Sentencia Contencioso-Administrativo 607/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 513/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO. -Don Amador, nacional de Rumanía, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 26 de febrero de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 468/2023 de su registro, que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 4 de julio de 2023, mediante la que, en aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, con concesión del plazo de un mes para abandonar el territorio nacional, habiéndose valorado que:

"Según denuncia formulada por la BPEF GOE II el 19/05/2023, el interesado ha sido condenado por sentencia de fecha 30/03/2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, ejecutoria 126/2022 , por el delito de amenaza no condicional de un mal que constituya delito, a la pena privativa de libertad de 6 meses; por sentencia de fecha 17/05/2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Navalcarnero, ejecutoria 141/2022 , por un delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección-violencia de género y doméstica, a la pena privativa de libertad de 4 meses; y por sentencia de fecha 26/04/2023, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 26ª, ejecutoria 13/2023 , por los delitos de allanamiento de morada, quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección-violencia de género y doméstica, a la pena privativa de libertad de 9 meses; así como por diversas condenas anteriores que constan en el expediente del encartado.

Se comprueba que le constan antecedentes policiales por delitos contra la seguridad del tráfico, delitos contra la seguridad vial y reclamación judicial nacional"

En sus fundamentos jurídicos se razonaba:

"PRIMERO: La conducta personal del interesado constituye en todo caso una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, según establece el art. 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , atentatoria contra la tranquilidad pública y contra el mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales de la convivencia social que indudablemente se ha visto alterada, especialmente por la reincidencia en la comisión de este tipo de actos.

El carácter reincidente de la conducta delictiva pone de manifiesto, que la comisión continuada de actos contra las personas y sus cosas constituye el modus vivendi del interesado el cual, como se señala más adelante, carece de otro medio de vida conocido. Por ello y a los solos efectos de acreditar la existencia de una conducta atentatoria contra el orden público, es lícito presumir, aunque sea imposible técnicamente elaborar estadísticas al respecto, que los delitos y faltas que le pueden ser probados a efectos penales no son los únicos de esta naturaleza que ha realizado el interesado durante su estancia en España.

De otra parte hay que advertir que, aunque las conductas probadas no estén sancionadas siempre y en todo caso con penas graves, su continuidad constituye una amenaza suficientemente grave contra el orden público, que debe resultar bastante para fundamentar la expulsión, en tanto en cuanto es generadora no sólo de perjuicios para las personas y los bienes de los afectados con cada acción sino también para la tranquilidad y el orden público que se ve seriamente afectado por la alarma social que se crea con conductas repetitivas de este tipo.

SEGUNDO: De las actuaciones llevadas a cabo por la Brigada Provincial de Extranjería sobre la situación de arraigo del interesado en España se constata que el mismo carece de domicilio conocido, no está dado de alta en la Seguridad Social, constituyendo su modus vivendi, la práctica de las actividades delictivas a que se ha hecho referencia y los recursos económicos que las misma le generan.

TERCERO: Por la Abogacía del Estado en esta Delegación del Gobierno se ha emitido informe ratificando la propuesta de expulsión formulada.

CUARTO: De conformidad con el artículo 18.1 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, la Delegada del Gobierno es el Órgano competente para dictar la resolución final en el presente procedimiento.

QUINTO: En el artículo 15.1 del referido Real Decreto se establece que, cuando así lo impongan razones de orden público, se seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar entre otras medidas la de expulsión o devolución del territorio español. Siendo de destacar a estos efectos que el propio Tribunal de Justicia de las CCEE en Sentencias de 27/10/2007 y de 19/01/1999 y el Tribunal Supremo de España en Sentencias de 19/02/2000 y de 14/03/2000 (R.J. 2000/2449 y 2001/7403 ), ratifican la doctrina sobre la viabilidad de la expulsión de ciudadanos nacionales de un país de la Unión Europea en el caso de que los antecedentes policiales o penales patenticen un comportamiento personal que constituya una amenaza real actual y grave para el interés fundamental de la sociedad y en definitiva para el orden público".

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con base en lo actuado en el expediente administrativo y en los autos, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y la sentencia de la Sección Novena de esta Sala de 1 de junio de 2017. Concretó la "ratio decidendi" en su fundamento jurídico sexto, in fine, razonando:

"Los antecedentes penales y policiales que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social"

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Amador, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la anulación de la orden de expulsión, a cuyos efectos se alega que:

"QUINTO.- Mi defendido lleva viviendo en España desde hace varios años de forma ininterrumpida, siendo padre de tres hijos a los que tiene legalizados en nuestro país, según se acreditó con la copia del libro de familia español, siendo ciudadano de la Unión Europea con inscripción como ciudadano comunitario residente en España desde el 27 de mayo de 2008.

Mi mandante se encontraba integrado, tanto social como laboralmente, en España, donde llevaba a cabo sus actividades habituales, disponiendo de tarjeta de la Seguridad Social y certificado de empadronamiento, y desarrollando su actividad laboral, hasta su ingreso en prisión.

SEXTO.- Pese al contenido de la sentencia apelada, de toda la documentación aportada se desprende que a don Amador se le abrió expediente administrativo de expulsión de España por el procedimiento preferente por supuesta conducta atentatoria contra el orden público en nuestro país, y cuya resolución se apoya en meras presunciones sin apoyatura legal alguna, solo simples opiniones del instructor del expediente, y que no respeta lo previsto en el artículo 15, 2° del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, todo lo cual supone una NULIDAD DE PLENO DERECHO de dicha resolución administrativa.

Contra lo afirmado en el Fundamento de Derecho cuarto, si se ha producido indefensión del recurrente dado que se acordó la ejecución policial de la orden de expulsión cuando estaba pendiente la vista oral del procedimiento abreviado en sede judicial, y ello se informó a la autoridad administrativa/policial y se aportó base documental, todo lo cual fue ignorado en sede administrativa, lo que impidió al recurrente asistir al desarrollo del procedimiento judicial de su interés. Además, no se tuvo en cuenta el hecho de tener familiares directos en España, menores de edad, y ser ciudadano de la Unión Europea, todo lo cual resultaría favorable da permanencia en nuestro país".

La Abogacía del Estado ha impugnado el recurso de apelación y solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. -La expulsión del territorio español le fue impuesta a don Amador al amparo del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Recuérdese que el artículo 27 de la antedicha Directiva, relativo a los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, previene:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general..."

Pues bien, el artículo 1 del Real Decreto 240/2007 contempla, como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y de su familiares incluidos en el ámbito de aplicación de dicha norma, la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

Y en lo que ahora interesa, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, relativo a las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública, dispone:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador".

Puesto que la decisión administrativa impugnada en la instancia acordó la expulsión de don Amador por las razones de orden público/seguridad pública a que se refiere el artículo 15 de Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, interesa recordar ahora, además de lo dispuesto en el ya citado artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

A los solos efectos de su relación con el concepto de seguridad y de orden público, se ha de destacar que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2012 se aborda la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, desde la perspectiva de la expulsión de un ciudadano de la Unión, que había sido condenado por tráfico de drogas, por razones o motivos imperiosos de seguridad pública, y se declaró que toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro; después de referirse a las infracciones penales mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, como era el caso, señala que cabe incluirlas en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28.3.a) de la Directiva, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal nacional basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce; y que antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen.

En lo que atañe al concepto de razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, abordó el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que el recurrente había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una "amenaza real y suficientemente grave".

La precitada doctrina se mantiene en la reciente sentencia de 11 de febrero de 2019, recurso de casación 5211/2017 -relativo a la expulsión, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la ley Orgánica de Extranjería, de un familiar de residente comunitario que aún estaba litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario- en la que se concluyó que en ese caso resultaba de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 y 28.1 de la directiva 2004/38/CE, en vez de la Ley Orgánica 4/2000, añadiendo:

"Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM000 de 1968 y de su matrimonio con doña Maite , nada consta de interés en las actuaciones".

Finalmente, en orden a la valoración de la concurrencia de la actualidad del peligro real y grave que representa el delito cometido, y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia ahora a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/2008, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Arsenio, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

TERCERO. -Así las cosas, lo relevante en este caso es determinar si, en el momento en que se inició y se resolvió el expediente de expulsión, las conductas recogidas en la resolución de 4 de julio de 2023, como fundamento de la decisión administrativa, podían reputarse como constitutivas de un peligro serio, real y actual para la seguridad y para el orden público protegido por nuestras leyes:

Consta documentalmente en las actuaciones que, cuando se inició el expediente de expulsión, el 19 de mayo de 2023, don Amador se encontraba en el Centro Penitenciario Madrid-IV- DIRECCION000 cumpliendo tres condenas de prisión, impuesta en otras tantas sentencias firmes por delitos relacionados con malos tratos en el ámbito familiar.

Tenía otros antecedentes penales, detenciones policiales por su presunta participación en delitos de diversa naturaleza y había sido judicialmente reclamado en 7 ocasiones, lo que permite presumir la existencia de actuaciones penales en curso.

Los precitados antecedentes penales y policiales evidencian que no se está en presencia de una conducta delictiva aislada ni ocasional y ponen de relieve que el apelante no se ha mantenido a disposición judicial, a la que se ha sustraído en numerosas ocasiones.

De otra parte, no existe ningún otro elemento de prueba que pueda dar noticia de la conducta penitenciaria de don Amador.

Y no existen otras pruebas directas ni indiciarias que permitan vislumbrar un propósito firme y definitivo del recurrente de respetar en el futuro la seguridad y el orden públicos protegidos por nuestras leyes, ni, por tanto, aventurar un pronóstico favorable de integración social, lo que nos lleva a concluir que su conducta personal, de todo punto incompatible con el respeto a las leyes y a la paz social, es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad.

En otro orden de cosas, el apelante no ha acreditado ninguna clase de arraigo en nuestro país: el eventual arraigo social que pudiera deducirse del certificado de registro en el año 2008 que quedado desvirtuado por su reiterada conducta delictiva; se ignora su domicilio, no consta empadronado, no ha justificado que haya trabajado nunca, ni si tiene otros medios de vida en nuestro país.

En cuanto a su vida familiar, únicamente se ha aportado un Libro de Familia donde consta el nacimiento de tres hijos en España, en los años 2012, 2018 y 2021, pero ninguna otra prueba indiciaria de la existencia, en la medida de lo posible, de una unidad de vida familiar con su pareja y sus hijos menores, con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico pues no constan visitas ni comunicaciones durante el tiempo de ingreso en prisión, ni que después haya compartido recursos propios con ellos, ni contribuido al sostenimiento de cargas de la vida en común, ni cumplido los deberes inherentes a la patria potestad. Es más, las condenas penales que han constituido el fundamento de la orden de expulsión, son incompatibles con la vida familiar con su pareja y los hijos que tienen en común, de los que no hay noticia de que residan en España actualmente.

A salvo lo anterior, incluso concurriendo, lo que no es el caso, las circunstancias de arraigo no excluirían automática ni necesariamente la expulsión, porque esa conclusión no se deriva del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, ni de la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, siendo posible acordar la expulsión con base en una conducta reiterada en el tiempo y expresiva de una clara vulneración de las normas de convivencia mínimamente exigibles cuando el interés público en su protección deben prevalecer sobre los intereses familiares y sociales de la persona expulsada, como ha sido en caso.

Finalmente, la ejecución de la expulsión con anterioridad a la vista, no afecta a la validez de la resolución, ni le ha causado indefensión material al apelante, cuyos intereses en el proceso de instancia han sido defendidos por su Letrado.

En conclusión, al no haber desaparecido el desvalor de las conductas penalmente reprochadas a don Amador, ni el riesgo que representan para la seguridad y el orden público, consideramos que la expulsión acordada en la resolución de 4 de julio de 2023 resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para dichos bienes jurídicos, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, lo que determina la desestimación del presente recurso de apelación al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

CUARTO. -Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo