipaje (categoría M) y los vehículos de motor concebidos principalmente para el transporte de mercancías (categoría N) y ii) no tener asignado ningún distintivo ambiental.

En virtud de la Ordenanza, se quedan sin etiqueta los turismos y furgonetas ligeras de gasolina matriculados antes de enero de 2001 y los de diesel anteriores a 2006. Igualmente, los vehículos de 8 plazas y pesados, tanto diésel como gasolina, anteriores a 2005. No pueden circular los vehículos para el transporte de personas, de equipaje y de mercaderías y aquellos que cumplan las medidas de la categoría "L".

Además, se parte de la presunción de que aquellos vehículos matriculados en una fecha anterior a la determinada, serán más contaminantes.

En cambio, se permite la circulación del resto, sin contrastar la emisión real de gases contaminantes (invoca la STS nº 1218/2020, de 28 de septiembre). Concluye que, al prohibir la circulación de vehículos con fecha de matriculación anterior a una determinada fecha, no se consigue el fin buscado: mejorar la calidad del aire porque no se está prohibiendo la circulación de los vehículos más contaminantes.

La restricción de circulación de vehículos matriculados en una fecha anterior a una determinada no es una medida proporcionada, porque hay medidas mucho más eficaces y proporcionadas con el fin perseguido que ni siquiera fueron valoradas, optándose directamente por la prohibición de circulación, que es la más restrictiva.

La memoria general no realiza ningún análisis de las otras medidas por las que se podía haber optado para conseguir el fin perseguido y más proporcionadas (ej.: optar porque la ITV hiciese una medición de la contaminación real del vehículo y prohibir la circulación a los más contaminantes o aumentar el número de aparcamientos para autocares con el fin de evitar su circulación " en vacío"). No obstante, se optó por prohibir la circulación a todos los vehículos cuya matriculación era anterior a una fecha determinada aplicando un criterio que no informa de los niveles de contaminación reales que produce de cada vehículo, cuando la tecnología permite aplicar medidas a vehículos afectados por la prohibición que supondrían un nivel de contaminación igual o menor a uno matriculado en el año 2020, aunque, por el régimen legal, la instalación de estos dispositivos no comportaría la obtención de una etiqueta o distintivo homologado por la DGT (ej.: sistema retrofit o medidas de cambio de propulsión). Apunta que la Ordenanza parece tener más la intención de obtener una renovación y modernización de la flota que de reducir la emisión de gases contaminantes.

La restricción de circulación de los vehículos más contaminantes no resulta necesaria para el fin perseguido. Considera que debería potenciarse y protegerse el transporte público de viajeros discrecional porque ha de ser considerado uno de los elementos clave para la lucha contra el cambio climático. La ratio de contaminación por viajero de estos vehículos es muy inferior a la de un turismo privado y contribuye a descongestionar la ciudad: un autocar con 50 viajeros contamina seis veces menos que el número de coches equivalentes para transportarlos y ocupa 16 menos espacio en las ciudades. Este transporte ha de ser visto como un aliado en la lucha contra la contaminación y mejora de la calidad del aire (según cuadro comparativo de factores de emisión específica del vehículo privado y del autobús).

En el expediente de elaboración de la Ordenanza de la ZBE de l'Ajuntament de Barcelona, del que parte la Ordenanza de autos, el impacto de la contaminación por emisiones de autobuses es mínima en relación con la de otros tipos de vehículos (según gráfico).

En cambio, en ningún momento del expediente se acredita cuál es el impacto de la restricción de la circulación de solo algunos de los vehículos más contaminantes, en términos de calidad de aire y salud pública.

Reitera que la Ordenanza parte de la presunción de que los vehículos contaminantes son los más antiguos, cuando ha quedado acreditado que el punto de partida de la Ordenanza es erróneo porque la fecha de matriculación no supone automáticamente mayor contaminación (transcribe los fundamentos de la STS 1218/2020, ya citada, que examinó las restricciones de la actividad de transporte regulada por el Real Decreto 70/2019, por razones de seguridad y medio ambiente y que obligaba a considerar la adecuación de las medidas y la proporcionalidad de las mismas a fin de que se demostrase que la normativa respondía verdaderamente al objetivo a proteger de forma congruente y sistemática, así como que debía demostrarse que el objetivo no podía garantizarse de forma igualmente eficaz con otras medidas menos restrictivas).

(ii) La Ordenanza impugnada vulnera los derechos a la libertad de empresa y libertad de establecimiento reconocidos en el art. 49 del TFUE, en relación con el art. 38 de la CE y los arts. 4.3 y 16 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres y el art. 16 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), por lo que ha de ser declarada nula, ex. art. 47.2 de la Ley 39/2015.

Las restricciones en el libre establecimiento sólo son tolerables si persiguen objetivos de interés general y estos no se aplican de forma coherente (STJUE de 22 de junio de 2017). Para la actora, la restricción de circulación de los vehículos catalogados, según la Ordenanza, como " más contaminantes", obstaculiza de manera excesiva y, por tanto, no razonable, el derecho constitucional a la libertad de empresa del art. 38 de la CE, teniendo en cuenta que en el plazo fijado -posteriormente ampliado- no es posible sustituir a toda una flota. El requerimiento es un impedimento práctico para el ejercicio del transporte público de viajeros en Sant Adrià de Besós e imposibilita la competencia en condiciones de no discriminación causando perjuicios ilegítimos a las empresas de transporte público de viajeros a los que representa la demandante en detrimento de un servicio a los ciudadanos. Por otra parte, se les obliga a duplicar la base operativa porque no podrán circular de " vacío" para posicionarse a realizar el servicio ni siquiera fuera de la ZBE.

En consecuencia, se infringen los arts. 3.11 y 8 de la LGUM que exigen que se motive la necesidad de salvaguardar alguna razón de interés general; el principio de no discriminación; y la necesidad, proporcionalidad y simplificación de cargas.

La Ordenanza de la ZBE genera desventajas competitivas según el lugar de establecimiento. La Ordenanza crea una diferenciación de trato entre operadores de transporte porque genera desventajas competitivas en el territorio del Estado Español (con clara diferenciación entre operadores que actúan en Sant Adrià de Besòs y en Madrid, donde se establece una aplicación progresiva por anillos territoriales, a cuyos efectos se prevé una prohibición escalonada de circulación o moratoria para el 1 de enero de 2022; 1 de enero de 2023, 1 de enero de 2024 y 1 de enero de 2025).

En cambio, la Ordenanza de autos fija una moratoria de 1 año a partir del 13 de marzo de 2021, ampliada al 1 de enero de 2022 para los vehículos M3. L'Ajuntament se excusa en la situación ocasionada por el COVID a pesar de que, a juicio de la actora, con anterioridad y con independencia de la pandemia, la moratoria ya era necesaria. Concluye que la Ordenanza de autos contiene una condición mucho más restrictiva al ejercicio del transporte colectivo de las empresas que operan en San Adrià de la que opera en Madrid, vulnerándose el art. 3 de la LGUM.

(iii) Con la moratoria de un año establecida en la disposición transitoria primera de la Ordenanza no cabe una transición justa y viable, ya que es insuficiente para el fin perseguido, inviable e injusta porque no puede garantizar la adaptación de los vehículos destinados a estas actividades económicas, lo que supondrá la imposibilidad de operar en el municipio. Además, esta medida adolece de falta de motivación y vulnera los principios de confianza legítima y seguridad jurídica por lo que es nula, de acuerdo con el art. 47.2 de la Ley 39/2015.

No consta ningún informe en el que se analice la idoneidad de establecer la moratoria de un año, en lugar de 2 o 3 años. Alega que no hay ningún estudio en el expediente de elaboración de la Ordenanza.

La moratoria es insuficiente para conseguir el hipotético fin perseguido por la misma, resulta discriminatorio en relación con otras moratorias y atenta contra la seguridad jurídica del art. 129.4 de la Ley 39/2015 . En este punto, indica que ninguno de los informes del expediente de elaboración indica cuál es el objetivo.

Para la demandante, la finalidad lógica de la moratoria sería permitir a los operadores económicos adaptar sus vehículos para evitar la expulsión del mercado, pero: (i) el año de transitoriedad no es acorde con la capacidad productiva de los fabricantes de autobuses (el periodo de entrega normal, es decir, sin tener en cuenta una situación excepcional, oscila en 9 meses); (ii) es imposible conseguir financiación suficiente; (iii) las empresas realizan una planificación de revocación de flota con una antelación de 2 o 3 años; (iv) la situación de crisis económica y sanitaria hace prever un periodo de desaceleración e inflación moderada; (v) los plazos tan ajustados infringen la estrategia Europa 2020 y conllevan una desproporción en el esfuerzo: la economía circular requiere plazos progresivos; y (vi) los fabricantes, según informe del RACC, no han desarrollado vehículos alternativos al gasoil para autocares y autobuses y los vehículos eléctricos no son aconsejables en según qué tipo de servicios.

En el caso de que fuera posible, Sant Adrià tampoco dispone de los suficientes puntos de recarga ni capacidad de suministro eléctrico (según informe del Síndic de Greuges).

L'Ajuntament ha concedido hasta 3 ampliaciones en la moratoria, escudándose en la situación creada por el COVID-10, a pesar de que esta ampliación era necesaria antes del COVID-19.

La moratoria debería ampliarse al 1 de enero de 2022 y debe tenerse en cuenta: (i) que el uso de vehículos para el transporte escolar y de menores está permitido durante 16 años y (ii) que los vehículos EURO IV, dedicados a este transporte, que fueron matriculados en 2006 (autocares, autobuses y vehículos auxiliares) representan un 15-25% de la flota ( art. 3 del Real Decreto 443/2001, de 27 de abril). A tales efectos, vuelve a comparar estas moratorias con las previstas en el nuevo " Madrid Central".

La duración de la moratoria entronca con la normativa sectorial sobre antigüedad de los vehículos. En este motivo reproduce el anterior y añade que la International Road Transporte Union (IRU) establece que las restricciones de acceso fijen unos plazos de transitoriedad suficientes en términos económicos, ponderando las depreciaciones y amortizaciones.

Imposibilidad e inconveniencia de la renovación de las flotas de autobuses. La imposibilidad viene referida a la necesidad de financiación (aquí no se ha previsto ningún tipo de subvención o ayuda) y a las necesidades de contener las inversiones por la previsible afectación del Brexit y la inconveniencia por la financiación y neutralidad tecnológica (la renovación apresurada y forzada de las flotas puede llevar a elegir una tecnología que no esté suficientemente desarrollada y que con una reflexión sosegada e informada no se escogería en un futuro), teniendo en cuenta, además, que en un futuro habrá otras disponibilidades en el mercado más sostenibles. Para que estas soluciones sean comercialmente viables, deben superarse las principales barreras para la implementación, los altos costes de inversión en nuevos vehículos y la falta de infraestructura adecuada.

Por otra parte, un entorno estable y predecible permitiría y animaría a los operadores a invertir en vehículos más limpios (fomento de la transición), aunque el informe IRU " Coach in the future" advierte que el sector europeo de autocares podría reemplazar la mitad de su flota de diésel existente con bio-LNG, HVO y vehículos híbridos como muy pronto en 2035 porque los medios de propulsión alternativos no se encuentran en un nivel de desarrollo técnico que los posicione como una alternativa real. El informe también recoge que la neutralidad tecnológica resulta vulnerada cuando los transportistas se ven obligados a adquirir en tecnologías muy costosas que aún no son viables sin incentivos fiscales o financieros, lo cual, desde el punto de vista del transportista, convierte en irracional la migración, a pesar de que estos empresarios, debido a la competitividad, van renovando sus vehículos.

La nueva Ordenanza no puede conjugarse con el concepto de economía circular que, según definición del Parlamento Europeo, supone un modelo de producción y consumo que implica compartir, alquilar, reutilizar, reparar, renovar y reciclar materiales y productos existentes todas las veces que sea posible para crear un valor añadido con el objetivo de extender el ciclo de vida de los productos, reduciendo los residuos al mínimo. Se pregunta si el consistorio ha analizado, en términos de sostenibilidad, si resulta más adecuado mantener los autobuses y autocares hasta el fin de su vida útil u obligar a los empresarios del transporte a adquirir vehículos de nueva fabricación, con el impacto medioambiental que también supone la fabricación, sin olvidar que parte de los desplazamientos que se llevan a cabo ahora en vehículo particular, habrá de asumirlos el transporte realizado en autobús y autocar que ya está colapsado.

Ausencia de medidas paralelas a las restricciones. Sostiene que la reordenación del tráfico y circulación en el municipio no ha tenido en cuenta el nuevo escenario que se va a crear, al no dotar al municipio de nuevas opciones que absorban el impacto de las restricciones.

(iv) La excepción contenida en el art. 10, relativa a los "vehículos de servicios" (que prestan servicios esenciales: servicios médicos, funerarios, protección civil, bomberos y vehículos de policía y de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado) No está motivada e incurre en arbitrariedad, con la consiguiente nulidad de pleno Derecho de la Ordenanza por lesionar un derecho de amparo constitucional. En consecuencia, es nula, al amparo del art. 47.2 de la Ley 39/2015 .

Concepto y alcance de la expresión vehículos de servicio. Para la actora, los transportes públicos de viajeros por carretera (-regulares o discrecionales- que incluyen, entre otros, el transporte escolar y de trabajadores) deberían haberse considerado como " vehículos de servicio", porque este tipo de transporte garantiza la movilidad de los ciudadanos y el sector ha sido considerado como parte importante del sistema de movilidad (Orden TES/224/2020).

A pesar de que la demandante efectuó alegaciones al respecto en el trámite de información pública, el informe Técnico y Jurídico no indica nada al respecto (folios 189 a 213 del Ea), por lo que es evidente la ausencia total de justificación. Resulta igualmente injustificada la razón por la que dentro de los " vehículos de servicio" sólo se incluyen como vehículos que prestan servicios de emergencia y esenciales; en consecuencia, se incurre en arbitrariedad ( STS de 17 de diciembre de 2004 y de 2 de diciembre de 2005).

(v) La Ordenanza impugnada es anulable por cuanto adolece de falta de motivación e incurre en arbitrariedad, ya que infringe el apartado 5 del art. 129 de la Ley 39/2015. Conforme al principio de buena regulación deben definirse claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en su preámbulo o exposición de motivos.

El apartado 2 del preámbulo, que se dedica a la motivación, es absolutamente insuficiente. En especial, porque no fundamenta que las concretas medidas que se contienen en la Ordenanza tienen efectos económicos cuantificables en centenares de millones de euros sobre los afectados ( STS de 3 de noviembre de 2010, rec. 408/2009; STSJ de Catalunya nº 67/2005, de 27 de enero, rec. 165/2002; STS de 17 de diciembre de 2004), teniendo en cuenta que la necesidad de justificación y la interdicción de la arbitrariedad son límites o requisitos de la legitimidad de las disposiciones de carácter general, además del respeto al principio de reserva de ley, legalidad y jerarquía normativa, siendo la motivación el pilar para controlar la legalidad de la norma ( STSJ de 27 de enero de 2005).

La motivación no se entiende cumplimentada cuando se cubre solo formalmente el trámite procedimental; con mayor razón en una disposición de carácter general que tiene una extraordinaria repercusión económica como es el caso (no existe verdadero estudio económico, ni se cumple con la oportunidad y adecuación).

La falta de motivación resultaría en este caso de lo siguiente: (i) es irracional el criterio de distinción entre vehículos más contaminantes y los que no lo son; (ii) no está justificada la exclusión del transporte colectivo de viajeros por carretera, regular y discrecional, en la definición de vehículos que prestan servicios esenciales; (iii) no se argumenta la falta de trato desigual a los vehículos de transporte colectivo y a los vehículos a los que se refiere el art. 10 de la Ordenanza y (iv) no existe informe o estudio en el expediente sobre la idoneidad de establecer 1 año de moratoria en lugar de 2 o 3 años.

(vi) La Ordenanza es nula de pleno Derecho al no haberse otorgado un nuevo trámite de información pública pese a haberse introducido modificaciones sustanciales en la versión finalmente aprobada con respecto a la versión inicial, que sí fue sometida al trámite de información pública.

El trámite de información pública del art. 178.1 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril . En los folios 60 a 64 del Ea consta que la Ordenanza inicial se sometió a información pública. No obstante, con posterioridad, se produjeron modificaciones sustanciales de la Ordenanza que no fueron sometidas a información pública.

En cuanto a las exenciones por la tipología de vehículo: en el art. 4 se incluyeron diversas categorías de vehículos. Después se añadió otra: los vehículos especiales (folios 48 y 297 del Ea), concediéndoles una exención a los relacionados en el citado precepto (vehículos destinados a escuela de conductor -automóviles destinados a prácticas de pruebas de conducción-; blindados -vehículos destinados a transporte de personas o mercaderías de caja cerrada, reforzada especialmente con blindaje-; RTV -vehículos especialmente condicionados por emisoras de radio o televisión; taller o laboratorio -vehículos acondicionados para el transporte de herramientas, etc. para efectuar reparaciones-; biblioteca; tienda; grúa de arrastre; grúa de elevación; hormigonera; vehículos para ferias; bomba de hormigonera; riego asfáltico y pinta bandas, etc.).

Se eliminaron las definiciones: "Pm10"; "Emisión"; "Inmisión"; "Valor límite" y "episodio ambiental de contaminación del aire" (folio 298 del Ea).

Se modificó el art. 9, porque se condicionó la circulación de vehículos extranjeros a la inscripción en el Registro (folio 299 del Ea).

Se modificó el art. 10.1, restringiendo las posibles exenciones a personas cuya movilidad es reducida limitándolas a las que tengan enfermedades que les condicionen el uso del transporte público (folio 299 del Ea).

Se modificó el art. 10.2, porque junto a las exenciones que resultan del Reglamento del Registro, se ha fcultado a l'AMB para establecer reglamentariamente otros requisitos (folio 299 del EA).

El art. 11.1 modifica el concepto de servicio singular (folio 299 del Ea).

El art. 11.2 en similar sentido ampliatorio del art. 10.2 (folio 300 del Ea).

El art. 11.3 en relación con las autorizaciones, restringe el acceso a los servicios esporádicos y extranjeros (folio 300 del Ea).

El art. 15, relativo a la tipificación de las infracciones leves (folio 301 del Ea).

La Disposición Transitoria Primera: amplía los vehículos que pueden acogerse a la moratoria (folio 302 del Ea).

La Disposición Transitoria Segunda: la versión original no incluía esta disposición en relación con la entrada en vigor del régimen sancionador (folio 302 del Ea).

En definitiva, al no abrirse un nuevo trámite de información pública, pese a haberse introducido modificaciones sustanciales que alteran por completo el contenido de la Ordenanza sometida a información pública, se vulneró el derecho a la participación pública de todos los interesados afectados por las modificaciones ( STSJ de Asturias, de 20 de junio de 2016 y de Castilla y León, de 9 de diciembre de 2014)..

(vii) La Ordenanza impugnada es nula de pleno Derecho, de acuerdo con el art. 47.2 de la Ley 39/2915 , porque el análisis de impacto económico incluido en la memoria general que la acompaña es palmariamente insuficiente y no cumple con la finalidad que le es propia.

La obligación de que en el expediente de elaboración de la Ordenanza se valoren las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados, el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad, así como los impactos sobre la pequeña y mediana empresa. Las Administraciones publicas no pueden imponer restricciones injustificadas o desproporcionadas a la actividad económica, sino que han de regirse por los principios de transparencia y buena regulación ( art. 130 de la Ley 39/2015 y Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera obliga a valorar las repercusiones y efectos económicas de los instrumentos normativos).

Dentro de estos instrumentos, la Administración del Estado cuenta con la Memoria de impacto normativo (Ley 50/1997, de 27 de noviembre) o Memoria del Análisis del Impacto Normativo, impacto económico y normativo ( art. 2 del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre) o el Informe de Evaluación de Impacto de las medidas propuestas, en el procedimiento autonómico (Decreto 196/2008, de 6 de mayo) que viene acompañada de la ' Guia de bones pràctiques per a la elaboració i revisió de disposicions generals'.

Además de las Directrices para la creación de zonas de bajas emisiones elaboradas por el Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico, que se encontraban en trámite de información pública hasta el 30 de septiembre de 2020, en concreto el apartado 9.5.2 (doc. 4 de la demanda), indican que debe realizarse un análisis de impacto social que incluya: (i) justificación por los entes locales de que los impactos positivos y negativos de la implantación de la/las ZBE/s elegidas se distribuyen sin ningún sesgo socio-económico o de género y (ii) que el análisis social debe evaluar los impactos desiguales entre grupos sociales o emprsas co características diferentes (entre otros, PYMES frente a grandes empresas).

Análisis de la memoria económica de la Ordenanza. Para la actora la Memoria General infringe los preceptos citados (folio 16 y 21 del Ea), ya que: (i) reconoce el impacto negativo de las restricciones que se prevén en el sector del transporte terrestre de viajeros, en particular los autocares de que disponen las empresas que representa la actora y que aquel impacto afecta a la actividad económica que estos desarrollan (impacto negativo en términos de afectación a la población propietaria de vehículos restringidos en la ZBE, porque el 55% del parque censado en Barcelona no dispone de distintivo ambiental y no podría circular por Barcelona durante el horario de restricción; y por segmentos, el 40% de los autocares y autobuses censados en Barcelona no dispone de distintivo ambiental) y (ii) reconoce que algunos vehículos son herramientas de trabajo, con un coste económico considerable.

En cambio, la Memoria no realiza un estudio del impacto económico concreto que la medida tendrá, tanto para el ciudadano, como para el conjunto del tejido económico, en esencial en aquellos sectores en que la movilidad es determinante.

Tampoco valora: (i) las consecuencias concretas de su aplicación a los sectores, colectivos o agentes; (ii) los efectos sobre la competencia; (iii) el efecto de la norma sobre pequeñas y medianas empresas; (iv) las cargas administrativas que conlleva la propuesta o (v) el coste del cumplimiento para los obligados a soportarlas, con referencia a pequeñas y medianas empresas.

L'Ajuntament, en su informe técnico jurídico (folio 189 a 213 del Ea), concluye que estos sectores no están afectados porque su actividad se considera cubierta por los días de acceso con permiso que se conceden a los vehículos con prohibiciones de circular a determinadas horas. No obstante, la actora considera que era procedente solicitar informe a la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) para que se pronunciase sobre la afectación de las restricciones previstas en la Ordenanza a la competencia. Tampoco una vez aprobada se ha sometido a informe previo ni de la CNMC, ni de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, ni de la ACCO.

Precisamente, la ACCO, que no ha podido realizar su evaluación, en su informe titulado " Metodología para evaluar el impacto competitivo de las normas" considera que se deben identificar las restricciones y analizar si las restricciones afectan a la competencia, además de comprobar, aplicando el principio de la mínima distorsión, que no existen alternativas menos restrictivas. Por lo tanto, debe examinarse si (i) limita el número o la variedad de operaciones en el mercado, (ii) limita la capacidad de los operadores para competir o (iii) reduce los incentivos de los operadores.

Insuficiencia de la memoria económica. Este trámite no es meramente formal. Invoca el Dictamen 233/2007 del Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya; la STSJ de Catalunya, 45/2005, de 20 de enero (recurso 145/2022); la STS de 27 de noviembre de 2006, rec. 53/2005 y STS 2571/2016, de 12 de diciembre y la STSJ de Catalunya, Sección primera, 846/2018, de 28 de junio que estimó el recurso 992/2018 interpuesto por la misma recurrente contra el Acuerdo por el que se rechazaron las alegaciones presentadas en trámite de información pública y se aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza Fiscal 3.12, que declaró la nulidad de pleno derecho de los arts. 4.5 y 7.8 del apartado AREA ZonaBus entorno Font Màgica.

(viii) El análisis de impacto presupuestario incluido en la memoria general no analiza de forma suficiente los ingresos y gastos que generará la aplicación de la Ordenanza. Se vulnera el art. 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012 , que impone el deber de evaluar cualquier disposición en los ingresos y gastos públicos por lo que ha de considerarse que la Ordenanza es nula de pleno Derecho o, subsidiariamente anulable.

En relación con los ingresos, la aplicación de la Ordenanza implica una repercusión fiscal en relación con las sanciones sin realizar ningún tipo de predicción del importe (folio 23 del Ea).

En relación con los gastos (la creación del Registro Metropolitano del vehículo), la aprobación del gasto de ejercicios futuros queda sometida a la condición suspensiva de existencia del crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del convenio (folio 23 del Ea)

Tampoco se cuantifican los gastos de personal, de recursos materiales y de seguimiento de las medidas en los que necesariamente se incurrirá al aplicar la Ordenanza (folio 23 del Ea).

Lo mismo en relación con las sanciones cuya tramitación se llevará a cabo por los funcionarios del Ayuntamiento (folio 23 del Ea). Entiende que es aplicable la doctrina de la STSJ de Madrid, sección segunda, nº 447/2020, de 27 de julio, que declaró la nulidad del art. 23 y de la Disposición Transitoria Tercera de la Ordenanza de movilidad sostenible.

La valoración del impacto económico debe hacerse de acuerdo con las Directrices para la creación de las zonas de bajas emisiones. Deben considerarse los beneficios, los costes y los costes de cambios de comportamiento.

Sostiene que han de tomarse consideración los costes financieros directos e ingresos económicos, los costes de renovación de los vehículos y el ahorro esperado en costes sanitarios por la mejora de la calidad del aire y el estímulo de la movilidad activa o de monetización de la reducción del tiempo perdido en atascos de circulación, reducción de gases de efecto invernadero, etc.

(ix) La Ordenanza incurre en vulneración del principio de confianza legítima y debe ser anulada de conformidad con el art. 47.2 de la Ley 39/2015 .

Una de las modalidades de transporte público de viajeros por carretera y cuyos vehículos, según la actora, deberían haber sido incluidos en el concepto de " vehículos de servicios" son los dedicados al transporte escolar que cuentan con una normativa propia que podría no compadecerse con la restricción de circulación de la Ordenanza para este tipo de vehículos porque el Real Decreto 443/2001 establece las condiciones en las que debe prestarse el transporte escolar, centrándose en: (i) las características técnicas de los vehículos (con una antigüedad inferior a 10 años desde su matriculación, aunque se prevé que si se cumplen determinados requisitos los vehículos puedan alcanzar hasta 16 años, al inicio del curso escolar), (ii) las condiciones generales de trayectos e itinerarios y (iii) las aptitudes de los conductores y acompañantes.

Las empresas de este sector han tramitado y obtenido las correspondiente autorizaciones administrativas y concesiones (ofertando una flota de autocares y autobuses con unas determinadas características) y los correspondientes contratos de servicios otorgados por las diferentes Administraciones públicas y entidades del sector público. Estos convenios y contratos podrían verse frustrados como consecuencia de la aplicación de la Ordenanza si la flota de estos autocares se viera impedida a acceder a la ZBE delimitada por la Ordenanza ( STS de 14 de junio de 2010 y 22 de febrero de 2016).

Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia estimando el presente recurso contencioso-administrativo y declarando la nulidad de pleno Derecho de toda la Ordenanza relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Sant Adrià de Besòs, con el objetivo de preservar y mejorar la calidad del aire.

Subsidiariamente, solicita que se declare la nulidad parcial de la Ordenanza de la ZBE, en concreto de los artículos siguientes: el art. 3 que establece que los vehículos definidos como más contaminantes estarán sujetos a las restricciones de circulación que se indican en la Ordenanza; el art. 4, apartados 1.c) y 1.d) relativos a la definición de vehículos más contaminantes y vehículos de servicios; el art. 10 relativo a la exención de ciertas categorías de vehículos de las medidas de restricción de la circulación de vehículos más contaminantes; el art. 15 relativo a la tipificación de las infracciones y previsión de las sanciones correspondientes y la Disposición Transitoria Primera relativa a la moratoria de 1 año.

SEGUNDO: Posición de las partes demandadas

2.1 L'Ajuntament de Sant Adrià de Besòs se opone a la demanda. Manifiesta su discordancia con que el recurso no se hubiera acumulado al recurso 60/2020, y se remite a la contestación a la demanda efectuada por l'Ajuntament de Barcelona en aquel recurso.

Muestra su disconformidad con la impugnación de la Disposición Transitoria Primera, en cuanto a la moratoria de 1 año, por considerar que el mercado tiene ofertas, aunque no sean totalmente ECOs. Señala que se establecieron las categorías N, M2 y M3 para facilitar 1 año de moratoria en la aplicación de las restricciones de la ZBE. Alargar esta moratoria no ayuda a dar una señal inequívoca de que los vehículos más contaminantes no pueden circular por las ciudades. Debe conseguirse adaptar el sector del transporte de mercaderías y el transporte colectivo a soluciones tecnológicas más ecológicas debido a la situación de la calidad de aire que se respira y de emergencia climática.

Alega que, una vez entró en vigor la Ordenanza, se amplió la moratoria hasta el 1 de julio de 2021 (vehículos categoría M2) y hasta el 1 de enero de 2022 (categorías M3).

Respecto a la renovación de la flota de los vehículos destinados a transporte escolar, no se trata de renovar toda la flota, sino solo aquellos matriculados antes de noviembre de 2006.

Niega que el art. 10 haya incurrido en arbitrariedad y se remite a los fundamentos del Acuerdo del Pleno recurrido y a los comprendidos en el escrito de contestación de l'Ajuntament de Barcelona en el recurso 60/2020; además, aduce que es una cuestión de fondo. Lo mismo alega en relación con la falta de motivación y arbitrariedad referida a la insuficiente moratoria.

Se muestra disconforme con que las modificaciones debieron ser sometidas a información pública porque aquellas modificaciones fueron fruto en parte de las alegaciones presentadas por l'Àrea Metropolitana de Barcelona [AMB], invoca la STS 7030/2012, de 29 de octubre). Examina el alcance y significado del concepto indeterminado " modificación sustancial" ( STSJ de Catalunya, Sección tercera, nº 302/2019, de 4 de abril, rec. 107/2016). En cuanto a la relación de modificaciones, entiende que tienen carácter sustantivo y solo afectan a aspectos puntuales y accesorios.

Tampoco puede aceptarse que haya afectado a la estructura fundamental de la Ordenanza aprobada inicialmente, ni que se haya constituido un nuevo esquema que altere de forma importante y esencial las líneas y criterios básicos de la estructura de la Ordenanza inicial. En consecuencia, no cabía introducir un nuevo trámite de información pública por lo que no se han vulnerado los derechos de los ciudadanos ni, en particular, de la parte actora en la toma de decisiones prevista en el art. 178.1 del Decreto Legislativo 2/2003.

Muestra su disconformidad con la alegada insuficiencia del análisis de impacto económico incluido en la memoria general que acompaña a la Ordenanza, cuestión que también es de fondo. Reitera los argumentos del Pleno y de la contestación a la demanda de l'Ajuntament de Barcelona en el recurso 60/21.

Lo mismo nos dice en relación con el análisis del impacto presupuestario incluido en la memoria general (sobre la alegación de que no analiza suficientemente ingresos y gastos).

No está de acuerdo con que la Ordenanza incurra en vulneración del principio de confianza legítima; señala que es una cuestión de fondo y que se remite a los fundamentos del Pleno y a la contestación a la demanda de l'Ajuntament de Barcelona. Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

2.2 L'Àrea Metropolitana de Barcelona compareció transcurrido el periodo probatorio y no contestó a la demanda, aunque formuló conclusiones en estos términos:

(i) La existencia de la zona de bajas emisiones en Sant Adrià de Besòs (zona de las Rondas) no es solo necesaria, sino también preceptiva y, en este caso, las restricciones a la circulación de algunos vehículos es el trazo identificativo de la misma.

(ii) No existe ninguna causa de nulidad del acto impugnado basada en deficiencias en la tramitación; l'AMB ha coordinado la implantación de la zona de bajas emisiones en las Rondas que abarcan varios términos municipales, entre ellos Sant Adrià del Besòs (Ley 31/2010 de creación de l'AMB.

(iii) Sostiene que la moratoria temporal es adecuada pues a los vehículos destinados a transporte escolar se les ha permitido circular.

(iv) En relación con la propuesta de medidas alternativas, alega que no es cierto que el criterio de identificación de los vehículos a los que se aplican las restricciones de circulación y acceso sea el de la antigüedad de los vehículos, sino el de la clasificación ambiental (Ley 7/2021). La Ordenanza no tiene por objeto regular ninguna actividad económica o empresarial por lo que no resultan coherentes los argumentos de la actora sobre la vulneración de la Ley 20/2013. La Ordenanza solo pretende proteger el medio ambiente y la salud pública y la actora no ha negado que la calidad del aire y la salud de las personas mejorarían si los vehículos que circulasen por el municipio fueran menos contaminantes, teniendo en cuenta, en el marco de las normas esgrimidas por la actora, que el art. 5.1 de la Ley 20/2013 se remite al art. 3.11 de la Ley 17/2009 cuando enumera las razones que pueden justificar que una Administración imponga restricciones en el ejercicio de una actividad económica, razones entre las que se citan, precisamente, la salud pública y la protección del medio ambiente.

Como conclusión final, sostiene que las medidas restrictivas que establece la Ordenanza no solo están justificadas, sino que son proporcionadas lo que no implica que fueran las únicas medidas que se podrían haber aplicado. Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia

3.1 Sentencias en relación a la Ordenanza de Barcelona de 20 de diciembre de 2019

Como hemos dicho en la sentencia que resuelve el recurso ordinario nº 3/21 deliberado y decidido conjuntamente con el de autos, seguido por la actora contra la Ordenanza de Cornellá de Llobregat, conviene tomar en consideración que la Ordenanza relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona con el objeto de preservar y mejorar la calidad del aire, aprobada por el Pleno municipal de 20 de diciembre de 2019, fue anulada por las Sentencias de esta misma Sala y Sección, de fecha 21 de marzo de 2022, dictadas en los recursos números 43/2020, 58/2020, 59/2020, 60/2020, 61/2020 y 62/2020, que fueron deliberados y decididos conjuntamente. El recurso 60/2020 fue interpuesto por la aquí recurrente.

En dichos recursos se cuestionó el proceso de elaboración de la citada norma municipal, la falta de motivación y la falta de justificación de la proporcionalidad de las medidas limitativas adoptadas. En aquellas sentencias los motivos de impugnación se estructuraron en tres grupos básicos: competencia, vicios en la elaboración de la Ordenanza y vicios sustantivos.

Frente a las citadas sentencias se interpuso recurso de casación. A día de hoy se han resuelto tres de los cinco recursos de casación interpuestos.

Por sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2023 se desestimó el recurso de casación nº 4910/2022, formulado frente a la sentencia dictada en el recurso ordinario 62/2020 y, por sentencia de 30 de enero de 2024, se desestimó el recurso de casación nº 4737/2022, formulado frente a la sentencia dictada en el recurso ordinario 58/2020.

La más reciente sentencia de 2 de febrero de 2024 ha desestimado el recurso de casación nº 4961/2022, formulado frente a la sentencia del recurso ordinario 61/2020.

Estos antecedentes deben ponerse de relieve por cuanto que la Ordenanza de Barcelona y la de Sant Adrià de Besòs regulan la misma ZBE, que además afecta a otros tres Ayuntamientos, por lo que existen diferentes motivos de impugnación comunes, teniendo en cuenta que la mayor parte del ámbito de la ZBE está dentro del término municipal de Barcelona.

En el artículo 3 de la Ordenanza de autos se señala que su ámbito territorial alcanza la parte del ámbito de la Zona de Bajas Emisiones del ámbito denominado 'Rondas de Barcelona' incluida en el término municipal de Cornellà de Llobregat de acuerdo con la delimitación establecida en el anexo I.

En dicho Anexo se dice que la ZBE del ámbito 'Rondas de Barcelona', que alcanza un área de 95 km2, se corresponde a los límites territoriales establecidos entre la Ronda de Dalt y la Ronda del Litoral, y engloba los municipios de Barcelona (a excepción de la Zona Franca industrial y el barrio de Vallvidrera, el Tibidabo i les Planes), L'Hospitalet de Llobregat y partes de los municipios limítrofes a las rondas; Esplugues de Llobregat, Cornellà de Llobregat y Sant Adrià de Besòs

La zona afectada en Sant Adrià de Besòs es la comprendida en el ámbito de las Rondas de Barcelona incluida dentro del término municipal de Sant Adrià de Besós. En el municipio, la zona de bajas emisiones comprende la totalidad del término municipal excepto el polígono e Sot (entre " els carrers Ramon Viñals, l'avinguda Eduard Maristany i els límits amb Badalona", folio 14 y 15 del Ea)

El expediente administrativo pone de relieve, además, que la regulación que se va a examinar en este proceso ha partido de los mismos datos y parámetros que los tenidos en cuenta en la examinada en aquellos recursos por lo que se está ante una identidad de situación que hace aplicable lo dicho en las sentencias referenciadas más arriba.

Atendido lo expuesto, se seguirá el mismo esquema de análisis de las sentencias dictadas en los referidos recursos ordinarios, en concreto: competencia municipal y derechos afectados por la Ordenanza; ámbito del control judicial y aspectos formales de la tramitación de la Ordenanza; restricciones establecidas por la Ordenanza impugnada; delimitación territorial de la ZBE e impacto presupuestario, económico y social de la Ordenanza.

3.2 Competencia municipal y derechos afectados por la Ordenanza.

Esta cuestión ha sido también examinada en el recurso 3/21, cuyos razonamientos son aplicables al caso.

En la sentencia de esta misma Sala y Sección, de 21 de marzo de 2022, número 970/2022, dictada en el recurso ordinario 60/2020, cuyo objeto era la Ordenanza de Barcelona impugnada por la aquí actora, se señala que el análisis de los motivos de impugnación debe partir de los aspectos generales que definen la intervención normativa y los requisitos a los que debe sujetarse, como son la competencia municipal y los derechos que resultan afectados por la Ordenanza. La Ordenanza se desarrolló para proporcionar la cobertura normativa necesaria y regular la medida incluida en el denominado " Programa metropolità de mesures contra la contaminació atmosfèrica consistent en la restricció a la circulació dels vehicles més contaminants a la Zona de Baixes Emissions (ZBE) de l'àmbit de Rondes de Barcelona" (folio 4 del Ea).

La competencia municipal para adoptar medidas de mejora de calidad del aire por razones de interés general, como son la protección de la salud y del medioambiente, tiene un fundamento constitucional y legal, expresado en el Preámbulo de la Ordenanza, que se recoge en la legislación de régimen local general ( artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local y artículo 66.3 del Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña), así como en diversas normas de la legislación sectorial en materia de medio ambiente ( artículo 16 de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, y Real Decreto 102/2011, de 28 de enero, relativo a la mejora de la calidad del aire), de salud pública ( art. 27 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública) y de tráfico y circulación de vehículos a motor ( art. 7 del Real Decreto Legislativo 6/2015, texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial de 2015).

Hemos de analizar las alegaciones relativas al procedimiento de elaboración de la norma y de los fines que la justifican, así como la motivación y ajuste normativo de las medidas restrictivas adoptadas y su proporcionalidad y para ello resulta necesario partir de los derechos que resultan afectados por la Ordenanza.

Según el Preámbulo de la Ordenanza, se trata de conseguir una mejora de la calidad ambiental y la reconducción del cambio climático, objetivos que están en consonancia con los arts. 43 y 45 de la CE y art. 27 del Estatuto de Autonomía de Catalunya relativos a los derechos a la salud y a la protección del medio ambiente. Añade que, de acuerdo con la distribución de competencias, en los últimos años se habían adoptado diversas iniciativas a nivel autonómico, metropolitano y municipal para combatir la contaminación atmosférica y, en concreto, a nivel metropolitano, en el año 2017 se aprobó el Programa metropolitano de medidas contra la contaminación atmosférica con el objetivo de concretar medidas estructurales para poder ejecutarlas a corto y medio plazo.

Se señala además que en la Zona de Qualitat de l'Aire (ZQA), a la que pertenece el municipio de Sant Adrià de Besòs, históricamente se habían registrado superaciones de los valores límites de dióxido de nitrógeno (NO2) y partículas en suspensión con diámetro inferior a 10 micras (PM10) recogidos en la Directiva 2008/50/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, relativa a la calidad del aire ambiente y a una atmósfera más limpia en Europa. Se añade que, por esta razón, la Generalitat de Catalunya la incluyó en la Zona de protección especial del ambiente atmosférico (Decreto 226/2006, de 23 de mayo, por el que se declara a diversos municipios zonas de protección especial de ambiente atmosférico), dando así cumplimiento a la Ley 22/1983, de 21 de noviembre, de protección el ambiente atmosférico que exige en esta zona la formulación de un plan de actuación con medidas para revertir la situación (folio 241 del Ea).

Sigue diciendo el Preámbulo, que la Ordenanza se desarrolla para proporcionar la cobertura normativa necesaria y regular la medida incluida en el citado Programa metropolitano de medidas contra la contaminación atmosférica consistente en la restricción a la circulación de los vehículos más contaminantes en la Zona de Bajas Emisiones del ámbito Rondas de Barcelona, significando que la Ordenanza de viandantes y vehículos del municipio no entró a regular medidas de restricciones del tráfico lo que hacía necesario establecer un instrumento que aportara una visión estratégica y global.

L'Ajuntamient de Sant Adrià de Besòs establece mecanismos de coordinación administrativa con la Generalitat y con el Área Metropolitana de Barcelona para llevar a cabo acciones conjuntas de señalización e información de la ZBE en el ámbito de las Rondas de Barcelona, así como con los Ayuntamientos de Barcelona, l'Hospitalet de Llobregat, Esplugues de Llobregat y Cornellà de Llobregat, siendo todas estas ciudades integrantes totales o parciales de la zona.

Del documento 13 del expediente administrativo resulta que la Ordenanza es una medida coordinada por el Área Metropolitana de Barcelona y los Ayuntamientos de Barcelona, l'Hospitalet de Llobregat, Esplugues de Llobregat , Cornellà de Llobregat y Sant Adrià de Besós para gestionar la ZBE de las Rondas de Barcelona (folios 156 y s.s. del Ea).

Como se pone de relieve en la sentencia de esta Sala y Sección nº 970/2022, recurso 60/2020, referido a la Ordenanza de Barcelona pero aplicable al presente caso dada la relación existente entre ambas normas y la finalidad y similitud de contenido, la protección de los objetivos citados se satisface mediante la adopción de una serie de medidas limitativas de la circulación, las cuales entran en conflicto con el derecho de los ciudadanos a la movilidad en general y, en particular, con el principio de libertad económica en los términos enunciados en el art. 38 de la CE, desde el momento en que la Ordenanza establece una prohibición de circulación por la ZBE en todos los días y horas laborales para vehículos sin distintivo ambiental en un determinado ámbito. En concreto, el ámbito afectado por las medidas limitativas de la circulación establecidas en la Ordenanza de autos comprende la parte de la ZBE del ámbito Rondas de Barcelona [en el recurso ordinario 3/21, en el término municipal Cornellà de Llobregat de acuerdo con la delimitación establecida y descrita en su anexo 1, aquí Sant Adrià de Besòs en los términos indicados].

La Ordenanza impugnada impone medidas limitativas al ejercicio del derecho a la movilidad de los titulares de vehículos sin distintivo ambiental, prohibiendo la circulación de estos vehículos con carácter general en días y horas laborables, con excepciones, sujetas al cumplimiento de determinadas cargas, como las de previo registro y solicitud de autorización, a su vez limitada (número o tiempo).

En la citada sentencia nº 970/2022 se dice: " la ordenación debe sujetarse al imperativo de proporcionalidad al que se vincula la actividad administrativa restrictiva de derechos, según el mandato establecido en el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) que, recogiendo este Principio General del Derecho, preceptúa la aplicación del principio de proporcionalidad y la elección de las medidas menos restrictivas cuando se trata de medidas limitativas de derechos, así como la obligación de motivar su necesidad para la protección del interés público y justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Este mismo mandato ya se recoge en el art. 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (Decreto de 17 de junio de 1955) que establece que el contenido de los actos de intervención ha de ser congruente con los motivos y fines que los justifiquen, y que, si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

Junto a las limitaciones genéricas de la movilidad que implican las medidas contenidas en la Ordenanza, es apreciable, teniendo en cuenta la actividad económica de la recurrente, la limitación del principio de libertad económica en los términos enunciados en el art. 38 de la CE , que establece el principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Concretamente, las medidas limitan directamente la actividad empresarial y profesional del transporte, al restringir su ejercicio en la ZBE por vehículos profesionales por razones de estar categorizados como más contaminantes. En este sentido, son trasladables al caso los fundamentos de la STS de 28 de septiembre 2020 (Recurso número 317/2019 ) que expresa, con cita de las SSTS número 332/2020, de 6 de marzo y número 349/2020, de 10 de marzo , que el establecimiento de límites a la actividad económica de transporte o a su ejercicio requiere, como establece el art. 5 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (en adelante, LGUM), que los poderes públicos justifiquen los límites al acceso a una actividad económica o a su ejercicio, o la exigencia de requisitos para su desarrollo, debiendo justificar que sean necesarios para la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 , de acceso a las actividades de servicio.

Si bien el objetivo medioambiental de mejora de calidad del aire y reducción de la contaminación atmosférica entra en las razones de interés general, la misma jurisprudencia exige que las limitaciones y requisitos que pudieran establecerse sean proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica, expresando que la adecuación y proporcionalidad de la medida elegida es una exigencia contenida tanto en el artículo 4.1 de LRJSP , como en el artículo 5.2 de la LGUM, al establecer este precepto que "cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica". En este sentido, la citada STS de 28 de septiembre de 2020 expone la jurisprudencia comunitaria que establece que "las restricciones impuestas por los Estados miembros deben cumplir los requisitos de proporcionalidad derivados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es decir, que sean adecuadas para garantizar el cumplimiento del objetivo perseguido y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo. Además, debe recordarse en este contexto que una normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo invocado si responde efectivamente al propósito de lograrlo de forma coherente y sistemática" (en este sentido se pronuncian las SSTJUE de 11 de junio de 2015, asunto C- 98/14, apartado 64 y de 23 de diciembre de 2015, asunto C-293/14 , apartado 65)".

Por lo expuesto, para resolver la controversia es esencial determinar si las medidas limitativas introducidas por la Ordenanza impugnada están motivadas suficientemente y se presentan como adecuadas y proporcionadas, es decir, si está justificado que sean idóneas para alcanzar el objetivo deseado de la forma menos restrictiva posible, conforme a lo establecido en los arts. 4 de la LRJS y art. 5 de la LGUM.

3.3 Ámbito del control judicial: aspectos formales de la tramitación de la Ordenanza.

En la sentencia que revisa la Ordenanza de Cornellà de Llobregat (recurso ordinario 3/2021), decimos que nos parece necesario señalar que la citada sentencia nº 970/2022 se pronuncia como sigue:

"El control judicial sobre la potestad normativa de la Administración está limitado por tratarse de una actividad típicamente discrecional, donde la Administración dispone de una libertad de configuración que se corresponde con el particular sentido de la oportunidad o conveniencia que pueda tener la norma aprobada, lo cual desborda el núcleo del control judicial. La jurisprudencia ha establecido tradicionalmente que el control de la potestad reglamentaria se sujeta a unos límites, aunque, en cualquier caso, alcanza a los aspectos formales como la competencia, el procedimiento o la exigencia de motivación que es inherente a cualquier facultad discrecionalidad; bien a algunos concretos aspectos materiales o de contenido, como el respeto a la reserva de Ley, a la jerarquía normativa o a los principios generales acerca del ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración y los límites del control de la misma (entre otras, SSTS 14 de mayo de 2013 (Recurso núm. 173/2012 ) y 17 de julio de 2018 (Recurso núm. 1251/2018 )). En la más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria, el de la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE , lo que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones ( STS 19 de octubre de 2020 (Recurso núm. 252/2019 )).

De esta delimitación sobre el control de la potestad reglamentaria, debe destacarse lo que la doctrina denomina el "control de discrecionalidad" o, de modo más preciso, el control efectivo sobre el modo de ejercicio de la discrecionalidad, a través del procedimiento y la motivación, como modo judicial de garantizar que el resultado discrecional final es razonable, como producto del cumplimiento de los deberes jurídicos conectados a los principios constitucionales de buena administración, y al derecho a un procedimiento debido, sin que ello suponga la invasión de ámbitos funcionales correspondientes al poder ejecutivo, en este caso municipal. En este análisis, resulta imprescindible una ponderación auténtica del estudio conjunto del expediente, de la motivación y del contenido de la decisión, no para que el juez sustituya la ponderación administrativa, sino para garantizar que la misma se ha producido de forma efectiva y acorde con la ley y el ordenamiento jurídico". (...).

Por ello, hemos entendido que procedía examinar el procedimiento de elaboración de la norma, las medidas restrictivas adoptadas y su alcance a fin de poder efectuar el análisis del balance entre la finalidad perseguida y las consecuencias de la decisión sobre los derechos, libertades o intereses de los ciudadanos.

3.3.1 Tramitación del expediente

Para analizar la cuestión de la tramitación del expediente hemos de partir de lo dispuesto en el art. 49 de la LRBRL, que regula el procedimiento de aprobación de las Ordenanzas locales y que contempla los siguientes trámites: a) Aprobación inicial por el Pleno. b) Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias. c) Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y aprobación definitiva por el Pleno. Esta previsión se reitera en el art. 178 del TRLMRLC.

En la normativa sectorial, el art. 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 7 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. impone el deber de evaluar las políticas de gasto público, así como cualquier acto, contrato o disposición que pueda tener incidencia en los ingresos y gastos públicos "presentes y futuros", además de exigir un cumplimiento estricto de las reglas fiscales; esta exigencia se recoge, también, como uno de los "Principios de buena regulación" en el artículo 129.7 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LPAC) . Precisamente, los principios de buena regulación de los arts. 129 y ss de la LPAC alcanzan a la elaboración de las disposiciones generales por las Administraciones Locales, en los términos expresados en la doctrina constitucional establecida por la STC 55/2018, de 24 de mayo.

Consta en el expediente administrativo la memoria general, cuyo apartado 3.2 recoge la justificación de la necesidad y oportunidad de la disposición reglamentaria (folio 18 a 20 del Ea). El 23 de octubre de 2019 se aprobó inicialmente por el Pleno (folios 56 a 59 del Ea) y se publicó edicto de 30 de octubre para información pública (folio 60 a 62 del Ea), constando la publicación en el BOP de Barcelona en el folio 63 del Ea y en el DOGC, folio 64 del Ea, ambos en fecha 7 de noviembre de 2019, además de la publicación en un diario en fecha 5 de noviembre (folio 65 del Ea).

Las alegaciones presentadas (entre otros interesados también por la actora) figuran en el expediente administrativo (folios 66 a 165 del). Tras determinados informes y dictámenes, en fecha 28 de enero de 2020 el Pleno aprobó definitivamente la Ordenanza.

Aunque no figure el acuerdo de incoación, ello no es un defecto sustancial que pudiera determinar ni la nulidad ni la anulabilidad de la Ordenanza.

3.3.2 Sobre las modificaciones respecto del proyecto inicial

La recurrente alega también en este proceso que se produjeron modificaciones sustanciales sobre el proyecto inicial, sin que se diera nuevo trámite de información pública. Concretamente, se alega que se produjeron las siguientes modificaciones:

- Artículo 4, que añade al texto inicialmente aprobado (folio 48 del Ea) una nueva categoría de vehículo sobre la que regula y define dicho precepto. Se trata de los vehículos especiales (folio 297 del Ea) que se clasifican por grupo de utilización (Anexo II R.G.V). Además, en la versión definitiva se eliminan las definiciones de los conceptos "PM10"; "Emisión"; "Inmisión"; "Valor límite" y "episodio ambiental de contaminación del aire" (folio 298 del Ea).

Esta modificación responde a las indicaciones propuestas en el informe de l'AMB que obra en el folio 158 a 160 del Ea (coincide también con la modificación de la Ordenanza de Cornellà de Llobregat).

- Artículo 9, que incluye un nuevo apartado tercero que prohíbe el acceso de los vehículos extranjeros dentro de la ZBE si no están inscritos en el Registro metropolitano de vehículos extranjeros, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 11 (régimen de autorizaciones).

De nuevo esta modificación se sugiere en el informe de l'AMB, respondiendo a la voluntad de optimizar la coordinación del Registro Metropolitano de vehículos extranjeros y de otros vehículos autorizados en las ZBEs con las tareas propuestas en la Ordenanza y a una redacción más clara (folio 160 y 161 del Ea).

- Artículo 10.1. Inicialmente eximía de la aplicación de las restricciones previstas en la ZBE a los vehículos dedicados al transporte de personas con movilidad reducida, a los vehículos de personas diagnosticadas de enfermedades que condicionaran su movilidad y a los vehículos de servicios (folio 50 del Ea). Con la modificación se limita esta categoría de vehículos a aquellos que prestasen servicios de emergencia y esenciales (folio 299 del Ea) (según la definición contenida en el artículo 4.1.d: vehículos que prestan servicios médicos, servicios funerarios, vehículos de protección civil, vehículos de bomberos y vehículos de policía y cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado).

Igualmente, la modificación resulta del informe de l'AMB, folio 161 del Ea.

- Artículo 10.2. En la versión inicial, para beneficiarse de las exenciones previstas debía estarse a lo dispuesto en el Reglamento metropolitano de vehículos (folio 50 del Ea). Con la versión modificada debía estarse a lo dispuesto en aquel reglamento o cumplir los requisitos reglamentariamente establecidos por l'AMB (folio 299 del Ea).

De nuevo, esta ampliación respondió al informe de l'AMB, folio 161 del Ea.

- Artículo 11.1. El texto originario regulaba las autorizaciones diarias de acceso a la ZBE en los términos que resulta del folio 50 del Ea. Con la modificación se configura el concepto de servicio singular recogido en el apartado c), incluyendo los vehículos especiales, los que transportasen personas diagnosticadas con enfermedades que requiriesen realizar tratamientos médicos de forma periódica y las actividades singulares o eventos extraordinarios en vía pública.

La modificación resulta de la propuesta efectuada por l'AMB, folio 161 del Ea, suprimiendo las obras y ocupación de la vía pública y añadiendo los vehículos especiales y los vehículos de personas con enfermedades que requirieran determinados tratamientos.

- Artículo 11.2. La redacción inicial solo exigía que la exención se condicionaba a la inscripción en el Registro metropolitano (folio 51 del Ea), mientras que la modificación alternativamente amplia a los supuestos de vehículos que cumplieran los requisitos que reglamentariamente estableciera l'AMB (folio 300 del Ea).

Con esta modificación se acoge la sugerencia del informe de l'AMB, folio 161 y 162 del Ea.

- Artículo 11.3 y 4. Restringía a diez autorizaciones diarias por año a los accesos a la ZBE del ámbito de Rondas de Barcelona, salvo que el órgano competente modificara dicho número (folio 51 del Ea). Con la nueva redacción, se fija el máximo de 10 autorizaciones diarias para acceder esporádicamente a la ZBE para los vehículos comprendidos en las letras a) y b) del apartado 1º el mismo artículo (vehículos que requirieran autorización diaria para el acceso esporádico y vehículos extranjeros), excluyendo los servicios singulares (a los que se les permite solicitar las autorizaciones que sean necesarias para poder realizar este transporte), folio 300 del Ea.

Esta modificación obedece también a la sugerencia del informe que obra en el folio 162 del Ea.

- Artículo 15. En su redacción originaria únicamente tipificaba como infracción leve el incumplimiento de la prohibición de circular en la ZBE a los vehículos más contaminantes de las categorías L, M1 y N1 definidos en el art. 4º (folio 52 del Ea), mientras que con la modificación también se tipifica como infracción leve la circulación de los vehículos con matrícula extranjera sin haberse inscrito en el Registro metropolitano (folio 301 del Ea).

El informe de l'AMB solicitó la modificación de dicho artículo (folio 162 del Ea).

- La Disposición transitoria primera (folio 13 del Ea), en su modificación incluyó nuevas categorías de vehículos que podían acogerse a la moratoria de un año (categorías M1 y L según los ingresos económicos de su titular) (folio 302 del Ea).

L'AMB propuso la ampliación de la disposición. Obedeció a las enmiendas presentadas por diferentes grupos municipales en los ayuntamientos que formaban parte de la ZBE, en relación con la afectación de la medida a sectores sociales y económicos con poca capacidad financiera para adaptarse a la medida (folio 163 del Ea.).

- La Disposición transitoria segunda no figuraba en la redacción inicialmente aprobada. La versión definitiva incluyó una nueva moratoria para el régimen sancionador (folio 302 del Ea).

L'AMB sugirió una modificación relativa a la entrada en vigor del régimen sancionador, a partir del 1 de abril de 2020 (folio 164 del Ea).

Como hemos dicho en la sentencia que examina la Ordenanza de Cornellà de Llobregat (recurso ordinario 3/2021), la actora considera que se trata de modificaciones que alteran completamente el sentido de la Ordenanza, por lo que resultaba imprescindible un nuevo trámite de información pública.

Al respecto, hemos afirmado que es cierto que si en el transcurso del procedimiento la Administración introduce modificaciones sustanciales en el proyecto inicial resulta exigible un nuevo trámite de información pública, ya que en otro caso se frustraría el sentido de ese trámite que es el de hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a conocer y participar en la elaboración de las normas municipales, con el correlativo deber de la Administración de escuchar y tomar en consideración las observaciones y peticiones formuladas por aquéllos.

Ahora bien, la funcionalidad del trámite de información pública, con la posibilidad de introducir modificaciones, determina que solo las modificaciones sustanciales pueden motivar la necesidad de un nuevo trámite de información pública, entendiendo como tales aquéllas que alteran el sentido de la norma o de sus directrices estructurales, o las que modifican significativamente la posición jurídica de sus destinatarios genéricamente considerados y en el presente caso, las modificaciones introducidas respecto del texto inicial no pueden considerarse sustanciales al mantenerse las bases del texto proyectado, esto es, la delimitación zonal básica y las medidas restrictivas.

En consecuencia, este motivo debe ser rechazado.

3.3.3 Ausencia de memoria de impacto normativo e impacto económico y presupuestario

Como en el caso referido a Cornellà de Llobregat, se alega por la recurrente la ausencia de memoria de impacto normativo e impacto económico y presupuestario.

Hemos considerado en el recurso de Cornellà de Llobregat que para que el defecto aducido tenga relevancia anulatoria la omisión procedimental ha de ser total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental ( STS 12 de abril de 2019, Recurso número 58/2017).

A estos efectos, debemos tomar en consideracion la STS de 2 de noviembre de 2023, recurso 4910/2022, que desestimó el recurso de casación formulado contra la sentencia 972/2022, de 21 de marzo, dictada por esta misma Sala y Sección en el procedimiento ordinario 62/2020, que anuló la Ordenanza de Barcelona, en cuanto nos dice que:

"La vulneración del artículo 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (LBRL ), en relación con el artículo 4 de la Ley 4/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

Los preceptos invocados en el motivo que ahora se examina están referidos al aspecto formal ("vicio procedimental substancial"), en el sentido, según se razona en los escritos de interposición, por estimar que la sentencia considera, como uno de los fundamentos de la declarada nulidad, no haberse elaborado un informe económico de impacto económico, presupuestario y social, exigencia formal que en los dos preceptos invocados no resulta necesario porque "este criterio del Tribunal a quo infringe el artículo 49 de la LBRL , en relación con el artículo 4 de la LRJSP , porque en la tramitación de una ordenanza municipal no se exige la elaboración de un informe que analice el impacto económico de la norma a aprobar sobre las economías privadas y los efectos sobre la competencia y el mercado " y, a esos efectos, se trae a colación lo declarado en nuestra reciente sentencia 108/2023, de 31 de enero, dictada en el recurso de casación 4791/2021 , en que se declaraba que en la aprobación de los instrumentos del planeamiento municipales, con naturaleza de disposición reglamentaria, con regulación propia, no regían las exigencias de procedimiento generales de dichas disposiciones.

Pues bien, suscitado el debate en sede de vulneración del procedimiento en la aprobación de la Ordenanza es obligado recordar, como ya se hizo antes, que la Sala de instancia considera que no hay vicio alguno en cuanto a los trámites necesarios y substanciales para la aprobación de la Ordenanza, rechazando dichos defectos que debieron ser invocados por las partes recurrentes en la instancia y así resulta de la transcripción de la sentencia que antes se hizo.

Es cierto, por otra parte, como ya también se ha dicho, que en el fundamento sexto la Sala de instancia hace un examen minucioso del "impacto presupuestario, económico y social de la Ordenanza", pero ese examen no se hace a los efectos de considerar que existe un vicio de procedimiento, por omisión de un trámite esencial, lo cual sería contrario a lo antes declarado en la sentencia. Y que ello es así lo evidencia que en el mencionado fundamento no se suscita el debate en sede de procedimiento para la aprobación de las ordenanzas municipales. Pues bien, ello sería suficiente para rechazar el motivo examinado".

Como en el recurso 3/2021, tampoco en este caso se considera que exista un vicio de procedimiento determinante de la anulación de la Ordenanza, debiéndose analizar la regulación establecida por la misma en función de la motivación.

3.4. Análisis del alcance de las restricciones establecidas en la Ordenanza para determinar si se justifica la adecuación de dichas medidas para lograr los fines que se persiguen, así como su proporcionalidad.

En este momento debemos examinar ya el alcance de las restricciones establecidas por la Ordenanza impugnada, bajo los criterios del recurso ordinario 3/2021.

3.4.1 Respecto de los vehículos afectados por la Ordenanza, en el artículo 6 (medida específica de restricción del tráfico) se prohíbe, con carácter general, en los términos establecidos en la Ordenanza, la circulación en la ZBE en el ámbito de las Rondas de Barcelona incluido dentro del término municipal de Sant Adrià de Besòs (según delimitación del Anexo 1, folio 245 del Ea), al que se refiere el artículo 3.1, a los vehículos definidos como vehículos más contaminantes previstos en el artículo 4.c) (folio 246 del Ea).

En la letra c) del artículo 4 se definen como vehículos más contaminantes los de motor que cumplan los dos requisitos siguientes: estar incluidos en alguna de las categorías de los vehículos L, M o N y no tener asignado ningún distintivo ambiental según la clasificación de los vehículos por su potencial contaminante de conformidad con la clasificación de los vehículos efectuada por la DGT.

En la ya tan citada Sentencia 970/22, se decía que: "La categorización de vehículos más contaminantes que se realiza en el anexo 2 de la Ordenanza lo es con base a dos requisitos: a) uno genérico, que es el de estar incluidos en alguna de las categorías de vehículos L, M o N; y b) otro específico, que es el que determina la prohibición de acceso a la ZBE, que es el de no tener asignado ningún distintivo ambiental según la clasificación de los vehículos realizada por la DGT.

1.1) El distintivo ambiental: La lectura de los arts. 4.3, 9, 10 y anexo 2 de la Ordenanza ponen de manifiesto que el elemento esencial que determina la prohibición genérica de circular en días y horas laborables es la falta de distintivo ambiental, por lo que dicha categorización es un primer punto de análisis esencial. (...)

De la prueba practicada se desprende que las emisiones de cada vehículo dependen de otras características singulares al margen de su categoría Euro, pero ello no desvirtúa la validez general del modelo, pues en términos generales las categorías más contaminantes se corresponden con el sistema de etiquetado en atención a que las condiciones de homologación UE han venido incluyendo mayores exigencias respecto de las emisiones, constando que las categorías Euro 5 y 6 restringen notablemente el nivel de emisiones. En cualquier caso, la categorización por distintivo ambiental es una competencia estatal, de manera que lo que aquí se está examinando es si la utilización de este marco de referencia por la Administración puede considerarse razonable. En este punto, el sistema de etiquetado ambiental DGT aparece como un marco de referencia razonable desde el momento en que clasifica los vehículos más contaminantes, y precisamente éste es el referente que se ha establecido en la regulación de las ZBE en la Ley 7/2021 (cfr. art. 14.3 Ley 7/2021, de 20 de mayo , de cambio climático y transición energética).

1.2) Vehículos afectados por la Ordenanza. Sin perjuicio de las reglas de transitoriedad a que se hará referencia posteriormente, la Ordenanza no excluye ningún tipo de vehículo sin distintivo ambiental, al margen de los vehículos recogidos en el art. 13 de la Ordenanza (v.gr. personas con movilidad reducida, vehículos que prestan servicios de emergencia y esenciales y vehículos dedicados al transporte de personas con enfermedades). (...)

El sistema de distintivo ambiental DGT, que excluye a los vehículos por razón de su antigüedad, unido a su rigidez, por falta de alternativas viables para homologar los vehículos sin distintivo, implica que la movilidad en la ZBE en las horas prohibidas se condiciona a la capacidad económica del titular para proceder a la adquisición de un vehículo con distintivo ambiental, lo cual no resulta valorado en el procedimiento de elaboración de la Ordenanza".

En el presente caso, como ya sucediera en aquel recurso ordinario 60/2020, no hay ponderación específica de este efecto limitativo a pesar de que se reconoce en la memoria general que la medida tiene un impacto negativo en términos de afectación a la población propietaria de vehículos restringidos a la ZBE.

Incluso partiendo de que la restricción no es permanente en el tiempo y que el proyecto de ordenanza incluye salvoconductos para dar respuesta a necesidades puntuales del colectivo afectado, se calcula, con datos de 2017, que el 55% del parque censado en el ámbito territorial objeto de regulación no dispone de distintivo ambiental y, por lo tanto, que no podrían circular por la ZBE durante el horario de restricción. Por lo que se refiere a segmentos de vehículos -en general-, acoge los siguientes porcentajes: el 33% de los turismos; el 40% de los autocares y autobuses; el 56% de las furgonetas y el 59% de los camiones. El texto expone que algunos vehículos son una herramienta de trabajo, con un coste económico considerable (sin mayor concreción), justificando la moratoria en algunos segmentos para facilitar la adaptación de profesionales y empresas a los estándares ambientales de la ZBE. Prevé una bolsa de autorizaciones puntuales, cada año, para vehículos que no cumplen con los estándares ambientales de la ZBE con el objetivo de dar respuesta a las necesidadesesporádicas de la ciudadanía.

Por lo expuesto, parece razonable concluir, como en el caso de la Ordenanza de Barcelona, que, en lo que respecta a los vehículos profesionales, el efecto limitativo se proyecta especialmente en los colectivos empresariales de menor capacidad económica para la renovación de sus vehículos.

3.4.1 Exenciones a las medidas de restricción de la circulación de vehículos más contaminantes

En cuanto a los vehículos excluidos, la Ordenanza contempla unas exenciones permanentes a determinados vehículos, de personas con movilidad reducida, vehículos de servicios que presten servicios de emergencia y esenciales, según la definición contenida en el artículo 4.1.d), y vehículos dedicados al transporte de personas con enfermedades que les condiciona el uso del transporte público, debiendo estar inscritos en el Registro metropolitano de vehículos extranjeros y de otros vehículos autorizados en las ZBE, en los términos y condiciones que se establezcan en el Reglamento de dicho Registro o cumplir los requisitos reglamentariamente establecido a tal efecto por el AMB.

En la sentencia número 790/2022, reiteradamente citada, se dice: "En el control de motivación de estas exenciones, debemos subrayar que, inicialmente, el objetivo de la ordenanza debería llevar a excluir a todos los vehículos contaminantes, independientemente de su utilidad, pues esta funcionalidad, aunque sea de interés público, no los hace menos contaminantes. En los informes y documentos preparatorios no se aporta explicación sobre la razón de esta exclusión ni sobre el motivo por el que no se extiende a otros servicios esenciales que tampoco se definen a efectos de la Ordenanza". (...)

En el procedimiento de elaboración de la Ordenanza no se aporta más justificación que la mera enumeración de los servicios excluidos (folios 491 a 493 EA), negando la ampliación a las diferentes personas o entidades que presentaron alegaciones por no pertenecer a esta tipología de servicios y expresando que hay alternativas en el mercado de vehículos menos contaminantes. No estamos ante una argumentación que atienda a la eficiencia o eficacia ambiental a que se dirige la Ordenanza, sino ante un simple ahorro presupuestario o económico, ya sea por el coste de inversión en los vehículos y su periodo de amortización, ya sea por las dificultades de renovación de la flota, lo cual se da igualmente en gran parte de los casos de vehículos de servicios sin distintivo ambiental distintos de los contemplados en el anexo 3.

Estas circunstancias podrían justificar un régimen transitorio de mayor prolongación temporal, precisamente por tratarse de servicios de los que no se puede prescindir por su naturaleza, pero en ningún caso se justifica una dispensa o exención permanente".

En este caso, tampoco se aporta más justificación que la enumeración de los servicios excluidos (folios 161 y 299 del Ea) y se ha negado la ampliación a las diferentes personas o entidades que presentaron alegaciones por no pertenecer a esta tipología de servicios sin considerar que expresaron que hay alternativas en el mercado de vehículos menos contaminantes, alegaciones que debieron ser suficientemente examinadas.

En consecuencia, las consideraciones anteriores resultan aplicables al caso dada la similitud de la regulación de ambas Ordenanzas, llevan a concluir que el régimen de exención permanente no puede considerarse justificado.

3.5 Prohibición de circulación

3.5.1 La Ordenanza establece en sus arts. 6 y 7 una prohibición general de circulación de los vehículos más contaminantes en la ZBE objeto del presente, que es de aplicación todos los días laborables, de lunes a viernes, en horario de 7.00 a 20.00 horas.

La sentencia nº 970/22, en relación a una restricción como la que nos ocupa, dice: "Se trata de una medida de máxima restricción, pues no solo implica una prohibición de acceso a la ZBE, sino que impide que los vehículos que están dentro de la zona puedan circular en los días y horas prohibidos. El alcance de la limitación puede privar de utilidad al vehículo en cuestión.

A la hora de valorar el alcance objetivo de las medidas de intervención de la Ordenanza, debemos considerar que acumuladamente se prohíbe tanto el acceso como la circulación, lo cual, dada la amplia extensión de la ZBE, puede producir afectaciones singulares a los vehículos de residentes, así como a los profesionales que desempeñan su actividad en la ZBE, como es el caso de las empresas asociadas a la recurrente, pues no pueden circular por la ZBE aunque estén dentro de la zona. Por tanto, estamos ante una medida de gran calado que afecta a decenas de miles de vehículos sin etiqueta ambiental, teniendo en cuenta que, además de los vehículos censados en Barcelona, hay un gran número de vehículos censados en poblaciones circundantes que tienen la condición de vehículos profesionales que operan o están incluidos en el ámbito territorial de la ZBE, que incluye varios términos municipales.

La intensidad de la medida, que alcanza a todos los días laborales, al horario y zonas de la ciudad, donde usualmente se desarrolla la actividad ciudadana en sus diferentes facetas, supone de hecho una imposibilidad de desarrollar toda, o al menos gran parte, de la actividad empresarial, comercial o profesional con vehículos sin distintivo ambiental, así como una intensa limitación de la funcionalidad del vehículo particular para desplazamientos propios de su uso diario. Por tanto, estamos ante una medida de máxima restricción en el ámbito de los vehículos profesionales, que incluso puede constituir una privación del uso profesional del vehículo sin distintivo ambiental dada la amplitud horaria, al margen de que también tiene considerable impacto en el ámbito de los vehículos no profesionales. (...)

En relación con este efecto, debemos subrayar también que la Ordenanza produce un efecto de "confinamiento" para los vehículos sin distintivo ambiental que se encuentran dentro de la zona, al prohibirse la circulación durante 11 horas al día en días laborables, lo cual es una medida que puede ser discriminatoria para los residentes que, además de por razones de ocio, pueden precisar utilizar el vehículo en determinadas circunstancias, diferentes a las contempladas en la Ordenanza, obligándoles a acudir a formas alternativas de desplazamiento. En efecto, la prohibición de acceso a la ZBE puede valorarse que afecta de forma más o menos similar a residentes como a no residentes; sin embargo, la prohibición de circular equivale a una prohibición de salida y ello afecta especialmente a los residentes, que son quienes tienen el vehículo de su titularidad dentro de la ZBE, y que no pueden desplazarse hasta la finalización del horario de prohibición. Este efecto de "confinamiento" se constata especialmente en el horario punta de salida de fin de semana, cuyo efecto lógicamente lo sufren singularmente los titulares de vehículos residentes en la ZBE".

Estas mismas consideraciones resultan aplicables al caso dada la identidad de las restricciones y los efectos discriminatorios y lesivos para los afectados, con mayor o menor intensidad, según el caso.

3.5.2 En cuanto a la alegación de la recurrente de que existen medidas alternativas o medidas menos restrictivas, de nuevo resulta oportuno citar lo expuesto por la sentencia nº 970/2022 que alega al respectoque:

"En este punto, debe considerarse que existen otras medidas, conocidas, de menor fuerza restrictiva, tales como la prohibición de acceso, de estacionamiento en la vía pública de determinados vehículos, la de zonificación por anillos o por subáreas, la habilitación de franjas horarias para actividades de transporte o profesionales o personales, o la de condicionar la circulación a la ocupación del vehículo por un determinado número de personas. Como se ha indicado, el control jurisdiccional no alcanza al juicio de oportunidad o conveniencia de tales medidas, pero sí a que debían haberse al menos valorado, por imperio de los arts. 4 de la LRJS , art. 5 de la LGUM y art. 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , y lo cierto es que, a lo largo del expediente de elaboración de la norma, no se baraja ni ésta ni ninguna otra alternativa a las medidas establecidas en los arts. 9 y 10 de la Ordenanza".

Se comparten estas consideraciones, que se dan por reproducidas y que se consideran plenamente aplicables al presente supuesto.

3.6.2 Alcance temporal y medidas transitorias

Sobre esta cuestión, la citada Sentencia nº 970/2022, dice: "El factor temporal de las medidas restrictivas de la Ordenanza aparece como esencial, pues la regulación incide sobre unos vehículos de antigüedad considerable (gasolina 2000/diésel 2006/transporte 2005), con una vida útil limitada, por lo que puede decirse que la intensidad de la restricción está en función del acortamiento de la vida útil de los vehículos a los efectos de circular por la ZBE".

En la Disposición transitoria primera se establecía que la Ordenanza no produciría efectos hasta transcurrido un año desde su entrada en vigor para los vehículos N1, N2, N3, M2 y M3, así como M1 y L en determinadas circunstancias.

En el procedimiento de elaboración de la Ordenanza no se justifica el sistema transitorio y, por lo tanto, desde el punto de vista de la motivación y justificación de la proporcionalidad, la decisión discrecional de concretar el periodo transitorio no aparece razonada.

Hemos de señalar que, en el caso de los autocares, el alto coste de renovación del vehículo (e incluso la probable dificultad dadas las limitaciones en la fabricación de este tipo de vehículos que han de adaptarse a los nuevos requerimientos medioambientales) hace necesario ponderar las diferentes circunstancias que determinaban el periodo transitorio.

Resulta relevante el caso del transporte escolar, cuya normativa sectorial admite la utilización de vehículos con una antigüedad de hasta 16 años, en caso de concurrir determinados requisitos ( art. 3 del Real Decreto 443/2001, de 27 de abril).

Ambos son un ejemplo de las circunstancias que debieron ser valoradas a la hora de fijar el periodo de transitoriedad. Por lo demás, la normativa sectorial de los vehículos que prestan el servicio del transporte escolar ni se menciona en la Ordenanza; tampoco consta que se hubiera tenido en cuenta.

En cuanto al régimen transitorio de los vehículos turismo (M1) profesionales, la motivación de esta excepción tampoco aparece como suficientemente razonada por la falta de concordancia entre la finalidad del IPREM, que es un índice de referencia para la concesión de ayudas, subvenciones o el subsidio de desempleo, y su uso como parámetro para reglar la continuidad en la actividad profesional siquiera sea transitoriamente.

Podemos concluir que el sistema transitorio puede resultar discriminatorio para los titulares de otros vehículos profesionales sin capacidad económica para asumir la renovación inmediata del vehículo, al condicionarse la moratoria a unos criterios de vulnerabilidad económica como se hace en la disposición transitoria primera.

3.7 Régimen de autorizaciones

Esta cuestión también ha sido examinada en el recurso 3/21. El artículo 11 de la Ordenanza regula las denominadas autorizaciones diarias de acceso a la ZBE. La delimitación de la ZBE y el volumen de afectación de vehículos determina la instauración de un régimen de autorización para acceder y/o circular por la ZBE, el cual se sujeta a una previa obligación de inscripción en el registro metropolitano. La autorización debe otorgarse previamente, salvo en casos de urgencia médica.

En el ámbito de las autorizaciones de acceso y circulación, la Ordenanza contempla en el apartado 1 de dicho artículo 11 que pueden obtener autorización los vehículos que requieren una autorización de carácter diario porque necesitan un acceso esporádico dentro de la ZBE; los vehículos que disponen de matrícula extranjera que cumplan los requisitos tecnológicos y de emisiones de acceso a la ZBE y no estén identificados en la base de datos de la Direcció General de Trànsit y los vehículos que requieren una autorización temporal para acceder de forma esporádica porque presten un servicio singular, como los vehículos detallados en el artículo 4, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Reglamento de registro metropolitano (los vehículos con autorización específica para prestar actividades singulares o acontecimientos extraordinarios en la vía pública y los vehículos que transportan a personas diagnosticadas de enfermedades que requieran realizar tratamientos médicos de forma periódica).

La regulación no toma en consideración la distinción entre vehículos residentes y no residentes y ello puede generar un efecto discriminatorio para los residentes, sin que parezca que se valore específicamente la situación de los vehículos residentes que pueden estar dentro de la zona pero que no pueden circular por la misma ni salir de ella, aunque realmente no realicen un acceso a la ZBE.

Tampoco resulta explicado el concepto de autorización temporal en su aplicación a determinadas categorías de vehículos que desempeñan su actividad profesional diaria en la ciudad.

El número de autorizaciones esporádicas o diarias previsto en el apartado 3 del artículo 11 se establece en diez anuales. La determinación del número de autorizaciones en diez no se motiva en el expediente de elaboración de la Ordenanza y si bien se trata de un ámbito de amplia discrecionalidad, no aparece suficientemente justificado que los residentes dispongan de las mismas autorizaciones que los no residentes, ya que su situación es totalmente distinta desde el punto de vista de las necesidades de uso del vehículo por la ZBE.

3.8. Delimitación territorial de la ZBE

En el artículo 3 se dice que el ámbito territorial alcanza la parte del ámbito de la Zona de Bajas Emisiones del ámbito Rondas de Barcelona incluida en el término municipal de Sant Adrià de Besòs -y otros municipios- de acuerdo con la delimitación establecida en el anexo I que alcanza casi la totalidad del término municipal (salvo un polígono).

La falta de datos determina que el resultado de diferentes trámites pueda presentar vicios de motivación desde el momento en que no se facilita información sobre la situación real de contaminación atmosférica de la ciudad. Resulta especialmente afectado el trámite de audiencia e información pública ya que la ausencia de datos puede perturbar las aportaciones derivadas del mismo desde el momento en que las entidades y personas que realizan sus alegaciones no tienen una información fidedigna de la realidad de la situación de contaminación en la ciudad.

Nos parece oportuno señalar que en la STS de 2 de noviembre de 2023, recurso 4910/2022, ya citada, en relación a la STJUE de 22 de diciembre de 2022, asunto C-125/20, se dice: "En efecto, es cierto que el centro de los reproches de la Comisión a España en cuanto al incumplimiento de la Directiva es, entre otras, el área de Barcelona, en concreto, las denominadas ES0901 y ES0902 (Vallés-Baix Llobregat) que, conforme concluye la sentencia recurrida, es mucho más amplia que la zona delimitada en la Ordenanza, en concreto, que no comprende ni el puerto ni el aeropuerto, dejando constancia de que precisamente la zona portuaria --excluida de la Ordenanza-- es " el mayor foco de contaminación de la ciudad ", lo que quiere decir que las consideraciones de incumplimiento que se hacen en la sentencia del TJUE no se corresponden propiamente con el ámbito territorial de la Ordenanza, tan siquiera con las instalaciones con mayor foco de contaminación. Pero es que, además, la propia sentencia del TJUE deja constancia que precisamente en la zona ES0902 --ha de insistirse que pese a no incluir en las actuaciones el mayor foco de contaminación-- es donde hasta el año 2017 se va produciendo una menor carga de contaminación y así se razona en los párrafos 63 y 64: "... Pues bien, los datos relativos a 2018 muestran que, en la zona ES0902 Vallès - Baix Llobregat, no se superó el valor límite anual de 40 µg/m3. Aun cuando la Comisión admite este hecho en su demanda, considera que no desvirtúa el incumplimiento objeto del presente recurso, ya que se trata, en su opinión, de un dato aislado en un contexto de incumplimiento reiterado y continuado. No obstante, en la vista, la Comisión reconoció que la infracción sistemática y continuada del artículo 13 de la Directiva 2008/50 había dejado de producirse, en lo que respecta a dicha zona, desde 2018. En estas circunstancias, el primer motivo debe considerarse en todo caso no fundado en lo que atañe a la zona ES0902 Vallès - Baix Llobregat en la medida en que se refiere a 2018" (en ese mismo sentido pueden citarse los párrafos 71, 86, 158, 163, 166).

Es decir, el Tribunal acepta que, pese al incumplimiento por España de los límites de emisiones --en especial respecto de las fechas para dicha superación--, es lo cierto que en el año 2017 se aprecia una mejora en esa reducción en la zona ES0902. Y eso es precisamente lo que reprocha la sentencia recurrida a la actuación de la Administración, que no es que no se requiera adoptar medidas, sino que las medidas que se venían adoptando como coyunturales se conviertan en estructurales, sobre el fundamento de unos datos de contaminación que no se consideran fiables ni actualizados al momento de elaboración y aprobación de la Ordenanza en 2019, de donde se concluye en la deficiente motivación de las medidas adoptadas, un hecho que precisamente se admite en la sentencia europea. Y aún deberá añadirse que las consideraciones del TJUE afectan a toda el área, que no incluye, ha de insistirse, los focos más contaminantes que quedan fuera del ámbito de afectación de la Ordenanza, dejando sin justificar, cabría añadir, los motivos por los que la Ordenanza, sin incidir en los focos más contaminantes --que no se ven privados de los accesos--, impone una serie de medidas restrictivas con fundamento en unos valores de contaminación que se ven mejorados y que no son los apreciados para la elaboración de la norma".

3.9 Impacto presupuestario, económico y social de la Ordenanza.

La ya tan citada Sentencia nº 970/2022 razona que: "El alcance expresado y la intensidad de las medidas limitativas exigen finalmente analizar si se han valorado o tomado en consideración las consecuencias presupuestarias, económicas y sociales de la Ordenanza en el procedimiento de elaboración de la misma, así como si existe una ponderación adecuada del balance de beneficios y costes propio de la proporcionalidad y si, finalmente, se ha barajado la posibilidad de adoptar medidas menos restrictivas de efecto equivalente o de que las mismas puedan producir un efecto discriminatorio.

El análisis debe realizarse "ex ante", sobre el texto proyectado y aprobado, pues estos aspectos deben manifestarse en la fase de elaboración de la Ordenanza en tanto que suministran la información necesaria para garantizar el acierto de su aprobación, por lo que debemos prescindir de la situación imprevisible posterior de COVID que ha determinado diferentes moratorias y vicisitudes que ya no responden a la situación normativa derivada de la disposición aquí impugnada".

La Ordenanza está centrada en la salud pública y la afirmación de que no haya "una afectació radical de la mobilitat, almenys de les persones que necessiten d'un vehicle privat, sense que tinguin una altra alternativa, a curt termini i dins de les competències de l'Ajuntament" no se compadece con la afectación apreciada durante la elaboración de la Ordenanza (folio 207 del Ea)

En relación al análisis real del impacto socioeconómico de la medida, ha de señalarse que la razón de ser de la Ordenanza primordial es la protección de la salud pública de de los municipios del Àrea Metropolitana de Barcelona y, muy especialmente, de la ciudad de Barcelona, de manera que no afecte de manera radical a la movilidad y que la protección del medio ambiente es un deber.

Como ya sucediera en el recurso 60/20, no consta que se haya realizado un análisis del impacto presupuestario y económico qu pudiera tener la Ordenanza para el Ayuntamiento. El alcance general de las medidas y la celeridad en su implantación no permite descartar costes económicos para el Ayuntamiento derivados de esta regulación, lo que determina la necesidad de incorporar un análisis de las consecuencias económicas en la documentación preparatoria de la Ordenanza, de acuerdo a lo previsto en el art. 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012 y en el art. 129.7 de la LPAC.

En la tramitación de la Ordenanza no se consideran específicamente las consecuencias económicas derivadas para los propietarios de los vehículos sin distintivo ambiental (de todo tipo), lo que es especialmente relevante para el caso de titulares residentes ya que la funcionalidad de su vehículo se ve claramente limitada dentro de la ZBE con una limitación importante para circular dentro de la misma o para salir o entrar en ella.

Además, está la adopción de medidas restrictivas que afectan a miles de vehículos profesionales y que inciden directamente en las condiciones de competencia y mercado en las que actúan. Las medidas restrictivas pueden afectar al precio del servicio y, por lo tanto, a la competitividad. La renovación del vehículo puede ser un efecto directo de la Ordenanza y puede incidir sobre precios ya concertados, en ocasiones en concesiones o contratos de servicio de duración prolongada, como es habitual en el transporte, sobre los que incide la restricción de la Ordenanza cuando se utilizan vehículos que reúnen las características técnicas de la contratación, pero que carecen de distintivo ambiental, por lo que, previsiblemente, la inversión en renovar la flota puede alterar el equilibrio económico de la concesión o del contrato.

Las medidas adoptadas tienen un evidente efecto en la competencia y en el mercado, no solo en los titulares de vehículos profesionales sin distintivo ambiental sino también en empresarios, profesionales o comerciantes cuyo negocio está ubicado en la zona y depende de alguna forma del vehículo.

No consta que se haya evaluado el efecto que las medidas restrictivas pueden tener sobre la competencia en el ámbito del transporte y en otros ámbitos empresariales, comerciales y profesionales, aun cuando se trata de medidas que implican un coste económico considerable para las personas que ejercen una actividad empresarial o profesional que tiene relación directa con el uso de un vehículo de motor, quienes deben afrontar el coste de renovación del mismo para seguir desempeñando su actividad en el ámbito de la ZBE.

La elaboración de un informe sobre competencia aparece como necesario desde el punto de vista de los principios de buena regulación de los arts. 129 y siguientes de la LPAC. La falta de análisis de los efectos de las medidas limitativas sobre la competencia supone que no se han valorado alternativas o medios menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica, como exige el art. 5.2 de la LGUM.

3.10 Decisión de la Sala

De lo expuesto, se concluye que la intensidad y alcance general de las restricciones exigía que se cumplieran los requisitos de motivación establecidos con carácter general en el art. 4.1 de la LRJSP y en el art. 5.2 de la LGUM para valorar el impacto de las medidas en el mercado y la competencia, tanto en el ámbito del transporte, como en el de los negocios relacionados con la automoción de la ZBE.

En el expediente no se realiza un análisis suficiente de las alternativas, ni de las consecuencias económicas, sociales y sobre el mercado y competencia que producen las medidas, ni se evalúan suficientemente los costes y beneficios que implica el proyecto de disposición para sus destinatarios, así como las cargas administrativas que supone la promulgación de la Ordenanza.

La existencia de ciertos márgenes discrecionales que acompañan al ejercicio de la potestad reglamentaria no impide el control judicial efectivo sobre los fundamentos en que se asienta la disposición reglamentaria correspondiente, los cuales deben exteriorizarse en el procedimiento de elaboración.

Nos parece oportuno recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de febrero de 2024, recurso 4961/22, dice: "Es cierto que en el fundamento sexto de la sentencia de instancia se hace referencia al " impacto presupuestario, económico y social de la Ordenanza " en el que, entre otras materias (además de las del impacto presupuestario y económico para el Ayuntamiento, Impacto económico), se incluye un apartado tercero referido al "impacto en la competencia y en el mercado", en el que el Tribunal de instancia no realiza una actuación de preponderar entre esos efectos con la protección al medio ambiente y los derechos humanos a él asociado. En absoluto, lo que se razona por la Sala de instancia es que "En la documentación preparatoria no se evalúa el efecto que las medidas restrictivas pueden tener sobre la competencia en el ámbito del transporte y en otros ámbitos empresariales, comerciales y profesionales, aun cuando se trata de medidas que implican un coste económico considerable para las personas que ejercen una actividad empresarial o profesional que tiene relación directa con el uso de un vehículo de motor, quienes deben afrontar el coste de renovación del mismo para seguir desempeñando su actividad en el ámbito de la ZBE de Barcelona".

La Sala ni concluye en cuál sea ese impacto ni, menos aún y en consecuencia, declara que deban primar esos derechos de movilidad y mercado, sino pura y simplemente que no se ha podido valorar adecuadamente, a los efectos de la adopción de las concretas medidas adoptadas en la Ordenanza, dicha incidencia, porque no se ha recabado por la Administración informes concluyentes a la hora de establecer las restricciones que se imponen y poder realizar --no se hace por la Sala-- " una ponderación adecuada del balance de beneficios y costes propio de la proporcionalidad y si, finalmente, se ha barajado la posibilidad de adoptar medidas menos restrictivas de efecto equivalente o de que las mismas puedan producir un efecto discriminatorio". Es la falta de informes y estudios fidedignos y concluyentes sobre ese aspecto los que llevan a la Sala al razonamiento que se contiene en el ya mencionado argumento".

En definitiva, como se resolvió en el recurso ordinario 60/20 seguido ante esta misma Sección, los vicios sustanciales que hemos expuesto a lo largo de la fundamentación de esta sentencia determinan la nulidad de la Ordenanza, en aplicación de los preceptos legales mencionados y de la doctrina jurisprudencial expuesta, sin que sea necesario entrar a conocer los demás motivos sustantivos planteados de forma subsidiaria al haberse estimado la pretensión principal.

CUARTO:Costas

En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Estimado el recurso, las costas se imponen a la parte demandada y codemandada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien la cantidad total a percibir por la actora en pago de las costas no puede superar la cantidad de 5.000 euros (IVA incluido).