Sentencia Contencioso-Administrativo 602/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 118/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO. -Don Avelino, nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 7 de junio de 2023, que desestimó el recurso de reposición deducido contra la resolución de 10 de abril de 2023, denegatoria de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, solicitada el 21 de marzo de 2023 en calidad sobrino de la ciudadana española doña Micaela.

La resolución de 10 de abril de 2023 denegó la solicitud en aplicación del artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y de la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de septiembre de 2012, al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para su concesión, en concreto el requisito de estar a cargo de la ciudadana comunitaria en el país de origen y procedencia, razonando que:

"Por otro lado, lo esencial de hallarse a cargo de otra persona es que esta sea quien principalmente cubra sus necesidades. La dependencia económica del solicitante respecto del ciudadano comunitario, no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero durante el año anterior a la solicitud, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitario carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que, para que él mismo pueda vivir dignamente, necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquél; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. ( STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 14 de Noviembre de 2014 (Procedimiento Ordinario Nº 356/2014 ). Examinadas todas las circunstancias concurrentes, se concluye que no queda acreditada la dependencia financiera del ciudadano español, siendo el grado de parentesco entre ambos, en sí mismo, irrelevante, ya que el solicitante no acredita documentalmente su falta de recursos económicos ni la disponibilidad económica de sus familiares directos (padres, hermanos, pareja o hijos en su caso... etc.) para vivir a cargo de ellos.

Con invocación de los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007 y de la Orden PRE/1490/2012, la resolución de 7 de junio de 2023 desestimó el recurso de reposición al no haberse desvirtuado los fundamentos de la primera.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con base en la valoración de la prueba incorporada al expediente administrativo y a los autos, y en los artículos 2 bis y 7 al 13 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, y expresó la "ratio decidendi" en su fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:

"En el presente caso, se toma en consideración, que la parte demandante no alcanza a acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención de la autorización que interesa. Ello, toda vez que no acredita la dependencia familiar de su tía, Dª Micaela; no siendo suficiente la prueba de envíos ocasionales de dinero por parte de esta familiar al recurrente durante los años 2021 y 2023 con importes distintos cada vez, que no alcanzan a justificar que se trate de remesas hechas para la manutención del demandante, habida cuenta además de que este es mayor de edad y no acredita circunstancia alguna que le impidiera encontrar un trabajo con el que mantenerse en su país".

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Avelino solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, a cuyos efectos invoca, como motivos de recurso, el error en la valoración judicial de la prueba y en la interpretación de los artículos 7 al 13 del Real Decreto 240/2007 así como la vulneración del artículo 39 de la Constitución Española que consagra el principio de protección de la vida familiar, alegando que tiene derecho a obtener tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE como sobrino a cargo de la ciudadana comunitaria doña Micaela, con la convive en nuestro país y a su costa, al haber acreditado la relación de parentesco con ella, la dependencia económica cuando se encontraba en Perú, dada la media del importe de las cantidades enviadas durante los años 2021 a 2023 y la carencia de trabajo y de bienes, así como su convivencia y dependencia económica en nuestro país.

La Administración apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia, al haberse dictado conforme a derecho.

SEGUNDO. -La resolución de las cuestiones de fondo pasa por considerar que, en lo que interesa al caso, los artículos 2.bis, 7 y 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, disponen lo siguiente:

"Artículo 2 bis

Artículo 2 bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

2. Si los miembros de la familia y la pareja de hecho que se contemplan en el apartado 1, están sometidos a la exigencia de visado de entrada según lo establecido en el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo , por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, la solicitud de visado, contemplada en el artículo 4 del presente real decreto, deberá acompañarse de lo siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante.

b) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

c) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución.

Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

.../...

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

Artículo 8. Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

.../...

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar

.../...".

La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 16 de enero de 2014, asunto C-423/12, y las que en ella se citan -aunque referida a un descendiente directo mayor de 21 años- despeja las dudas sobre el concepto de "estar a cargo" en el sentido de que ha de existir una situación de dependencia real resultante de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan el apoyo material del miembro de la familia que no cubre sus necesidades básicas, debiendo darse la necesidad del apoyo material en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en que solicita establecerse con dicho ciudadano comunitario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015, y las que en ella se citan, también concreta el concepto jurídico indeterminado de "familiar a cargo" de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en iguales términos, al declarar que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de "una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión",circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva.

Recuerda que la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, al declarase en ella que:

"37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario".

Y declara también que la prueba de la existencia de tales presupuestos fácticos puede efectuarse por cualquier medio adecuado, "aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos".

En definitiva, según la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el concepto jurídico indeterminado de "estar a cargo" de un ciudadano comunitario, implica la necesidad de sostenimiento, a costa de aquel, de todas las necesidades básicas; acreditación que debe realizarse, primeramente, mediante un certificado expedido por las autoridades del país de origen; pero, a falta del mismo, o por su dificultad de obtención, se admite cualquier prueba válida en Derecho que acredite que, dadas sus circunstancias económicas y sociales, el ciudadano extracomunitario no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas.

Señalaremos también que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016), relativa a un caso de visado, ha declarado que, aunque las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar la dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que por sí mismas constituyan prueba suficiente de la circunstancia de vivir a cargo en el sentido de que la subsistencia del reagrupado dependa del reagrupante, ya que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

De ahí que, para apreciar la dependencia económica respecto del ciudadano comunitario, se haya de demostrar también la exacta situación económica, social y familiar del solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

TERCERO. -Habiéndose sometido a revisión en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido jurisdicción para revisar la totalidad de las pruebas y verificar si la valoración de las mismas ha sido arbitraria, errónea o contraria a las reglas de la sana critica o si, vistos los resultados obtenidos, las pruebas se han apreciado adecuadamente.

Sin perjuicio de la documentación aportada al expediente y a los autos, cuya autenticidad no se discute, se está en el caso de que en vía administrativa y en sede jurisdiccional no se han cuestionado las relaciones de parentesco invocadas por don Avelino, ni que en la actualidad resida en España junto a su tía, doña Micaela, de nacionalidad española.

Tampoco se cuestiona la capacidad económica de doña Micaela para hacerse cargo de las necesidades ordinarias del apelante en España ni que, por su parte, don Avelino carece de medios económicos suficientes en nuestro país para hacer frente a ellas por sí mismo, dadas las dificultades que comporta su situación irregular.

Del mismo modo, no se discuten el envío y el importe de las remesas de doña Micaela a su sobrino durante los años 2021 a 2023, ni que la media de las cantidades remitidas supere el salario mínimo en Perú en 2022.

Lo que realmente se debate, porque ha constituido el óbice a la concesión de la tarjeta de residencia solicitada, tanto en vía administrativa como en la sentencia de instancia, ha sido otra cuestión: si se ha acreditado que, cuando se encontraba en su país de origen, don Avelino estaba a cargo de doña Micaela porque carecía de trabajo y de recursos económicos propios, sin tener la posibilidad de obtenerlos, y ello porque el concepto de estar a cargo incluye tres elementos definidores: el efectivo envío de remesas, la suficiencia de las mismas para subvenir a las necesidades básicas de la vida ordinaria del familiar beneficiario, y la absoluta necesidad de que el remitente realice dichos envíos porque el beneficiario carece de recursos económicos propios para poder mantenerse por sí mismo, siempre que tampoco tenga posibilidad de obtenerlos en su país de origen, -ya que según las normas y doctrina jurisprudencial precitadas, la situación de dependencia económica en España no tiene relevancia a los efectos de obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario-.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se ha acreditado que don Avelino estaba a cargo de su tía, doña Micaela, cuando se encontraba en su país de origen, por las razones que pasamos a exponer:

La documentación aportada al expediente administrativo y a los autos ha sido la siguiente:

-Pasaporte del recurrente, donde consta un sello de entrada en España de fecha 7 de febrero de 2023.

-Seguro privado de enfermedad con ADESLAS, si bien no consta el pago de la prima.

-Certificado Único Laboral para Personas, expedido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, legalizado, donde se recoge que al apelante no le constan registrados antecedentes, policiales, judiciales ni penales, datos sobre su trayectoria educativa (que no son accesibles para el sistema SUNEDU), ni información sobre experiencia laboral.

-Certificados del Registro Civil, legalizados y con apostilla que acreditan la relación de parentesco alegada, así como el estado de soltería de don Avelino.

-Certificación detallada, emitida por la entidad UNITED EUOPHIL SA, de las 27 remesas remitidas por doña Micaela a favor de don Avelino desde el mes de febrero de 2021 hasta el mes de enero de 2023, y sus respectivas cuantías, cuyos importes son muy variables y de pequeñas cuantías, a excepción de las correspondientes a los meses de febrero y mayo de 2021 y enero de 2023.

-Pasaporte, DNI y certificados bancarios de saldo de cuentas en CAIXABANK de titularidad de doña Micaela.

-Certificado actualizado de empadronamiento de doña Micaela y del apelante - éste con fecha de alta de 14 de febrero de 2023- en el mismo domicilio de la DIRECCION000 de Leganés.

La valoración racional y conjunta de los medios de prueba de que disponemos, llevan a las siguientes consideraciones y conclusiones:

-La cuantías, muy irregulares, de las remesas recogidas en la certificación de UNITED EUOPHIL SA, no justifican que don Avelino haya estado a cargo de doña Micaela desde de febrero de 2021 hasta enero de 2023, pues, a excepción de las correspondientes a febrero y mayo de 2021, las cantidades remitidas hasta diciembre de 2022 son de pequeña entidad, sin que sea válida la comparación de la media de todas las remesas con el salario mínimo de Perú, porque no se acredita fehacientemente la cuantía del salario mínimo, ni su relación con el coste de la vida, ni el carácter variable de las necesidades económicas del beneficiario, según los meses, de manera que las cantidades enviadas han de reputarse como meras ayudas.

En cuanto a las remesas correspondientes al mes de enero de 2023, no se puede descartar que obedezcan al traslado de la residencia del recurrente desde Perú a España, dada la proximidad de los envíos a las fechas del sello de entrada del apelante en nuestro país y del empadronamiento en Leganés.

-Tampoco se acredita que don Avelino haya sido demandante de empleo en su país, ni se han ofrecido elementos probatorios adicionales sobre sus estudios que permitan pronosticar las posibilidades de obtenerlo, si bien no es razonable pensar que el recurrente no percibía ingresos por trabajo, sea por cuenta ajena o propia, dado que se encuentra en edad laboral.

-Se ignora de qué otros medios económicos disponía en apelante en Perú porque no ha presentado certificaciones, positivas ni negativas, de bienes, de cuentas bancarias o declaraciones de renta, lo que también es predicable respecto a la situación económica de su madre, de manera que no queda acreditado que carezca de recursos, o posibilidades de obtenerlos en su país de origen.

Pues bien, el recurrente es el que conoce su verdadera situación económica y el que tiene la disponibilidad sobre los medios que la pueden probar, pero no llevó al expediente administrativo, al proceso de instancia ni, incluso, a este recurso de apelación, elementos probatorios complementarios de los que había aportado, como pudieran ser, a título de ejemplo, certificados de ser demandante de empleo, de los bienes de su propiedad, de las cuentas bancarias de su titularidad o de las declaraciones fiscales que hubiera presentado o, en su caso, las correspondientes certificaciones negativas, de las que pudiera deducirse el efectivo nivel de ingresos y los medios reales de vida con que contaba, o tenía la posibilidad de contar, en su país de origen.

Sobre los citados medios de prueba el recurrente tiene plena facilidad probatoria y su falta de aportación impide tener por acreditada su situación de dependencia efectiva y real respecto de la familiar que actúa como reagrupante, que precisa el requisito de "estar a cargo" para que se produzca el efecto jurídico correspondiente a la pretensión que deduce.

Por esas razones no es procedente acoger la discrepancia valorativa del apelante, que ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia, en la que se de prevalencia a las alegaciones -no siempre probadas- que son favorables a sus pretensiones para sustituir el criterio de la Juez de instancia por la del propio recurrente.

En consecuencia, no cabe apreciar error en la valoración judicial de la prueba en la sentencia apelada, ni la inaplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial sobre el concepto jurídico indeterminado de "estar a cargo" alegada por el apelante.

Finalmente, consideramos que la sentencia apelada no ha vulnerado el principio de protección a la familia, porque en ella están suficientemente motivadas las razones por las que se desestimó el recurso contencioso administrativo, sin que a la denegación de la tarjeta de residencia se acompañara una orden de abandonar el territorio nacional, porque ese principio es de configuración legal y no otorga derechos absolutos, y porque en ningún caso se ha privado a la ciudadana comunitaria familiar del recurrente del disfrute efectivo de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia apelada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO. -El artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso, procede condenar al recurrente al pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo