Sentencia Contencioso-Administrativo 606/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 408/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO. -Don Braulio, nacional de Colombia, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 15 de febrero de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 27 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 494/2022 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid dictada en fecha de 14 de marzo de 2022, en la que se acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años.

En los antecedentes de hechos primero se recoge:

"PRIMERO: el día 22/02/2022 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro Penitenciario Madrid III-Valdemoro, donde se encuentra vd internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 5 años de prisión, condenado en sentencia de fecha 28/10/2019 dictada por la Audiencia Nacional, sección 2 penal, ejecutoria 93/2019 , por el delito de tráfico de drogas grave daño a la salud calificado por la pertenencia a una organización

.../...

TERCERO: En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta"

En el fundamento de derecho primero se razona:

"PRIMERO: Los hechos expuestos son constitutivos de la infracción prevista en el artículo 57.2) de la Ley Orgánica citada donde se tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en el territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"

En la precitada resolución no se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular conforme a lo dispuesto en el artículo 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería.

La sentencia de instancia tuvo por fundamento los hechos resultantes del expediente administrativo y de los autos, los artículos 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, 8 de octubre de 2020 y 3 de marzo de 2022, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018, 17 de marzo de 2021, 18 de septiembre de 2023.

Rechazó los motivos de impugnación que acusaban indebida tramitación del expediente por el Procedimiento preferente, la insuficiente motivación de la orden de expulsión, y concretó la "ratio decidendi" de la cuestión de fondo en su fundamento jurídico tercero, in fine, en los siguientes términos:

"Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso alega el recurrente el buen comportamiento en el centro penitenciario. Alega que reside en España desde hace más de 12 años, siendo titular de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la UE, habiendo contraido matrimonio canónico con ciudadana española. También aportó documentación acreditativa de la situación laboral de su hermano.

Se aporta un documento donde se recoge "oferta de trabajo", fechado el 17 de mayo de 2021. Sin embargo, esa mera oferta no ha sido corroborada con documentación acreditativa de la existencia de relación laboral vigente.

Sin embargo, tales circunstancias no justifican la existencia de arraigo, dada la existencia de las circunstancias negativas antes referidas.

Ningún tipo de arraigo laboral resulta acreditado, desconociéndose los medios o modos de vida del recurrente, tampoco se acredita la pérdida de vínculos con su país de origen.

Por tanto, el arraigo invocado por el recurrente no puede prevalecer frente a los elementos negativos obrantes en autos.

Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso teniendo en cuenta lo expresado en el fundamento jurídico anterior, la prueba del arraigo familiar invocado no puede prevalecer frente a la gravedad como hecho negativo de la condena a pena privativa de libertad y, por ende la existencia de antecedentes penales y el resto de circunstancias recogidas en el expediente administrativo. Concurren circunstancias agravantes según los criterios fijados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2020 , por lo que la preservación de la seguridad y del orden público ha de prevalecer sobre las circunstancias personales y familiares del recurrente, considerando proporcionada a tales circunstancias la prohibición de entrada en España por periodo de cinco años atendiendo a la motivación expuesta.

En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto.".

Contra la decisión judicial se alza don Braulio, solicitando que se dicte sentencia revocatoria de la de instancia, "y en consecuencia se estime la demanda interpuesta contra la resolución de fecha 14-02-2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decreta la expulsión de la persona recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en él mismo por un plazo de cinco años, declarando el derecho de Braulio a continuar en España y de manera alternativa y habida cuenta de que no se ha resuelto uno de nuestro motivos de demanda se acuerde retrotraer las actuaciones para que se resuelva el mismo".

Como motivos de recurso se alegan incongruencia omisiva de la sentencia, incoherencia interna de esta y de la orden de expulsión, error en la normativa aplicable al caso por tener el apelante una autorización de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario; falta de motivación de la resolución administrativa y de proporcionalidad de la expulsión.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, al considerar la sentencia conforme a derecho.

SEGUNDO. -Al apelante le asiste la razón al alegar, como motivo de recurso, la incongruencia omisiva de la sentencia: aduce al efecto que la misma no se ha pronunciado sobre la incoherencia existente en la orden de expulsión al invocar como fundamento el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pero argumentar la conducta imputada a don Braulio como constitutiva de una infracción de estancia irregular en España

Como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012, con cita de la Sentencia de 2 de febrero de 2010, "para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril , de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

(...) Por otra parte, en la misma sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 , decíamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales".

Entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 complementa y matiza la doctrina anterior al declarar:

"Según hemos indicado en recientes sentencias de esta misma Sección de 13 de marzo de 2006 ( casación 3350/2000 , 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ), 19 de junio de 2006 (casación 1328/01 ) y 21 de junio de 2006 (casación 3066/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 LJCA/1956 y artículo 67.1 LJCA/1998 ; y en esas mismas sentencias hemos recordado la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, cuya evolución la explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 ( casación 4080/99 ) en los siguientes términos:

«(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 [ RJ 1991\2755] , 3 de julio de 1991 [ RJ 1991\5351] , 27 de septiembre de 1991 [ RJ 1991\8365] , 25 de junio de 1996 [ RJ 1996\5333 ] y 13 de octubre de 2000 [ RJ 2000\8630] , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ».

(...) lo que interesa sobre todo destacar aquí es que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por el hecho de no haber examinado ese concreto alegato, pues según la doctrina que antes hemos reseñado, no se trata de una pretensión planteada en el proceso y ni siquiera de una cuestión controvertida sino tan solo de una alegación articulada por uno de los litigantes en el seno de su discurso lógico-jurídico, al que, como hemos visto, el tribunal sentenciador no viene imperativamente obligado a ceñirse.

En definitiva, el hecho de que las razones expuestas en la sentencia recurrida no den una respuesta exacta y pormenorizada a las alegaciones del demandante en modo alguno permite afirmar, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, que la sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia. Por tanto, este segundo motivo de casación deber ser desestimado".

Esta doctrina se ha mantenido en multitud de sentencias posteriores, entre las que citamos, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016, recurso de casación 1300/2014, al declararse en ella lo que sigue:

"La congruencia de las resoluciones de los jueces y tribunales constituye un imperativo del ejercicio de la potestad jurisdiccional que reclama de las sentencias que sean externamente coherentes, desconociéndose cuando se produce una inadecuación entre la parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 (RTC 1987, 13) , FJ 3 º, y 48/1989 (RTC 1989, 48) , FJ 7º). Tal desajuste puede serlo por exceso, ya por conceder más -incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido -incongruencia extra petitum -, o por defecto, dando menos de lo interesado -incongruencia por omisión o ex silentio -. De uno u otro modo se modifica de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones ( sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998 (RTC 1998, 9), FJ 2º). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y los términos en que las partes formularon sus peticiones, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado ( sentencias del Tribunal Constitucional 1/1987 (RTC 1987, 1) , FJ 2 º; 168/1987 (RTC 1987, 168) , FJ 3 º; 211/1988 (RTC 1988, 211) , FJ 4 º; 183/1991 (RTC 1991, 183) , FJ 2 º; 88/1992 (RTC 1992, 88) , FJ 2 º; y 305/1994 (RTC 1994, 305) , FJ 2º).

Dentro de la incongruencia, la calificada como omisiva o exsilentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 (RTC 2008, 44) , FJ 2º). De este modo, «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007 (RTC 2007, 176) , FJ 2 º; y 29/2008 (RTC 2008, 29) , FJ 2º). En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 (RTC 2007, 180) , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 (RTC 2007, 138) , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [pueden consultarse las sentencias de 12 de abril de 2012 (RJ 2012, 5187) (casación 5216/2006 , FJ 3º; ES:TS:2012:2303 ), 16 de abril de 2012 (casación 846/2010, FJ 2º; ES:TS:2012:2257 ) y 1 de julio de 2013 (casación 713/2012, FJ 3º; ES:TS :2013:3808 ].

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional antes citada, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de sus pretensiones, pudiendo bastar para satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, se ofrezca una respuesta global o genérica".

Pues bien, al comparar la pretensión y los motivos de impugnación deducidos en la instancia con la respuesta judicial, procede concluir que ésta ha incurrido en incongruencia por omisión o "ex silentio" ya que no ha resuelto todas las pretensiones planteadas por las partes.

Sin embargo, la circunstancia de que no se haya dado respuesta al motivo de impugnación relativo a la incoherencia interna de la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 14 de marzo de 2022, si bien es razón para la estimación parcial del recurso de apelación, no determina la retroacción de actuaciones que el apelante ha solicitado, habida cuenta de que es posible otorgar al recurrente tutela judicial efectiva por vía del presente recurso de apelación y resolver la cuestión en esta sentencia, como se hará a continuación.

TERCERO. -La resolución de 14 de marzo de 2022 incurre en incoherencia interna, por cuanto que, al tiempo en el antecedente de hecho primero señala como presupuesto factico de la expulsión la condena penal impuesta a don Braulio, en el fundamento jurídico primero invoca el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería como causa normativa de la misma, y en ese mismo fundamento de derecho incurre en el error de describir dicha causa en términos propios de una infracción de estancia irregular, sin mencionar que el supuesto previsto en el citado artículo 57.2 es que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, el hecho de que el apelante carezca de autorización de residencia en nuestro país no le fue imputado en la resolución de iniciación del procedimiento ni tampoco en la propuesta de resolución, de manera que la resolución administrativa recurrida en la instancia no podía, en absoluto, apoyar la expulsión en él sin vulnerar los principios acusatorios y de defensa.

Pero, en realidad, de la interpretación integradora de la resolución de 14 de marzo de 2022, se puede concluir que don Braulio no ha sido expulsado por la infracción de estancia irregular en nuestro país sino por haber sido condenado por sentencia firme de la Audiencia Nacional como autor de un delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud calificado por la pertenencia a una organización criminal: así resulta del contenido descriptivo del antecedente de hecho primero y de la invocación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería en el fundamento de derecho primero.

El error ha estado en la descripción del supuesto normativo en ese mismo fundamento jurídico.

Y como éste se ha reproducido en la sentencia de instancia, es claro que ha de acogerse el presente motivo de recurso.

Así las cosas, acogiéndose la tesis del apelante de que su expulsión se ha acordado por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, el examen y la resolución de las demás cuestiones litigiosas se abordarán desde esa perspectiva, teniendo en cuenta los hechos que se exponen a continuación.

CUARTO. -Se está en el caso de que, mediante sentencia dictada en fecha de 28 de octubre de 2019, firme el mismo día, por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el sumario ordinario 6/2028 de su registro, don Braulio fue condenado a una pena privativa de libertad de 5 años de prisión y multa proporcional, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, como autor de un delito consumado de tráfico de drogas grave daño a la salud cualificado por la pertenencia a una organización, cometido el 25 de julio de 2016. Ejecutoria 93/2019.

El procedimiento administrativo se inició el día 22 de febrero de 2022, cuando el aquí apelante se encontraba interno en el Centro Penitenciario Madrid III - Valdemoro cumpliendo la citada pena.

El licenciamiento definitivo estaba previsto para el día 26 de abril de 2022.

Don Braulio presentó escrito de alegaciones sin aportar elementos de prueba documentales, solicitando el archivo del expediente o, subsidiariamente, la imposición de una sanción de multa.

La orden de expulsión se notificó personalmente al interesado el 21 de marzo de 2022.

Asimismo, el 15 de marzo de 2022 se puso a disposición por DEHÚ.

La fecha de acceso al contenido de la notificación por DEHU fue el 3 de noviembre de 2023.

El 28 de agosto de 2022 se pidió certificación de archivo por caducidad.

Don Braulio presentó con el escrito de demanda la siguiente documentación:

-Recibos de nóminas de trabajo penitenciario correspondientes a los meses de abril a diciembre de 2018 y enero y febrero de 2019. También se acompaña relación de las actividades del interno en el Centro Penitenciario de Valdemoro.

-Informe clínico del Hospital Universitario 12 de Octubre, por hipertiroidismo y bocio multinodular, de fecha 10 de marzo de 2020.

-Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Brugos, sobre expulsión de otra persona.

-Certificado del matrimonio celebrado por don Braulio y la ciudadana española doña Natividad, en fecha de 1 de agosto de 2008.

- Confirmación de cita para el día 6 de noviembre de 2013, para solicitar tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario; acuse de recibo de su presentación datado el 13 de noviembre de 2013.

Contrato de trabajo a favor del recurrente, de fecha 5 de marzo de 2020. Sin nominas ni alta en la Seguridad Social. Oferta de trabajo de 17 de mayo de 2021.

-Certificado de empadronamiento del año 2011, del recurrente en Madrid, con fecha de alta de 2016, junto a otras tres personas con las que no comparte apellidos, y en el que no figura doña Natividad.

Con el recurso de apelación presentó la siguiente documentación adicional:

-Liquidación de condena.

-Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de la Audiencia Nacional, de 14 de septiembre de 2021, concediendo permiso penitenciario, a disfrutar con la Asociación APROMAR, y acta de acogida.

-Certificación de cursos y talleres de formación en el centro penitenciario en el año 2018.

QUINTO. -Sugiere el recurrente que la normativa que resulta de aplicación a su caso es la contenida en el Real Decreto 240/2007, al haber contraído matrimonio con la ciudadana española doña Natividad.

Sin embargo, para que sea aplicable el Real Decreto 240/2007 es preciso que los cónyuges de los ciudadanos comunitarios cumplan los requisitos previstos en sus artículos 7 y 8 así como que soliciten y obtengan la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión

Se aduce en el recurso que don Braulio "es titular de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE lo cual se aporta como documento núm. 16 resguardo de renovación, se aporta además como documento núm. 17 libro de familia y certificado de Matrimonio canónico celebrado en Barcelona el 8 de noviembre de 2008 con la ciudadana española Doña Natividad".

Sin embargo, el documento numero 16 es un resguardo de solicitud de tarjeta de residencia temporal inicial de familiar de ciudadano de la Unión, presentada en el año 2013. No es una solicitud de renovación de una ya otorgada, como se asegura. Por esa razón no puede considerarse obtenida por silencio administrativo. Y, obviamente, tampoco podría haber llegado a ser titular de una autorización de residencia permanente.

De otra parte, el recurso parece confundir la autorización de residencia permanente de los familiares de ciudadanos de la Unión Europea con la autorización de residencia de larga duración propia del régimen general de extranjería, que tiene requerimientos distintos, y que tampoco consta que se le haya concedido al recurrente que, por esas razones, no parece que se encuentre en situación regular en nuestro país.

De lo hasta ahora expuesto se concluye que al supuesto de autos no le resultan de aplicación los artículos 15, 16 y 17 del Real Decreto 240/2007, sino el régimen general sustantivo y procedimental establecido en la Ley Orgánica de Extranjería y, por tanto, su artículo 57.2.

No se discute en este recurso que los hechos por los que fue condenado don Braulio son subsumibles en el supuesto contemplado en el 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la interpretación dada por las sentencias del Tribunal Supremo 31 de mayo, 11 de junio, 3 de julio y 22 de noviembre de 2018, y en otras posteriores.

Quede claro que la expulsión acordada no es una sanción, sino una medida que no es automática, es decir, que en ningún caso puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias que concurren en el supuesto concreto aun cuando el interesado no sea titular de una autorización de residencia de larga duración, según declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/2016, de 28 de noviembre.

En definitiva, también en este caso se han de ponderar, junto a la conducta penal por la que fue condenado sus circunstancias personales y familiares.

En ese sentido es cierto que la resolución de 14 de marzo de 2022 está insuficientemente motivada, e incumple parcialmente lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -y anteriormente el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, que exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

Ciertamente, la exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico de la decisión administrativa y sus presupuestos fácticos y jurídicos, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, puedan defender posteriormente su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación, además de constituir un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, es una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional.

Sin embargo, es doctrina jurisprudencial consolidada que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión. De ahí que a la Administración no le sea exigible una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que pueda tener sobre las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, siendo constitucionalmente válida la motivación "in aliunde".

Y puesto que la exigencia de motivación se sustenta en la interdicción de la indefensión, conviene traen a colación la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (expresada entre muchas otras en la STC 35/1989) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado.

De lo anterior no se sigue la conclusión ineludible de que resolución de 14 de marzo de 2022 ha incurrido en causa de nulidad o de anulabilidad porque el escrito de demanda ha dejado patente que el recurrente ha conocido los fundamentos de la orden de expulsión y ha podido defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso de instancia y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se le ha causado indefensión material relevante, como tampoco se ha producido en el presente recurso de apelación.

Aun cuando don Braulio carezca de derecho a de residencia permanente o de autorización de residencia de larga duración, ha de examinarse ahora la conformidad a derecho de la sentencia apelada. En concreto, si su expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ha sido, o no, una decisión contraria al principio de proporcionalidad.

Por ello, la Sala ha de examinar ahora si, dados los intereses en conflicto, la sentencia de instancia ha sido, o no, arbitraria o contraria a derecho, o si los hechos acreditados en este proceso se han valorado adecuadamente desde la perspectiva de la normativa aplicable al caso.

Pues bien, considerando conjunta y racionalmente los hechos probados en el expediente administrativo y en los autos, que son relevantes para la decisión de esas cuestiones litigiosas, no consideramos procedente acoger la discrepancia valorativa planteada por el apelante:

Son de la mayor gravedad los hechos delictivos por cuya ejecución se condenó al apelante a una pena de 5 años de prisión en la sentencia dictada por la Audiencia Nacional. Téngase en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

Es cierto que los hechos se cometieron en 2016, pero también lo es que el licenciamiento definitivo tuvo lugar el 26 de abril de 2022 siendo que el expediente de expulsión se inició, se resolvió y notificó antes de esa fecha, cuando el penado aún se encontraba en prisión.

Los escasos datos concretos sobre la conducta penitenciaria del recurrente son escasos y relativamente antiguos: realizó trabajo penitenciario durante 10 meses, en el año 2018 y principios de 2019, realizo algunos cursos y talleres durante su ingreso en prisión, y en el año 2021 se le concedió un permiso penitenciario de 10 días, a disfrutar en dos fases.

Los anteriores datos son insuficientes para pronosticar un propósito favorable de inserción en el momento en que se acordó la expulsión, porque no puede descartarse que obedezcan al propósito de mejorar sus propias condiciones penitenciarias y, de otra parte, se desconoce toda circunstancia de su conducta y vida posterior a su salida del centro penitenciario: las fechas de la oferta y del contrato de trabajo se corresponden con un periodo en que aún se encontraba en prisión, y no se han acompañado nóminas de un trabajo no penitenciario ni alta en la Seguridad Social, ni tampoco otros documentos que justifiquen el trabajo o los medios de vida después de la excarcelación. Tampoco consta que el recurrente haya trabajado, por cuenta propia o ajena, durante su estancia o residencia en nuestro país antes de su ingreso en prisión.

Por esas razones concluimos que en el caso de autos no se ha acreditado que, cuando se ordenó su expulsión, don Braulio tuviera un serio propósito de reinserción social, y compartimos la conclusión de la sentencia de instancia en el sentido de que la conducta personal del recurrente puede considerarse aún como una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad.

Ya se ha dicho que, a los efectos de ponderar la proporcionalidad de la medida de expulsión, es obligado valorar no solo la gravedad de los hechos penalmente sancionados sino también las demás circunstancias concurrentes en el caso.

En lo que atañe a la vida familiar, el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, fijó con carácter la siguiente jurisprudencia constitucional sobre la influencia del derecho a la misma en las expulsiones acordadas, entre otras causas, ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería:

"...es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE , de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Contrariamente a lo que se afirma en la apelación, la sentencia recurrida ha valorado, aunque con parquedad, las circunstancias concurrentes en el caso, a los efectos de enjuiciar la proporcionalidad entre la medida de expulsión acordada y el fin contemplado en la norma aplicada.

Y adelantamos ya que la Sala comparte las conclusiones de la sentencia de instancia en orden a la valoración de las circunstancias personales y familiares de don Braulio, por las siguientes razones:

La vida familiar del recurrente no ha quedado debidamente acreditada:

El arraigo familiar susceptible de contrarrestar la expulsión por razones de protección de la familia no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que en este caso no se han justificado porque esa vida familiar no puede inferirse racionalmente, y con exclusión de otras posibilidades también razonables, de los documentos que justifican el matrimonio con la ciudadana española doña Natividad en el mes de agosto de 2008: no se acompaña ninguna prueba que acredite la efectividad de la convivencia conyugal, como justificantes del pago de las rentas o de facturas de suministros de agua o luz de una vivienda familiar o cuentas bancarias o bienes adquiridos en común con su esposa, que no aparece incluida en el certificado de empadronamiento; de otra parte, tampoco se ha aportado documentación que evidencie la existencia de relaciones familiares con su hermano; es más, el permiso de salida se acordó bajo el acogimiento de una asociación, y no de su esposa ni de su hermano, respecto de cuyas visitas o comunicaciones penitenciarias tampoco existe prueba.

Pero, incluso en el hipotético caso, no aceptado por la Sala, de que se hubiera probado la vida familiar del apelante en nuestro país, la existencia de esta no sería causa impeditiva de la expulsión, que permitiera su exclusión automática en toda circunstancia, porque esa conclusión no se deriva del artículo 57 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Por otra parte, no se ha probado ningún arraigo laboral anterior ni posterior al ingreso en prisión, y el anterior arraigo social del apelante ha de reputarse enervado por la condena penal, que determinó su ingreso en prisión y puso de manifiesto que no había respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de un mínimo orden o seguridad públicos, sin que su eventual recuperación una vez obtenida la libertad revista entidad suficiente para excluir la medida expulsión, que consideramos proporcional a la amenaza real y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para la seguridad y el orden públicos, y que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas.

De todo lo anterior se concluye que en este recurso de apelación se han desvirtuado parte de los fundamentos de la sentencia impugnada, pero no su fallo, por lo que procede estimar el recurso de apelación y desestimar el recurso contencioso administrativo, al deberse rechazar las pretensiones deducidas por el recurrente en la demanda.

SEXTO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales, al haberse acogido parte de los motivos de recurso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,