Sentencia Contencioso-Administrativo 195/2024 , Rec. 124/2024 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso interpuesto no ha de prosperar de acuerdo con el razonamiento que desarrollamos seguidamente.

La recurrente pretende que se revoque la modificación del horario y duración de las concentraciones impuesta por la Subdelegación del Gobierno en virtud de Resolución de fecha 6 de mayo de 2024, pues considera que con ello se vulnera su derecho fundamental de reunión ( artículo 21 de la Constitución Española y 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Fundamenta su pretensión de la siguiente forma:

En primer lugar, lleva a cabo un relato de las anteriores concentraciones que han llevado a cabo, previa comunicación a la autoridad, alegando que no se puso ninguna objeción a su celebración, pese a que se han realizado en el mismo lugar, por los mismos hechos que reivindican, e incluso con mayor horario o duración de las concentraciones (expedientes números NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007) tal y como acreditan con la documentación que se aporta con su demandada (documentos nº 7 a 13).

No obstante, se han producido los siguientes hechos en relación con comunicaciones efectuadas en fechas posteriores, que son las siguientes:

- En relación con la comunicación efectuada en fecha 16/02/2024 (expte. NUM008) para la celebración de concentraciones los días 4,7,11 y 14 de marzo de 2024, la Subdelegación del Gobierno contestó en el sentido de no tener inconveniente en la celebración de los actos pero con modificación de la duración de los mismos, fijándola de 11:30 a 12:30 horas, alegando que con ello se produciría menor impacto en el desarrollo de la actividad del centro educativo cercano al lugar (doc. nº 14)

-En fecha 29/02/2024 comunicó a la Subdelegación del Gobierno la celebración de concentraciones los días 12, 13 y 15 de marzo de 2024 en el mismo lugar, quien dictó Resolución de fecha 5/03/2024 (expte. NUM009), prohibiendo el acto convocado; por lo que la Asociación interpuso recurso contencioso-administrativo especial para la protección de derechos fundamentales, que finalizó con sentencia dictada por este mismo Tribunal de fecha 21/03/2024 (rec. nº 72/2024) por la que se estimó el recurso, revocando la resolución dictada en el expediente NUM009.

-En fecha 26/03/2024 se volvió a comunicar a la Subdelegación del Gobierno la celebración de concentraciones para los días 1 y 4 de abril (con carácter urgente) y los días 8, 11, 15, 18, 22 y 25 de abril de 2024 (todos los lunes y jueves desde la primera semana del mes de abril hasta la cuarta), desde las 9:00 horas hasta las 12:00 horas; emitiéndose por la Subdelegación del Gobierno la Resolución de fecha 2/04/2024 (expte. NUM010) en la que se comunicaba que los actos coincidían con otra concentración previamente comunicada, por lo que no era posible dar trámite a la comunicación de concentración prevista para los días 8, 11, 15,18, 22 y 25 de abril de 2024. Decisión contra la que se interpuso recurso contencioso-administrativo por la vía de protección de los derechos fundamentales, que también fue estimado por sentencia de esta Sala de fecha 12/04/2024 (rec. contencioso-administrativo nº 95/2024).

-Posteriormente se comunicó la nueva celebración de concentraciones para los días 29 y 30 de abril, y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 13 y 14 de mayo de 2024 (de 9:00 a 12:00 horas) en el mismo lugar, con la misma motivación, dictándose la Resolución de fecha 19/04/2024 (expte. NUM011) por la que la Subdelegación del Gobierno declaró no tener inconveniente en la celebración de los actos indicados, pero modificando la duración, pasando a ser de 11:30 horas a 12:30 horas. (no obstante, advierte la demandante que nunca ha estado de acuerdo con esta limitación del horario que se le han impuesto).

-Finalmente, se vuelve a comunicar nuevas concentraciones que han dado lugar al expediente nº NUM000, en el que se dicta la Resolución que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, por la que se modifica el horario comunicado, pasando de 9:00 a 12:00 horas, a limitándolo al horario de 14,30 a 15,00 horas.

Resolución que impugna al considerar que la misma adolece de la necesaria justificación que permita limitar el derecho de manifestación; es más, sostiene la recurrente que la Administración se apoya, entre otras, en las mismas razones ya alegadas en las dos resoluciones anteriores que fueron declaradas nulas por este Tribunal, que son los supuestos problemas que generan los ruidos de las manifestaciones para los trabajadores del DIRECCION000 y para los alumnos del colegio DIRECCION002, sobre la base de las quejas recibas, la cuales no están acreditadas legalmente; y que asimismo se vuelve a hacer referencia a un supuesto informe de ruidos emitido por la Policía Autonómica Canaria, no fundamentado con mediciones legalmente realizadas, al no estar realizado con un aparato homologado legalmente.

Añade que la limitación de horario establecida no sólo vulnera su derecho de reunión sino que supone una falta de respeto, puesto que le deja solo media hora de tiempo para llevar a cabo su reivindicación y en un horario en el que no hay nadie con competencia y capacidad para decidir sobre lo reivindicado y que pueda escucharles.

Por todo ello considera que la resolución es nula puesto que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial para prohibir una concentración no basta la mera sospecha o posibilidad de que se vayan a producir alteraciones del orden público, sino que es necesario que la autoridad gubernativa posea datos objetivos suficientes, a partir de los cuales cualquier persona en una situación normal pueda racionalmente concluir que la concentración producirá con toda certeza el referido desorden público, debiendo regir el principio favor libertatis.

Jurisprudencia que igualmente establece que toda limitación del derecho de reunión debe ser ejercida por los poderes públicos bajo el criterio de proporcionalidad; proporcionalidad que considera vulnerada en el presente caso al existir otras medidas más moderadas como modificar la duración dejándola en un tramo horario situado dentro del comunicado por la Asociación, de modo que con ello se produciría un menor impacto en el desarrollo del centro educativo, al coincidir con una franja de menor carga lectiva.

Añade que no existe informe policial ni del Ayuntamiento que desaconseje o se oponga a la celebración de las concentraciones comunicadas, y no existe prueba válida alguna de la supuesta vulneración de la Ordenanza Municipal sobre ruidos a la que se alude en la resolución recurrida, ni tampoco prueba válida alguna sobre la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y a la educación, no sirviendo para ello las presunciones ni las quejas sin fundamento probatorio. Y que la reiteración en el ejercicio del derecho de manifestación por un mismo motivo no legitima su prohibición o limitación, sin la concurrencia de otras razones que la justifiquen debidamente acreditadas.

*La Abogacía del Estado solicita la confirmación de la resolución impugnada al ser conforme a Derecho. Sostiene que las concentraciones se llevan a cabo justo en la puerta de un Colegio de educación de primaria con la consiguiente repercusión e incidencia que está causando en la labor docente de dicho centro educativo.

Que el motivo de esta limitación son nuevas circunstancias, habiéndose recibido numerosas quejas por escrito (hasta once) tanto del Colegio como del edificio administrativo. Destacando el escrito-informe emitido por la Directora del Colegio, de fecha 3 de mayo de 2024, cuyo contenido pone de manifiesto las consecuencias que para el centro y los alumnos (de edad comprendida entre los 3 a 12 años) está causando el excesivo nivel de ruidos que generan los manifestantes, al utilizar medios o instrumentos muy ruidosos tal y como refleja el informe emitido por la Jefatura Superior de Policía.

Finalmente recuerda que el derecho de reunión no es absoluto, pudiendo ser limitado si entra en conflicto con otros derechos, no siendo necesario que se trate de derechos fundamentales, si bien el derecho a la educación sí que está reconocido como tal en la CE, existiendo otros valores reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos como es la protección de la infancia y salud.

Finalmente recuerda el concepto de "orden público" que ha establecido la doctrina jurisprudencial.

*El Ministerio Fiscal interesa igualmente la desestimación del recurso contencioso-administrativo, poniendo de relieve que nos encontramos ante nuevas circunstancias que hacen que este supuesto no pueda ser comparado con los que fueron objeto de examen en las dos sentencias anteriores dictadas por esta Sala.

Así, pone de manifiesto las concretas circunstancias de espacio que reúne el lugar en el que se llevan a cabo las concentraciones, muy estrecho y pegado a un colegio de educación de primaria.

Y especialmente la reiteración de las concentraciones que se llevan a cabo, especialmente desde principios de este año las cuales suponen el 42% de la actividad docente del colegio. Y que esta reiteración hace que la incidencia sea mayor traspasando ya el límite e incidiendo de forma evidente en el derecho que tienen los menores a que su actividad docente se desarrolle de forma normal.

SEGUNDO.- Expuesto lo que antecede, y para el adecuado enfoque y resolución de la controversia suscitada, conviene traer a colación la normativa legal, así como la doctrina constitucional y jurisprudencial, existente acerca del derecho de reunión.

El derecho de manifestación, modalidad del derecho de reunión pacífica y sin armas, viene reconocido como derecho fundamental en el artículo 21 de la CE, cuyo ejercicio no necesita de autorización previa. No obstante, en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público con peligro para las personas y bienes.

Sirve de regulación al ejercicio de este derecho fundamental la Ley Orgánica 9/1.983, Reguladora del Derecho de Reunión , a cuyo tenor, y a los efectos que aquí nos interesa, se reitera en el artículo 1 como derecho el de reunión "pacífica y sin armas", entendiendo por tal "la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada"; derecho que no requiere autorización administrativa, si bien el artículo 8 impone que cuando se realicen en lugares públicos "deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores y promotores de aquellas"; estableciendo el artículo 10 de la misma Ley que "si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación".

Sobre la naturaleza, contenido y alcance de las limitaciones del derecho examinado, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, señalando que este derecho "es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos configuradores son el subjetivo -agrupación de personas-, el temporal -duración transitoria-, el finalista -licitud de la finalidad- y el real y objetivo -lugar de celebración-" (S. 195/2.003, de 27 de octubre, con cita de otras anteriores); recepcionando la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto "la protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión " ( STEDH caso Stankov, de 13 de febrero de 2003), o también al afirmar que "la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunión y de asociación"( STEDH caso Rekvényi, de 20 de mayo de 1999). Y en esa relevancia del derecho se ha querido reforzar su carácter de fundamental, desde su faceta objetiva y subjetiva, porque "para muchos grupos sociales este derecho es, en la práctica, uno de los pocos medios de los que disponen para poder expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones".

En relación a las limitaciones de los derechos fundamentales, recuerda el Tribunal Constitucional que las mismas deben ser interpretadas con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos", sin que su ejercicio pueda exceder no sólo de los "límites que la propia Constitución expresamente imponga, sino también ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma, al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales, aunque al mismo tiempo deba tenerse en cuenta que las limitaciones que se establezcan no pueden ser absolutas, ni obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, pues la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo".

Y la sentencia 66/1995, de 8 de mayo, en relación con las limitaciones que establece la Ley Orgánica 9/1983, declaró que "no basta, pues, la mera sospecha o la posibilidad de que la misma (la reunión o manifestación) produzca esa alteración (del orden público), sino que quien adopta esta decisión debe poseer datos objetivos suficientes, derivados de las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso, a partir de los que cualquier persona en una situación normal pueda llegar racionalmente a la conclusión, a través de un proceso lógico basado en criterios de experiencia, que la concentración producirá con toda certeza el referido desorden público -naturalmente, con toda la certeza o la seguridad que puede exigirse a un razonamiento prospectivo aplicado al campo del comportamiento humano-... Una interpretación sistemática del precepto constitucional lleva a la necesaria aplicación del principio de favor libertatis y a la consiguiente imposibilidad de prohibir la realización de la concentración".

Precisa la STC 37/2009, de 9 de febrero, FJ 3, que "El propio Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), en su art. 11.2, prevé "la posibilidad de adoptar las medidas restrictivas que 'previstas en la Ley, sean necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos", e, interpretando este precepto, "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró proporcionada la orden gubernativa de evacuación de una iglesia ante una reunión pacífica y en sí misma no directamente perturbadora del orden público y del derecho de culto, en la que, sin embargo, el estado de salud de los congregados se había degradado y las circunstancias sanitarias eran muy deficientes ( STEDH caso Cisse, de 9 de abril de 2002. § 51)" ( STC 195/2003, de 27 de octubre, F. 4f.

Consecuencia de esa exigencia es que el Tribunal imponga la exquisita motivación de la limitación del derecho y la proporcionalidad de las medidas que se impongan en salvaguarda del orden público. Y respecto de dicho concepto de "orden público" que sirve para condicionar el derecho, ha declarado el Alto Tribunal que no está vinculado al "respeto a los principios y valores jurídicos y metajurídicos", sino que el mismo ha de referirse a un "concepto más pragmático" referido a una "situación de hecho", en sentido material de mantener "el orden en lugares de tránsito público", es decir, "que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados"; afección que no requiere necesariamente la concurrencia de "acciones violentas"; añadiéndose que "ciertamente, el normal funcionamiento de la vida colectiva, las pautas que ordenan el habitual discurrir de la convivencia social, puede verse alterado por múltiples factores, que a su vez pueden afectar a cuestiones o bienes tan diversos como la tranquilidad, la paz, la seguridad de los ciudadanos, el ejercicio de sus derechos o el normal funcionamiento de los servicios esenciales para el desarrollo de la vida ciudadana; sin embargo, sólo podrá entenderse afectado el orden público al que se refiere el mentado precepto constitucional cuando el desorden externo en la calle ponga en peligro la integridad de personas o de bienes".

El Tribunal Constitucional se ha referido también y de forma reiterada a que toda limitación del derecho de reunión debe ser ejercitada por los poderes públicos bajo el criterio de proporcionalidad. Así, como recuerda la STC 66/1995, de 8 de abril , "Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto -la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes-; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.".

Y en la Sentencia número 90/2006, de 27 de marzo que: "Para prohibir una concentración, los poderes públicos, especialmente la autoridad gubernativa, deberán proceder a una ponderación de las circunstancias concurrentes y, atendiendo a la existencia de razones fundadas, deberán motivar la resolución correspondiente, señalando las razones que les han llevado a la conclusión que, de celebrarse, se producirá la alteración del orden público proscrita, así como habrán de justificar la imposibilidad de adoptar las medidas preventivas necesarias para conjurar esos peligros y permitir el efectivo ejercicio del derecho fundamental. En este sentido la autoridad gubernativa debe arbitrar las medidas adecuadas para garantizar que las concentraciones puedan llevarse a cabo en los lugares y horas programados sin poner en peligro el orden público, desviando, por ejemplo, el tráfico por otras vías o prohibiendo la ocupación prolongada de las calzadas y disponiendo los instrumentos necesarios para hacer efectiva tal prohibición. Según tenemos declarado, sólo podrá restringirse el ejercicio del derecho de reunión cuando estas medidas preventivas resulten imposibles de adoptar previsiblemente no puedan conducir a que se alcance el fin propuesto, porque, por ejemplo, no permitan hacer accesible la zona afectada, o bien sean desproporcionadas, por ejemplo, cuando los posibles itinerarios alternativos supongan retrasos o rodeos irrazonables ( SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3; y 284/2005, de 7 de noviembre, FJ 3). También tenemos declarado que cuando existan razones fundadas de que una concentración puede producir alteraciones del orden público con peligro para personas y bienes, "la autoridad gubernativa, aplicando criterios de proporcionalidad, antes de prohibirla deberá utilizar, si ello es posible, la facultad que le reconoce el art. 10 de la Ley Orgánica 9/1983 y proponer las modificaciones de fecha, lugar o duración al objeto de que la reunión pueda celebrarse" ( SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3)".

El Tribunal Constitucional ha expresado en la sentencia nº 170/2008, de 15 de diciembre que "en los casos en los que existan 'razones fundadas' que lleven a pensar que los límites antes señalados no van a ser respetados, la autoridad competente puede exigir que la concentración se lleve a cabo de forma respetuosa con dichos límites constitucionales, o incluso, si no existe modo alguno de asegurar que el ejercicio de este derecho los respete, puede prohibirlo, Ahora bien, para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión constitucionalmente garantizado, ya sea restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo incluso, es preciso, tal y como acaba de señalarse, que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente ( STC 36/1982, de 16 de junio) en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producirá una alteración del orden público proscrita en el art. 21.2 CE, o bien la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución" ( STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4)." En análogo sentido, STC 37/2009, de 9 de febrero, y STC 24/2015, de 16 de febrero.

TERCERO.- Haciendo proyección de esta doctrina al presente asunto, y valoradas las circunstancias concurrentes, el recurso debe ser desestimado.

La resolución impugnada modifica el horario y la duración de las concentraciones al horario de 14:30 a 15:00 horas, al considerar que permite a la interesada llevar a cabo su reivindicación pero al mismo tiempo se limita el impacto que el excesivo ruido provocado por los manifestantes, y la reiteración de dichas concentraciones en el mismo lugar, está causando tanto en el desarrollo de la jornada estudiantil como en el funcionamiento del DIRECCION000, y en los residentes de la zona.

Del contenido de la resolución se desprende que la razón de la limitación reside en las numerosas quejas recibidas tanto por el personal de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias como por los miembros de la Asociación de Madres y Padres del CEIP DIRECCION002 (páginas 78-97 del expediente), así como de la Directora de este Colegio, por el elevado ruido que producen los integrantes de la concentración (alarmas, megáfonos y golpes sobre objetos y pitos).

Entre estas quejas destaca el escrito enviado por la Dirección del CEIP DIRECCION002 (de fecha 3/05/2024) poniendo de manifiesto los problemas que se están produciendo en el centro educativo, ocasionado por el ruido de las concentraciones (páginas 39-41 del expediente). En concreto, la directora del centro educativo informa lo siguiente:

-Que la reducción de las manifestaciones que están teniendo lugar en el pasaje del DIRECCION000 a una hora diaria (de 11:30 a 12:30), que incluye el recreo del alumnado (11:45 a 12:15) no es suficiente para poder llevar a cabo la práctica docente en las condiciones necesarias.

-Que en los recreos han aumentado considerablemente los conflictos entre el alumnado, resultando imposible solucionarlos en ese momento, puesto que el ruido no permite llevar a cabo el diálogo necesario para la mediación adecuada. Motivo por el que estos problemas llegan a clase para poder ser solucionados correctamente interfiriendo en la organización pedagógica del Centro.

-Que las dos horas lectivas anteriores y posteriores al recreo se ven afectadas por el ruido ensordecedor. Perturba seriamente el desarrollo de la jornada lectiva, el alumnado está muy nervioso las dos sesiones de clase después del recreo.

-Aumenta el número de alumnado que se va a casa aquejado de dolor de cabeza. Ha fomentado el malestar y nerviosismo entre el profesorado.

-Se ven obligados a tener ventanas y puertas cerradas lo que conlleva que estén diariamente en espacios poco ventilados y con un número importante de personas.

-Las sesiones de inglés aumenta considerablemente su dificultad pues se está iniciando en otra lengua y es imposible la comunicación en esos momentos.

-No se pueden realizar las actividades paralelas que se llevan a cabo en el horario de recreo, por ejemplo, los rincones lectores que tienen en los patios, dinámicas de juego, trabajo pedagógico y de organización que está realizando el profesorado que no se encuentra en turno de recreo, atención a las familias y al alumnado.

El nivel de ruidos viene corroborado por los informes de la Jefatura Superior de Policía de Canarias (C.N.P.). Así, con fecha 3/05/2024 se informa, en relación con las concentraciones que la asociación demandante ha celebrado hasta la fecha y en el horario comprendido entre las 11:30 y las 12:30 horas, que los participantes han hecho uso de silbatos, vuvuzelas (especie de trompetas de plástico utilizadas para animar a tu equipo y que producen gran cantidad de ruido) y un megáfono que utilizan para lanzar sus eslóganes, con función sirena que activan de vez en cuando, emitiendo un fuerte sonido estridente.

Y que en la entrevista que un inspector tuvo con la directora del Colegio DIRECCION002, ésta le manifestó que durante la celebración de las concentraciones se produce un nivel de ruido excesivo, dificultando enormemente la práctica de la actividad lectiva, sobre todo cuando utilizan la sirena. Haciendo hincapié en una serie de aspectos: las clases más próximas al lugar de las concentraciones son las de 1º de Primaria y dada la corta edad de los alumnos, el nivel de ruido les causa tal nivel de nerviosismo que los alumnos llegan a llorar y taparse los oídos intentando aislarse del ruido; los profesores encargados de la vigilancia del patio a la hora del recreo se quejan de que prácticamente no puede hablar con los niños, y en caso de un conflicto entre dos alumnos tiene que llevárselos a un aula alejada del patio para poder hablar con ellos; que el colegio tiene alumnos con necesidades especiales que cuando empieza el ruido producido por los concentrados se ponen muy nerviosos, llegando a tirar los libros al suelo y a gritar, en especial cuando hacen uso de la sirena, etc,..

El nivel de los ruidos que genera la concentración ha sido analizado por el Cuerpo General de la Policía de Canaria, con el resultado que consta en el informe de fecha 11-03-2024 (obrante en las páginas 48-49); medición que fue llevada a cabo tanto en el interior del CEIP DIRECCION002, como en el interior del DIRECCION000; utilizando los agentes un sonómetro marca PCE-322ª con número de inventario de mobiliario de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria 65075.

Es cierto que este mismo informe añade que éste es un aparato de muestreo que no produce ningún dato pericial, pero no es menos cierto que se trata de un aparato de muestro del nivel de ruidos que pone ya de relieve que el ruido es elevado (lo cual también se corrobora por el tipo de instrumentos que utilizan los manifestantes y por las características físicas de la calle), y con independencia de si el nivel de ruidos vulnera o no la Ordenanza municipal, lo que sí ha quedado acreditado es que está repercutiendo negativamente no sólo en el derecho de educación de los alumnos sino también en su propio bienestar y salud, debiendo recordar la edad de los mismos y sus necesidades.

Todas estas concretas circunstancias son elementos suficientes que justifican la limitación y reducción del horario, así como su proporcionalidad, puesto que la "reiteración" o el número de concentraciones que hasta la fecha se han celebrado en el mismo lugar es otro elemento a tener en cuenta, habiéndose demostrado que por parte de la Subdelegación del Gobierno se ha tratado de adoptar otras medidas que permitan ejercer el derecho de los manifestantes ocasionando la menor incidencia posible con la actividad docente del colegio, pero sin que las modificaciones llevadas a cabo hasta la fecha hayan evitado el fin perseguido; por el contrario, se ha visto aumentado el nivel de malestar en esa actividad docente incluso en la propia salud de los menores.

Por ello, el límite al derecho de manifestación viene dado, no tanto por las molestias que pueden ocasionarse a las dependencias administrativas destinatarias de las reivindicaciones, sino por las graves incidencias que se están produciendo en el centro educativo.

Recordar nuevamente que el lugar elegido por la Asociación para manifestarse es la entrada a las dependencias donde se ubica, no sólo el órgano administrativo al que dirigen sus reivindicaciones (Instituto de la Vivienda), sino otras dependencias de la Comunidad Autónoma de Canarias. Se trata de un angosto pasaje de unos tres metros de ancho en la DIRECCION001, que separa dichas dependencias del edificio del Centro Educativo de Infantil y Primaria DIRECCION002, cuyo alumnado tiene entre 3 y 12 años de edad.

La escasa distancia entre ambos edificios hace que el tipo de aparatos utilizados por los manifestantes y descritos por la Jefatura Superior de Policía (silbatos, vuvuzelas y un megáfono con función sirena) resulte especialmente gravosa para los alumnos, quienes se ven seriamente afectados tanto en el desarrollo de las clases como en el derecho a su propia integridad, dado el tipo de comportamientos que se describen por la directora del centro, y que han sido corroboradas por los propios padres.

Finalmente, y con respecto a la cita que hace la parte demandante a las dos sentencias que esta Sala ha dictado en relación a las mismas concentraciones, debemos dejar claro que aquellos pronunciamientos no nos vinculan al estar ante supuestos distintos que los allí analizados.

La sentencia de fecha 21-03-2024 (rec. 72/2024) tuvo por objeto la resolución por la que se prohibía a la Asociación la celebración de las concentraciones comunicadas, y precisamente se estimó al considerar que la prohibición, sin más, sí vulneraba el derecho de reunión ya que en otras ocasiones la autoridad gubernativa había limitado el horario, pero no las había prohibido.

Y la sentencia de fecha 12-04-2024 (rec. 95/2024) estimó el recurso porque la resolución impugnada se limitó a no dar trámite a la comunicación efectuada, es decir, a inadmitir a trámite la comunicación, declarando este Tribunal que estaba obligada a pronunciarse en los términos previstos en el artículo 10 de la L.O. 9/1983, es decir, prohibir la reunión o la manifestación, o en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación", pero no la faculta para dar recomendaciones, consejos o sugerencias a los promotores.

Como decimos, en el presente caso estamos ante un supuesto distinto, y en el que convergen nuevas circunstancias que han resultado acreditadas, resultando de aplicación el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo acerca de los límites del derecho de manifestación cuando estén en juego otros valores, debiendo atenderse también a los criterios de finalidad, frecuencia y efectos que el ejercicio de ese derecho pueda causar en otros derechos fundamentales.

Se trata de la STS nº 662/2024, de fecha 18-04-2024 (Rec. 5164/2023), la cual se ha pronunciado en los siguientes términos:

<

En efecto, el ejercicio de los reconocidos por el artículo 21 de la Constitución no está sometido a autorización previa sino solamente a su comunicación previa a la autoridad cuando se efectúe en lugares de tránsito público. Y ésta solamente podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público con peligro para personas y bienes. Del mismo modo, el artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983 faculta a la autoridad gubernativa para "prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario", de considerar que hay "razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes".

Ahora bien, el ejercicio de unos derechos fundamentales no puede traducirse en la infracción de otros, de modo que en los supuestos en que entren en conflicto es menester buscar un punto de equilibrio que asegure a sus titulares respectivos el goce proporcionado de ellos. Es verdad que no hay debate al respecto, pero también lo es que la facilidad con que se llega a esta afirmación en abstracto se torna en dificultad a la hora de establecerlo en la práctica, tal como se aprecia en este caso.

No está, en efecto, en discusión el derecho de los promotores de las manifestaciones de referencia a llevarlas a cabo en protesta por la instalación de una antena de telefonía móvil. Consta, sin embargo, en el expediente y en las actuaciones que esas manifestaciones se centran en el domicilio y negocio de los recurrentes y también consta que en el período anterior a que se dirigieran a la Subdelegación del Gobierno se habían celebrado ya numerosas, con cadencia prácticamente semanal, y que discurrieron de la forma reflejada en el informe de la Policía Local en que ha reparado el Ministerio Fiscal. E igualmente sabemos que las manifestaciones continuaron después de octubre de 2021. No es preciso un particular esfuerzo para concluir que tal reiteración y la especial fijación en ese lugar afectaron significativamente a la vida privada, a la intimidad personal y familiar de los recurrentes, y, por lo que acreditaron con pruebas que no se han controvertido, también a la salud e integridad física de los mayores, además de incidir negativamente en su actividad comercial. Cuanto consta en el expediente y en los autos de instancia lo muestra con claridad.

Ciertamente, no ha habido vulneración de la inviolabilidad del domicilio pues no hubo entradas no consentidas en él, pero el domicilio es el reducto de la intimidad, el lugar donde puede desenvolverse sin trabas esa vida privada que es consustancial a la libertad individual y al libre desarrollo de la personalidad, según jurisprudencia tan reiterada que nos exime de cita de sentencias. Así, pues, la insistente presencia de quienes protestaban ante el domicilio familiar de la manera descrita tenía que determinar necesariamente una intensa incidencia negativa en la intimidad de los moradores.

La sentencia de instancia no repara en que esta prolongada reiteración de manifestaciones ante el domicilio y negocio de los recurrentes por fuerza debía comportar la afectación sustancial de sus derechos fundamentales y se limita a atenerse a que los informes de la Jefatura Superior de Policía de Canarias y del Ayuntamiento de Las Palmas fueron favorables a la celebración de las manifestaciones por falta de incidentes de orden público con peligro para personas y bienes.

Desde luego, no se trata de interpretar ampliamente las cláusulas que introducen limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales y, en particular, a los reconocidos por el artículo 21 de la Constitución. Pero tampoco, en supuestos como éste, cabe atenerse a la mera constatación de que no había habido desórdenes con riesgo personal o material para ignorar las consecuencias claramente nocivas de la forma de ejercicio del derecho de manifestación que pueden evitarse con el simple remedio de modificar su itinerario.

En realidad, el debate suscitado por los recurrentes tenía que ver con que la Administración no vio motivos para darles la protección que solicitaban a sus derechos fundamentales frente a la continuación de las manifestaciones. Más allá de la calificación que hicieron en la demanda era de esto de lo que se trataba. Por tanto, la respuesta judicial a la actuación de la Administración debió centrarse en esa pretensión sustantiva y en la insuficiencia de las razones dadas por la Subdelegación del Gobierno a pesar de la evidencia de que las manifestaciones estaban afectando seriamente la vida privada de una familia y, como acreditaron, a la salud e integridad física de algunos de sus integrantes. Pero la sentencia se limitó a repetir un planteamiento formal --el discurso sobre la inactividad-- e incompleto, pues no tiene en cuenta la incidencia efectiva que las manifestaciones habían tenido y tendrían al seguir celebrándose en los derechos de los recurrentes y se da por satisfecha con que la Administración justifique su respuesta con el argumento de que hasta entonces no se habían producido incidentes de orden público.

En último extremo, el orden público protegido por la Constitución, el que deben asegurar las autoridades, no puede ser otro que aquél en el que se goza efectivamente de los derechos fundamentales que aquella reconoce. Y no puede considerarse respetado si quien debe no pone remedio a actuaciones que claramente los infringen. Es decir, no cumple el fin que según el artículo 3 a) de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, deben perseguir los poderes públicos de "proteger el libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas y los demás derechos reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico". Y tampoco atiende a los principios rectores de su acción que enuncia el artículo 4.1 de este texto legal.

En definitiva, debemos estimar el recurso de casación y anular la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Las Palmas.

B) La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo

En coherencia con cuanto hemos dicho hasta ahora, se impone también la estimación del recurso contencioso-administrativo. No puede, sin embargo, ser plena pues nuestro pronunciamiento se ha de referir a la actuación impugnada. Es decir, al comunicado de la Subdelegación del Gobierno de Gran Canaria de 25 de octubre de 2021. Actuación que debemos declarar nula porque se sustenta en razones insuficientes a la vista de la significación de los hechos de los que tenía constancia.

A juicio de la Sala, la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas no debió ignorar las circunstancias que explicaban la solicitud de los recurrentes ni las consecuencias que para ellos suponía la insistente reiteración de manifestaciones a la puerta de su casa y negocio cuya continuación, efectivamente producida, seguiría causándoles el perjuicio descrito.

En la medida en que no las tuvo en cuenta, se apartó de las exigencias de protección de todos los derechos fundamentales afectados que pesaban sobre ella.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior, la respuesta a la cuestión planteada por la Sección Primera en el auto de admisión ha de ser que el ejercicio del derecho de reunión y manifestación puede verse limitado por otros derechos fundamentales y que la autoridad gubernativa debe ejercer las facultades que le confiere la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, de manera que concilie unos y otros cuando sea evidente el conflicto y el perjuicio que de otro modo se causará".>>

Pues bien, este criterio jurisprudencial tiene perfecto encaje en el caso que aquí nos ocupa, tal y como hemos expuesto anteriormente, dada la frecuencia de las concentraciones, reiteración que, unido al excesivo nivel de ruidos que generan, está causando un evidente perjuicio a los alumnos del centro educativo ubicado en las inmediaciones; perjuicio que no sólo centramos en el derecho a la educación, sino también en la integridad y bienestar físico de los menores.

QUINTO.- No ha lugar a imponer las costas habida cuenta de las dudas inherentes (es decir, dicho con carácter general) a la ponderación de las circunstancias del caso en el procedimiento especial para la protección del derecho fundamental del derecho fundamental de reunión ( art. 139.1 LJCA) .

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación