Sentencia Contencioso-Administrativo 360/2025 , Rec. 151/2020 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 31 de julio de 2020, sobre aprobación definitiva de la Modificación de las Normas Urbanísticas de la Ordenación Pormenorizada del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria (BOP anexo al nº 107, de 4-02-2020).

I.- La parte demandante impugna dicho Acuerdo, solicitando se declare nulo de pleno derecho; y subsidiariamente, se anule el art. 2.6.8. apartado d) del modificado, por los siguientes motivos:

a) En primer lugar alega que el Acuerdo es nulo de pleno derecho por defecto en su tramitación al no haber sometido nuevamente a Evaluación Ambiental Estratégica los cambios introducidos tras su aprobación inicial, habiéndose producido modificaciones sustanciales que no fueron evaluadas ambientalmente.

b) En segundo lugar impugna el artículo 2.6.8, apartado d) del Modificado porque supone una prohibición a las viviendas vacacionales en edificios de uso residencial, lo que supone una infracción al principio de menor intervención que contiene el artículo 4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, utilizando una normativa urbanística para prohibir una tipología turística expresamente autorizada por el Gobierno de Canarias además de vulnerar las previsiones de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y la libre competencia.

c) Falta de motivación de la prohibición, al no recogerse en la Memoria ni en ningún otro documento los motivos para imponer tal prohibición. No existen razones de interés general que excluya la vivienda vacacional en las zonas residenciales: Infracción de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre.

d) El Ayuntamiento puede limitar pero no prohibir el uso de vivienda vacacional en edificios de uso residencial.

d) Medida desproporcionada y discriminatoria.

II.- La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la disposición general impugnada.

III.- La parte codemandada interesa la desestimación remitiéndose a las alegaciones de la contestación realizada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- La primera cuestión que hemos de abordar es la relativa al defecto en la tramitación del planeamiento.

Sostiene la parte actora que en la aprobación inicial del documento se introdujeron modificaciones en el borrador que fue sometido a Evaluación Ambiental Estratégica, modificaciones que son sustanciales, por lo que se ha omitido dicha evaluación. Que dicho defecto fue informado por la Consejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias al entender que los cambios introducidos debían ser informados nuevamente (folios 755 y 766).

Estos cambios son los siguientes: -Usos turísticos y viviendas vacacionales; se añaden nuevas condiciones en algunos usos y se incluyen condicionantes para las actividades de carácter sexual, zonas de influencias de los salones recreativos y condiciones para las viviendas vacacionales; -se elimina la ordenación establecida en el art. 4.6.14 para la parcela cultura y recreativa de El Hierro en la calle Pio XII,30; -se incorporan dos artículos con las regulaciones urbanísticas correspondientes, por un lado, a la parcela SP de Jinámar y otro al Centro Comercial Las Ramblas; -se simplifica el texto normativo; -se introducen cambios en la Norma zonal A y en la Norma Zonal E; -se introduce que las plantas bajo rasante no se computarán como edificabilidad (folio 781); -incorpora usos alternativos; -a los hoteles se les permite una edificabilidad de un 10% para mejoras de condiciones de alojamientos; -añade como uso complementario a las de vivienda la de comercial (con el trastorno que ello conlleva para los residentes en esas calles); - se altera las alturas máximas de edificación; se añade usos al asentamiento rural; -se incrementa la edificabilidad de parcela por trasvase desde la parcela comercial P15 de las Torres.

Modificaciones que el Ayuntamiento considera no significativos, pero que la actora considera que estos cambios, al afectar a cambios de uso y edificabilidad, son sustanciales, exigiéndose un nuevo trámite de alegaciones.

Expuesta la alegación llevada a cabo en la demanda, lo primero que llama la atención es que la misma viene a mezclar dos motivos diferentes o más bien, confunde el motivo realmente alegado.

La pretensión de la parte actora es que se ha producido un defecto esencial en la tramitación que implica la nulidad del Modificado, al haberse omitido el informe de evaluación ambiental. Sustenta esta pretensión en el hecho de que, tras emitirse la Evaluación Ambiental Estratégica por parte del órgano ambiental de la CCAA de Canarias (sobre la base del borrador inicial remitido a dicho órgano), posteriormente, en la fase de la aprobación inicial de la Modificación del PGO, se introdujeron cambios sustanciales que debieron ser sometidos nuevamente a informe ambiental.

Sin embargo, sucede que en la última parte de este alegato se mezcla esta cuestión con otra nueva, la necesidad de ser sometido a un nuevo trámite de alegaciones por introducirse modificaciones sustanciales en el documento.

Sin embargo, adelantamos que ambas cuestiones carecen de sustento o fundamento jurídico como se expondrá a continuación, ya que dicha modificación sí fue sometida de nuevo a evaluación por el órgano ambiental competente en dicho momento.

En primer lugar, advertir que es el documento inicialmente aprobado el que ha de ser sometido a trámite de audiencia, y dicho trámite se llevó a cabo. Las modificaciones a las que se refiere la parte demandante no tuvieron lugar entre la aprobación inicial y la definitiva de la Modificación del PGO sino que se introdujeron con motivo de la aprobación inicial.

Consta en el expediente administrativo que mediante resolución de fecha 13-12-2016 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de expediente para la tramitación de la Modificación del PGO relativa a las Normas Urbanísticas de la Ordenación Pormenorizada promovida de oficio.

En esta resolución se acordó remitir a la COTMCA el Documento Ambiental Estratégico y el documento de borrador de plan de esta Modificación a fin de que por el órgano ambiental autonómico se procediese a la formulación del correspondiente Informe Ambiental Estratégico.

En fecha 20-01-2017 se dicta resolución del Viceconsejero de Política Territorial de fecha 20 de enero de 2017, acordando iniciar el procedimiento de EAE simplificada relativo al expediente 2017/22, sometiéndose a información pública en el Boletín Oficial de La Provincia de 25-01-2017.

Finalmente, el 7-07-2017 la COTMAC informa favorablemente la tramitación de la EAE simplificada (BOC nº 141, de 24-07-2017), pronunciándose en los siguientes términos:

"La Modificación de las Normas Pormenorizadas objeto de la EAE plantea actualizar, simplificar y clarificar el contenido de las normas pormenorizadas del PGO en base a los siguientes criterios: incorporación de dictámenes de las Comisiones de Interpretación y Seguimiento del Plan General; eliminación de regulación normativa trasladada a la Ordenanza de Edificación; cambios de oficio remitidos desde el Servicio de urbanismo; cambios de oficio solicitados por la Unidad Técnica de Arquitectura; adaptación a la legislación sectorial vigente; elaboración del Refundido de las Normas Pormenorizadas del PGO.

No implica cambios en el resto de la documentación del PGO: no afecta a las Normas de Ordenación Estructural ni a las Fichas de las Areas Diferenciadas ni tampoco a los planos que regulan la ordenación. Tampoco supone cambios de clasificación de suelo ni siquiera de calificación, y no implica afecciones a la forma, superficie o localización de Espacios Libres, no incrementan el volumen edificable ni el número de plazas alojativas establecidas en el planeamiento vigente.

El actual PGO de LPGC fue evaluado ambientalmente en el marco de la derogada Ley 9/2006, de 28 de abril.

La Modificación se ha sometido al procedimiento de EAE simplificada en aplicación del artículo 6.2 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre. El Documento Ambiental Estratégico que se presenta incluye la información requerida tanto en el art. 29.1 de la LEA como en el artículo 26.2 de la Ley 14/2014 (.)

Una vez analizado el documento ambiental estratégico y teniendo en cuenta los criterios incluidos en el Anexo V de la Ley 21/2013, analizada la propuesta de modificación planteadas en el Documento Borrador de la Modificación, se considera que no tiene efectos ambientales significativos sobre el medio ambiental".

A continuación, el Ayuntamiento solicitó al equipo redactor de GEURSA la corrección del documento técnico y la elaboración de un nuevo documento urbanístico en sustitución del Documento borrador presentado junto con el Documento Ambiental en el inicio del procedimiento, de forma que pudieran verse incorporados no solo los cambios derivados de las solicitudes efectuadas en los informes sectoriales emitidos durante el trámite ambiental, y de la tramitación del documento por la nueva Ley 4/2017, sino también las sugerencias particulares recibidas desde la incoación del expediente en relación a las distintas parcelas (entre las que se encuentran las parcelas comerciales 15 y 42 del Plan Parcial "Las Torres Polígono I", o la relativa a la regulación de la vivienda vacacional en cumplimiento del Decreto 113/2015).

Pero lo más importante a los efectos que aquí interesa es que también se valoró que una vez efectuada la EAE, y puesto que el siguiente hito procedimental de la siguiente fase era la aprobación inicial del documento, debía adecuarse la tramitación del procedimiento a la nueva Ley 4/2017, que hacía meses que había entrado en vigor.

Ello en virtud de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Sexta al establecer que los instrumentos de ordenación en trámite pueden continuar el mismo conforme a la legislación anterior o que también pueden hacerlo según la nueva -conservando los trámites realizados- previo acuerdo del órgano al que competa su aprobación definitiva- el Pleno, en este caso.

Por tal motivo se consideró oportuno proceder a la adaptación de este documento de Modificación a la nueva legislación.

En abril de 2018 se edita el nuevo documento de Modificación del PGO continuando con su tramitación, específicamente, con la Aprobación inicial del mismo. Emitiéndose diversos informes entre los cuales estaban los que hacían mención a la necesidad de someter estos cambios a un nuevo trámite de EAE simplificada.

Y sucede que este nuevo trámite se llegó a realizar (cuestión que omite la parte demandante), ya que tras la aprobación inicial que tuvo lugar el 26 de octubre de 2018 se remitió el expediente a la Comisión de Evaluación Ambiental de Planes de Las Palmas de Gran Canaria, con vistas a un pronunciamiento sobre la validez de la EAE en vigor.

Recuérdese que con la aprobación inicial el Pleno del Ayuntamiento acordó continuar el procedimiento conforme a la nueva legislación, y de acuerdo con la Ley 4/2017, el órgano ambiental que debe pronunciarse sobre el extremo que aquí nos ocupa ya no es el órgano ambiental autonómico, sino el municipal.

La regulación que al efecto establece la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias es la siguiente:

Artículo 86: Evaluación ambiental estratégica

1. La aprobación, modificación sustancial y adaptación de los instrumentos de ordenación territorial, ambiental y urbanística se someterán al procedimiento de evaluación ambiental de planes y programas, en los términos contemplados en la legislación básica estatal y en la presente ley.

2. En el marco de la legislación básica del Estado, serán objeto de evaluación ambiental estratégica simplificada:

a) Los instrumentos de ordenación que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión.

b) Las modificaciones menores de los instrumentos de ordenación.

c) Los proyectos de interés insular o autonómico que contengan ordenación.

d) La ordenación pormenorizada de un plan general.

e) Los planes parciales y especiales que desarrollen planes generales que hayan sido sometidos a evaluación ambiental estratégica. No obstante, cuando el plan parcial o el plan especial no se ajusten, en todo o en parte, a las determinaciones ambientales del plan general deberán someterse a evaluación ambiental estratégica ordinaria en la parte que no cumplan con las mismas"

Añadiendo en su apartado 6 lo siguiente:

"A los efectos previstos en el presente artículo, tendrá la consideración de:

a) Promotor: la persona física o jurídica, pública o privada, que tenga atribuida la iniciativa para la elaboración del correspondiente instrumento de ordenación.

b) Órgano sustantivo: el órgano competente para su aprobación. Cuando el órgano sustantivo promueva el instrumento de ordenación, realizará las actuaciones atribuidas al promotor.

c) Órgano ambiental: en el caso de los instrumentos autonómicos, lo será el órgano que designe el Gobierno de Canarias; en cuanto a los instrumentos insulares, lo será el órgano que designe el cabildo o, previa delegación, el órgano ambiental autonómico; y en el caso de los instrumentos municipales, lo será el que pueda designar el ayuntamiento, si cuenta con los recursos suficientes, pudiendo delegar esta competencia en el órgano ambiental autonómico o el órgano ambiental insular de la isla a la que pertenezca, o bien constituir un órgano ambiental en mancomunidad con otros municipios.

Asimismo, podrá encomendarse el ejercicio de los aspectos materiales o técnicos de la competencia de los órganos ambientales, en caso de estar constituidos, mediante convenio de encomienda de gestión en los términos de la legislación básica sobre régimen jurídico del sector público.

El acuerdo de delegación o encomienda o de aceptación de las mismas o de aprobación del convenio de encomienda deberá adoptarse por el pleno de la entidad o por el Gobierno de Canarias, según proceda.

No obstante, en los municipios de menos de 100.000 habitantes de derecho, la evaluación ambiental de la ordenación urbanística estructural de los planes generales de ordenación, así como en los casos de modificación sustancial de los mismos, corresponderá al órgano ambiental autonómico. A estos efectos, se entiende por ordenación urbanística estructural la delimitada por el artículo 136 de esta ley, y por modificación sustancial los supuestos previstos en el artículo 163 de esta ley.

Asimismo, podrá encomendarse el ejercicio de los aspectos materiales o técnicos de la competencia de los órganos ambientales, en caso de estar constituidos, mediante convenio de encomienda de gestión en los términos de la legislación básica sobre régimen jurídico del sector público.

El acuerdo de delegación deberá adoptarse por el Pleno de la entidad local, y el acuerdo de aceptación de la delegación o de aprobación del convenio de encomienda, por el Pleno del respectivo cabildo insular o por el Gobierno de Canarias, según proceda.

No obstante, en los municipios de menos de 100.000 habitantes de derecho, la evaluación ambiental de la ordenación urbanística estructural de los planes generales de ordenación, así como en los casos de modificación sustancial de los mismos, corresponderá al órgano ambiental autonómico. A estos efectos, se entiende por ordenación urbanística estructural la delimitada por el artículo 136 de esta ley, y por modificación sustancial los supuestos previstos en el artículo 163 de esta ley".

Pues bien, consta que con fecha 4 de diciembre de 2019 la Comisión de Evaluación de Planes del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria adoptó Acuerdo en los siguientes términos:

"Primero.- Informar que sigue plenamente vigente el Informe Ambiental Estratégico de la Modificación del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria en cuanto a las Normas de Ordenación Pormenorizadas aprobado por Acuerdo de la COTMAC con fecha 7 de julio de 2017 (BOC nº 141, de 24-07-2017), al concurrir las circunstancias previstas en los art. 6.2.a) y 31 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental y del art. 165.3 de la Ley 4/2017.

Segundo.- A tenor de lo establecido en los textos legales anteriores y analizando los ajustes de las determinaciones expuestas en el Documento Borrador que sirvió de referencia al Informe Ambiental Estratégico en vigor, y como consecuencia de la continuación del procedimiento de la referida Modificación se considera procedente la formulación del siguiente: Informe relativo a la validez de la EAE obrante en la Modificación del PGO.(.)".

Y tras describir esos cambios o ajustes, añade lo siguiente:

"Los cambios anteriores no incluyen en ningún caso alteraciones a la ordenación estructural del Plan General en vigor, en la asignación de los usos en las respectivas categorías de Suelo Rústico, en el Programa de Actuaciones mediante la inclusión directa de nuevas operaciones urbanísticas, ni en la generación de determinaciones con previsible efecto significativo sobre el medio ambiente.

No existen espacios naturales protegidos afectados, ni espacios recogidos en la Red Natura 2000, hábitats de interés comunitario o entornos afines integrados en alguno de los instrumentos legales que regulan la biodiversidad en cuanto a su grado de amenaza o requerimiento de protección.

No existen otros elementos o condiciones de orden natural que resulten afectados de manera reseñable por los ajustes, conservando su interés respecto a la representatividad del patrimonio natural y cultural y los niveles de calidad ambiental previstos en el PGO en vigor.

Vista la continuidad de la procedencia en la aplicación del supuesto de modificación menor al que se refiere el art. 165 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, y vista la condición de los ajustes propios de la mera actualización de las determinaciones durante el procedimiento administrativo, así como la inexistencia de efectos significativos previsibles en los mismos, se ha de concluir en sentido favorable sobre la validez de la AEA simplificada de la Modificación del PGO respecto de la normativa de ordenación pormenorizada, con los ajustes posteriores al documento borrados".

Por tanto, la afirmación que hace la parte demandante sobre la falta de evaluación ambiental estratégica tras las modificaciones introducidas posteriormente no se corresponde con la realidad. Existe informe posterior del órgano ambiental competente, -la Comisión de Evaluación de Planes del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria-, órgano que cuenta con separación funcional y orgánica respecto del órgano sustantivo que aprueba el Modificado del PGO, y que fue creado por acuerdo del pleno municipal en sesión celebrada el 27-04-2018 (BOP nº 70, de 11-06-2018).

Por lo demás, y frente a dicho informe, la demandante sostiene que se introducen cambios sustanciales pero sin mayor explicación y sin aportar prueba alguna que desvirtúe lo informado por el órgano ambiental, es decir, que los cambios introducidos sean significativos desde el punto de vista ambiental.

Recordar al respecto que la jurisprudencia tiene declarado que la expresión "modificación sustancial" entraña un concepto jurídico indeterminado que hay que entender y precisar en el sentido de que los cambios introducidos, ya en la aprobación provisional, ya que en la definitiva, supongan una alteración del modelo de planeamiento elegido y aprobado que lo hagan aparecer como distinto o diferente en tal grado que pueda estimarse como un nuevo planeamiento y precisamente la indeterminación de ese concepto jurídico requiere una actividad probatoria dirigida con eficacia concreta a la clasificación de la naturaleza de las modificaciones, por lo que ha de ser interpretado restrictivamente por economía procedimental en la elaboración de los Planes, ya que nunca habrá de acudirse a una nueva información pública cuando las modificaciones se refieran a aspectos concretos del Plan y no quede afectado, por tanto, el modelo territorial dibujado en el mismo en el ejercicio del "ius variandi" de la Administración" ( STS 3 de julio de 1995, y en el mismo sentido las SSTS de 5 de julio de 1995, 23 de junio de 1994, 16 de diciembre de 1993 , entre otras muchas).

Como, igualmente, señala la sentencia de 28 de diciembre de 2005 del mismo Tribunal para demostrar que se introdujeron modificaciones sustanciales hay que caracterizarlas, y mostrar a la Sala la importancia que tienen en la estructura general del territorio (es decir, en "los criterios y soluciones del Plan", según dice el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento). Para ello es necesario, (salvo excepciones), una prueba pericial adecuada.

Por ello, en el presente caso correspondía a la demandante acreditar que los cambios introducidos eran sustanciales y que, frente a lo afirmado por el órgano ambiental municipal, dichos cambios sí afectaban significativamente desde el punto de vista ambiental.

Por lo que este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Desestimado el motivo de nulidad anteriormente expuesto, hemos de abordar los concretos motivos que se articulan contra el artículo de la Modificación del Plan General que trata de las viviendas vacacionales, artículo 2.6.8.d), no sin antes advertir que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del mismo en la sentencia de fecha 14 de marzo de 2025 (recurso de apelación nº 121/2024) con motivo de la impugnación indirecta que se planteó contra dicho precepto.

I.- Sostiene la demandante que esta condición de acceso independiente del edificio residencial deja sin contenido el derecho al uso de la vivienda vacacional en los edificios residenciales, e implica que este tipo de viviendas deba estar en planta baja, impidiendo que los propietarios del resto de las viviendas accedan al derecho de uso de la vivienda vacacional. Lo que, en definitiva, implica una prohibición de desarrollar este tipo de actividad turística expresamente autorizada por el Gobierno de Canarias. Que contraviene la Directiva Europea relativa a los servicios en el mercado interior sobre libre acceso a la actividad de servicios y la doctrina del TJUE (sentencia de 30-01-2018 Asunto C-360/15).

Añade que esta prohibición adolece de la necesaria motivación al no justificar este cambio normativo, motivación que viene exigida por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre. Motivación a la que también ha hecho mención diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Finalmente considera que la medida es desproporcionada y discriminatoria.

II.- Para dar respuesta a esta cuestión lo primero que hemos de hacer es citar el contenido del precepto en cuestión, el cual establece lo siguiente: "Condiciones particulares de la clase Terciario: d) La vivienda vacacional, por su condición de uso turístico, deberá cumplir en edificios de uso residencial las condiciones de posición y acceso independiente, en relación a dicho uso residencial, establecidas en las Ordenanzas Municipales de Edificación".

Este artículo se ubica dentro del Título 2 de la Normativa de Ordenación Pormenorizada (NORMAS RELATIVAS AL USO EN SUELO URBANO Y URBANIZABLE), en donde se clasifican los usos según su naturaleza, su calificación ambiental, su incidencia en la caracterización de un edificio y según su régimen de interrelación.

Desde el punto de vista de su naturaleza, el PGO clasifica los usos en: Uso Residencial, Uso Industrial, Uso Espacio Libre, Uso Dotacional y Equipamiento y Uso Red Viaria. (art. 2.2.2).

Dentro del uso dotacional (que define como el que da sentido a la vida asociada, con actividades y prestaciones a los ciudadanos que hagan posible su desarrollo integral y su bienestar, proporcionándoles los servicios propios de la vida urbana: art. 2.6.1) incluye en el Artículo 2.6.7, el uso Terciario, que define como aquél que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, a empresas u organismos, entre los cuales incluye los servicios de alojamiento temporal.

Según las características de la actividad se distinguen en la clase Terciario las siguientes categorías:

a) Alojamiento Turístico. Se considera como uso Alojamiento Turístico aquel destinado a prestar servicios de alojamiento temporal de acuerdo con la definición de Actividad Turística Alojativa establecida en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del turismo en Canarias, o aquella que la sustituya.

Según la calificación del suelo, servicios prestados y tipología edificatoria, se distinguen las siguientes subcategorías, definidas y reguladas según lo establecido para ello en los Decretos 142/2010, de 4 de octubre, Reglamento de la Actividad Turística de Alojamiento, y 113/2015, de 22 de mayo, Reglamento de viviendas vacacionales de Canarias o aquellos que los sustituyan, y permitidas en el PT#009;I-GC (2013) para suelos no turísticos: -Hotel Urbano: establecimiento hotelero ubicado en suelo urbano consolidado no turístico; -Hotel Emblemático: establecimiento hotelero ubicado en suelo urbano consolidado no turístico y cuya edificación constituye un bien inmueble integrante del patrimonio histórico canario; -Casa Emblemática: establecimiento extrahotelero ubicado en inmueble situado en suelo urbano consolidado no turístico, cuya edificación constituye un bien integrante del patrimonio histórico canario, y que está dotada del equipamiento e instalaciones necesarias para la conservación, manipulación y consumo de alimentos; y -Vivienda Vacacional: establecimiento extrahotelero definido como vivienda que amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato y reuniendo los requisitos previstos en el Decreto 113/2015, de 22 de mayo, es comercializada o promocionada en canales de oferta turística, para ser cedida temporalmente y en su totalidad a terceros, de forma habitual, con fines de alojamiento vacacional y a cambio de un precio.

Hemos creído conveniente traer a colación la regulación que de los distintos usos contiene el PGO para extraer una primera consecuencia cuales es que el uso "alojamiento turístico", en la categoría de "vivienda vacacional", es un uso distinto y con distinta regulación que el "uso residencial", no compartiendo la afirmación que se contiene en la demanda cuando se dice que la vivienda vacacional no pierde las características de éstas cuando se desarrolla en ella la actividad de alojamiento turístico, y por tanto es necesario que se trate de viviendas con uso residencial.

Que se trata de usos diferentes resulta de la misma regulación que al respecto se contiene en la Normativa del PGO por mucho que la parte actora discrepe al respecto.

El uso residencial viene definido en el art. 2.3.1 en los siguientes términos: "Es uso Residencial el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas. A los efectos de su pormenorización en el espacio y para el establecimiento de condiciones particulares, se distinguen las siguientes clases dentro del uso Residencial: Clase Vivienda y Clase Residencia Comunitaria".

"Artículo 2.3.3 Clase Vivienda

1. Se considera como uso Vivienda aquel que se destina al alojamiento de las personas que configuran un núcleo con los comportamientos habituales de las familias, tengan o no relación de parentesco.

2. Según su organización en la parcela se distinguen dos categorías: a) Vivienda en Edificación Colectiva. Cuando en cada unidad parcelaria se establecen más de una vivienda agrupadas con acceso común en condiciones tales que les fuera, o pudiera serles, de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal.

Por tanto, las viviendas destinadas a alojamiento turístico en la modalidad de vivienda vacacional no encajan en el uso residencial, ya que no proporciona alojamiento permanente, sino todo lo contrario, su uso es prestar servicios de alojamiento temporal.

Por otro lado, el precepto impugnado no establece una prohibición para desarrollar la actividad de alojamiento turístico en la modalidad de vivienda vacacional, únicamente impone unas condiciones para garantizar y armonizar ese uso en los edificios caracterizados como uso residencial, es decir, aquellos cuyo uso principal es el residencial (que según el art. 2.2.4 son aquéllos en los que ese uso ocupa más del 50% de la superficie construida y por tanto caracteriza la función esencial del mismo).

Por otro lado, obsérvese que el art. 2.6.8.d) se remite a otra disposición general: la Ordenanza municipal de Edificación, cuyo articulo 16 regula las condiciones particulares del uso dotacional o equipamiento (clase terciario, categoría alojamiento turístico) en los siguientes términos: "Los locales destinados al uso alojamiento turístico en edificios con uso Residencial se situarán por debajo de la planta de viviendas con independencia de éstas y el acceso y salida de dichos locales se hará sin utilizar para ello escaleras, ascensores o portales de acceso a las viviendas".

Según el artículo 153.2 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, las ordenanzas municipales de edificación tienen por objeto la regulación de todos los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción y edificación, incluidas las actividades susceptibles de autorización en los inmuebles. Estas ordenanzas deberán ajustarse a las disposiciones relativas a la seguridad, habitabilidad, salubridad, accesibilidad y calidad de las construcciones y edificaciones y ser compatibles con los instrumentos de planeamiento de ordenación urbanística y las medidas de eficiencia energética, protección del medioambiente y del paisaje urbano y el patrimonio arquitectónico e histórico-artístico.

Añadiendo en su apartado 3: "Los instrumentos de planeamiento urbanístico no podrán establecer determinaciones propias de las ordenanzas municipales de edificación y urbanización, remitiéndose a las mismas, de forma genérica o específica".

Este es el motivo por el que el artículo 2.6.8.d) del Plan General se remite al artículo 16 de la Ordenanza municipal de Edificación; Ordenanza que tiene carácter de instrumento autónomo e independiente del Plan General de Ordenación, tal y como se recoge en la propia exposición de motivos de la Ordenanza, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 153, apartados 2 y 3 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo; añadiendo lo siguiente:" (.) el primer objetivo de este documento es la elaboración de unas ordenanzas, que actualmente están remitidas al Plan General anterior por una disposición transitoria del Plan General vigente. Disposición transitoria, que quedará sin efecto a la aprobación de esta Ordenanza de Edificación.

Por último, en relación a los objetivos, se incorpora en esta Ordenanza de Edificación una parte de las Normas Pormenorizadas del Plan General. En concreto, se incorporan la mayoría de las Condiciones Particulares de los diferentes Usos, así como las Condiciones de Volumen y Forma, por considerar que su contenido se refiere a temas de habitabilidad, morfología y condiciones de funcionamiento de las diferentes actividades, que no afectan a temas de edificabilidad ni de destino del suelo, y que por tanto son más propios de una Ordenanza de Edificación que de una Norma de Plan General". (el subrayado es nuestro)

También el Reglamento de Planeamiento de Canarias (Decreto 181/2018, de 26 de diciembre) regula las Ordenanzas municipales de edificación de la siguiente forma:

Artículo 91: Ordenanzas municipales de edificación

"1. Las ordenanzas municipales de edificación (OME) tienen por objeto la regulación de todos los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción y edificación, incluidas las actividades susceptibles de autorización en los inmuebles.

2. Estas ordenanzas deberán ajustarse a las disposiciones relativas a la seguridad, habitabilidad, salubridad, accesibilidad y calidad de las construcciones y edificaciones y ser compatibles con los instrumentos de planeamiento de ordenación urbanística y las medidas de eficiencia energética, protección del medioambiente y del paisaje urbano y el patrimonio arquitectónico e histórico-artístico".

Artículo 92: Elementos comunes

"1. Los instrumentos de planeamiento urbanístico no podrán establecer determinaciones propias de las ordenanzas municipales de edificación y urbanización, remitiéndose a las mismas, de forma genérica o específica.

2. Las ordenanzas municipales de edificación y urbanización se aprobarán y modificarán de acuerdo con la legislación de régimen local. El acuerdo municipal de aprobación, acompañado del texto íntegro de las ordenanzas, deberá comunicarse al cabildo insular correspondiente y a la consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística, con carácter previo a su publicación.

3. Los municipios facilitarán el acceso a la consulta de estas ordenanzas a través de sus portales web".

Todo esto implica que el Plan General de Ordenación que aquí se impugna no puede regular la actividad de las viviendas vacacionales de forma distinta a la que contempla la Ordenanza Municipal de Edificación; Ordenanza que, aunque no sea un instrumento de planeamiento, sí es una disposición general urbanística que tiene por objeto regular "todos los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción y edificación, incluidas las actividades susceptibles de autorización en los inmuebles".

Finalmente, y con respecto a la cuestión de si esta limitación vulnera el libre acceso a las actividades y servicios y la normativa comunitaria al respecto, nos remitimos a nuestra sentencia de fecha 14 de marzo de 2025 (rec. apelación nº 141/2024), que tuvo por objeto el mismo precepto que aquí nos ocupa, y en la que nos pronunciamos en los siguientes términos:

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Alega que las limitaciones impuestas por el planeamiento municipal vulneran dichos principios ( art. 5 de la Ley 20/2013). La norma municipal no motivó adecuadamente la necesidad de salvaguarda, y supone una auténtica prohibición encubierta de la actividad de vivienda vacacional en los edificios plurifamiliares. Y que con ello se vulnera las previsiones de la Directiva Europea de Servicios y la STJUE de 30-01-2018. Que si se desea limitar las viviendas vacacionales existe una medida menos restrictiva ( art. 7.1 y 17.12 LPH) .

Añade que el Tribunal Supremo ha apuntado que la prohibición de las viviendas vacacionales en los edificios plurifamiliares es contraria a los principios de proporcionalidad y necesidad ( STS 31-01-2023). Y la STS de 1-06-2020 ha declarado que la Administración debe motivar suficientemente la exclusión o limitación a la libre prestación de los servicios en relación a las viviendas vacacionales.

Pues bien, lo primero que hemos de dejar claro es que el precepto que se impugna de forma indirecta (artículo 2.6.8.1.apartado d, del PGOU) no prohíbe las viviendas vacacionales en edificios residenciales, sino que les impone unas "condiciones de posición y acceso independiente" en relación a las viviendas de uso residencial del mismo edificio pero remitiéndose -a continuación- a las concretas condiciones que establece la Ordenanza municipal de Edificación; cuyo artículo 16, tal y como hemos visto anteriormente, es el que dice exige que en edificios de uso residencial las viviendas destinadas al uso de alojamiento turístico "se situarán por debajo de la planta de viviendas con independencia de éstas y el acceso y salida de dichos locales se hará sin utilizar para ello escaleras, ascensores o portales de acceso a las viviendas".

Precepto este último que, sin embargo, no ha sido impugnado indirectamente, lo que conlleva la quiebra de la relación de causalidad entre el acto aplicativo impugnado directamente y la disposición general aplicada.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la impugnación indirecta de un plan general no puede tener la misma naturaleza y extensión que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna directamente en el recurso contencioso administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma impugnada directamente ha de proceder, o tener su génesis, en la norma de cobertura impugnada indirectamente, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado ( STS de 6-11-2009).

Y aplicando lo anterior al presente caso tenemos que el motivo de nulidad en que se fundamenta la demanda es únicamente la regulación que de las viviendas de uso vacacional se hace en un precepto del PGO de Las Palmas de Gran Canaria, cuando es otra disposición general la que establece las concretas condiciones de acceso independiente con respecto al resto de las viviendas destinadas a uso residencial en los edificios plurifamilares, lo que nos lleva a desestimar la impugnación indirecta articulada en la demanda.

No obstante lo anterior, hemos de añadir que el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre la incidencia que el planeamiento municipal puede tener en relación a este tipo de actividad (vivienda de uso turístico) y la libertad de empresa y de acceso a la prestación de servicios, si bien lo ha hecho con ocasión de la impugnación directa de los instrumentos de planeamiento (que no es el caso).

Pero antes de referirnos a ellas, queremos hacer otra observación ya que en el recurso de apelación se nos cita la STS nº 109/2023, de 31 de enero, (rec. nº 8318/2021) afirmando que en esta sentencia el Alto Tribunal llega a la conclusión de que "La prohibición absoluta de la comercialización de ETH en edificios plurifamiliares no aparece como ponderada con las finalidades alegadas por el Ayuntamiento".

Afirmación que, sin embargo, no es correcta. Dicha conclusión es la que recogía la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Balearas que fue objeto de casación (y que la STS se limita a reproducir, para casarla y anularla.

Esta STS, que tuvo por objeto analizar si el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Palma, en sesión celebrada el 26 de julio de 2018, por el que se aprobó la delimitación provisional de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial en el municipio de Palma, en tanto puede suponer una limitación o restricción a la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial (ETH), y si resulta conforme o no a los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a las "imperiosas razones de interés general" definidas en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios, recoge las siguientes afirmaciones en su Fundamento de Derecho Cuarto:

" (..) La sentencia, después de llegar a la conclusión que hemos reseñado en el párrafo anterior, aprecia desproporcionalidad y pasa, implícitamente, a reconocer todo el suelo del municipio destinado a uso residencial plurifamiliar como apto para explotarlo como alojamiento turístico, es decir, pasa a reconocer como facultad integrante de la propiedad de todo ese suelo la explotación como alojamiento turístico.

Son evidentes -y consistentes- los motivos alegados por el Ayuntamiento. Así, la norma impugnada no restringe -y mucho menos prohíbe- la actividad económica de alojamiento turístico en el municipio de Palma, por la sencilla razón de que el acuerdo recurrido no limita el número de alojamientos turísticos -que no de viviendas- que puede haber en el municipio de Palma o en determinadas zonas del término municipal. Así, el Ayuntamiento de Palma justifica que el número de hoteles, apartamentos turísticos y cualquier otro tipo de inmueble concebido para desarrollar esa concreta actividad económica que es el alojamiento turístico no se restringe. Lo que se decide a través del acuerdo recurrido es no ampliar ese uso, naturalmente concebido para ese tipo de inmuebles, a otros que no lo son; una opción que ha previsto el legislador balear en la reforma de 2017. La conclusión a que aboca la sentencia recurrida es que la Directiva de Servicios habilita el desarrollo de cualquier actividad económica en cualquier inmueble, cualesquiera que sean su tipología y, sobre todo, el uso o usos reconocidos por la ley y la ordenación territorial y urbanística; y que si dicha habilitación tiene que restringirse, deberá hacerse motivada y proporcionadamente. La sentencia vendría a declarar todas las viviendas del municipio de Palma como aptas para desarrollar la actividad turística. Y esto no puede hacerse sin despejar las dudas que para ello introducen los preceptos legales mencionados de la normativa autonómica (..).

Sin embargo, la sentencia va más allá: viene a declarar, eliminando una supuesta prohibición, todas las viviendas de Palma como aptas para la reseñada actividad turística.

Conforme al ya citado artículo 75 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears, "tiene la consideración de zona apta para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial aquella en que, motivadamente, con las medidas correctoras que se puedan establecer y cumpliendo las previsiones establecidas legalmente o reglamentariamente en materia de vivienda, la administración competente para llevar a cabo la zonificación considere que esta utilización extraordinaria de las viviendas residenciales resulta compatible con el uso ordinario de vivienda que las caracteriza".

La Sala "a quo" anula la zonificación aprobada por el Ayuntamiento de Palma, pero no puede, porque se lo prohíbe expresamente la ley, declarar, de facto, que todo el municipio es apto. Se cuestiona el Ayuntamiento recurrente si es proporcionado que toda la ciudad pueda llegar a ser un alojamiento turístico. Así, parece desprenderse de la sentencia. Y esta conclusión no puede ser compartida ni confirmada por este Tribunal, al haberse eludido por la Sala de instancia el planteamiento, en su caso, de cuestión prejudicial por disconformidad con las Directivas europeas o de inconstitucionalidad, sobre los preceptos tantas veces mencionados. Y correspondiendo a dicha Sala la interpretación y aplicación de aquellos preceptos no debemos asumir nosotros su planteamiento. Es evidente que si el Ayuntamiento de Palma no hubiera aprobado el acuerdo impugnado en el plazo reseñado -disposición transitoria quinta- la situación sería la misma -ex lege- que determina aquel precepto, excluyendo, limitando o restringiendo la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial en edificios plurifamiliares y que no comparte la Sala "a quo".

Finalmente la STS concluye con las siguientes declaraciones:

"Y, por su parte, la STS 75/2021, de 26 de enero (RCA 8090/2019), siguiendo la anterior STS 1.550/2020, de 19 de noviembre (RCA 5958/2019), en línea con la citada STJUE de 22 de septiembre de 2020, dice:

"Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 19 de noviembre de 2020, de reiterada cita, también aquí debemos sostener que "es evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que la intervención normativa municipal estaba más que legitimada por cuanto tal intervención ... iba claramente, y sin duda, dirigida a la protección del "derecho a la vivienda", digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española así como al control ---evitando el deterioro--- del denominado, por la Directiva de Servicios, "entorno urbano".

Se trata, sin duda, de dos conceptos ---los citados--- que habilitan la citada intervención municipal, en uso de la potestad de planeamiento, incluso en el marco de la citada Directiva de Servicios y de la normativa interna española que se ha considerado con infringida, pues tales conceptos permiten, sin duda, entender que nos encontramos ---en supuestos como el de autos--- ante "una razón imperiosa de interés general" que habilitaba, a la Administración local, para someter a las VUT de referencia, a una calificación o régimen de usos urbanística" como la contenida en el Plan impugnado que no se encamina a la exclusión de la normativa europea y la española que la traspone sobre libre prestación de servicios, sino "a posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades alojativas".

Las SSTS recogidas en este apartado se ajustan y responden a lo que el auto de admisión dijo sobre "la medida en que los instrumentos de planeamiento -urbanístico- pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios", y nada mas hay que añadir en esta sentencia".

-Igualmente podemos citar la STS (Sección 3ª de la Sala Tercera) 625/2020, de 1-06-2020 (rec. 4124/2018) conforme a la cual "la regulación de requisitos y exigencias en una concreta actividad empresarial no es contraria a la libertad de empresa" (.). Habiéndose reconocido que "este tipo de alquileres está produciendo una afectación al derecho a la vivienda, llegando a la conclusión de que tal situación no se puede "dejar en manos del mercado ... al libre albedrío de los propietarios de las viviendas ... puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial"... [e)] La consecuencia de todo ello es el de la legitimación ---incluso obligación--- del planificador urbanístico municipal para "promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico".

"... En ese marco, la calificación ---desde una perspectiva urbanística--- de las VUT como una actividad de equipamiento ---impidiendo su consideración urbanística como estrictamente residencial--- se nos presenta como razonable y, sobre todo, suficientemente motivado por el Ayuntamiento de Bilbao, que respeta, con su actuación ---y con la justificación que ofrece de su norma reglamentaria--- los ya más que conocidos criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad, previstos en la Directiva de Servicios."

- La STS 75/2021, de 26-01-2021 (rec. 8090/2019) al analizar la normativa contenida en los instrumentos de planeamiento urbanístico en relación a las condiciones de acceso y ejercicio de la actividad de viviendas de uso turístico, y su incidencia en el ámbito de la libre prestación de servicios, -y con remisión a otra sentencia anterior de 19-11-2020 (rec. 5958/2019) en la que se acoge, además, la doctrina sentada en la también reciente STJUE de 22 de septiembre de 2020 (Gran Sala, asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18, Cali Apartments SCI y HX y le Procureur général près la cour d'appel de Paris y la Ville de Paris)-, declara lo siguiente:

"No hay duda de que, en las grandes ciudades, se ha evolucionado de la tradicional técnica ---o sistema--- de los ensanches, a la ciudad compacta, en la que la renovación, la regeneración y la rehabilitación de la ciudad se convierten en sus elementos esenciales de transformación; como hemos expuesto, entre otras, en la misma STS antes citada, se trata de potenciar la denominadas "Actuación de dotación", para, de esta forma, "mejorar ciudad"; actuaciones con las que se consigue "una "ciudad mejor" que no pierde su idiosincrasia".

En gran medida, el urbanismo de las grandes ciudades consiste hoy ---ha evolucionado--- en tratar de mejorar la ciudad, adaptándola a las nuevas realidades, determinando nuevas centralidades, pero manteniendo su esencialidad. Esta es la clave y el sentido del planeamiento urbanístico actual que, obviamente, adapta la ciudad a las nuevas exigencias, respondiendo así a los cambiantes intereses generales de la misma.

(.) Es, pues, en este marco urbanístico ---en transformación--- en el que debemos proyectar el dilema jurídico sobre el que se nos plantea y exige un pronunciamiento jurisdiccional; se trata, pues, de buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración ---fundamentalmente--- de las grandes ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica que hemos expuesto, y, por otra parte, las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios, cuya competencia y defensa corresponde, en nuestro país, a la CNMC, aquí recurrente.

Se trata, se insiste, la de autos ---y otras similares--- de una actuación normativa municipal de transformación, adaptación y modificación de los usos de determinadas ciudades ---en el marco sus propias y genuinas políticas de vivienda--- con la finalidad de asimilar las nuevas realidades sociales, consecuencia de la mencionada economía colaborativa, articulada a través de las plataformas digitales.

Todo ello nos conduce a afirmar que la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas, pues, en realidad, el problema que en el fondo se suscita ---en el que pueden destacarse, sin duda, aspectos positivos, pero, al mismo tiempo, consecuencias negativas--- se trata de un problema jurídico de proporcionalidad, en el marco de una muy dispersa y variada normativa estatal y autonómica ---en modo alguno armonizada--- producida en la ámbito diseñado por las disposiciones europeas: Fundamentalmente la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios del mercado interior, así como la Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 2 de junio de 2016 ( A European agenga for the collaborative economy).

Todo ello nos conduce a confirmar la posibilidad ---y la necesidad--- de intervención municipal en la materia, en uso y ejercicio de la potestad de planeamiento, que cuenta con un claro respaldo y legitimación democrática, y que, además, se nos presenta como realizada por la Administración más cercana al ciudadano, y articulada con un mayor grado de participación y conocimiento de la concreta realidad local".

Igualmente, sobre las limitaciones impuestas por el planeamiento municipal y su incidencia en el principio de proporcionalidad y necesidad del art. 5 de la Ley 20/2013, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 1550/2020, de 19 de noviembre de 2020 (rec. 5958/2019), en los siguientes términos:

(.) la queja de la CNMC viene determinada por la consideración de todas estas situaciones, que integran el "Uso de Alojamiento Turístico" ---y en las que no se incluyen las viviendas particulares para alquiler turístico---, desde la perspectiva urbanística que regula la norma del Ayuntamiento de Bilbao, como un uso de equipamiento y no como un uso residencial. Dicho de otra forma, la queja de la CNMV viene determinada por la consideración urbanística de las VUT como un uso de equipamiento, y no como un uso estrictamente residencial, esto es, por equiparar las VUT a un uso de equipamiento y no a un uso residencial. O, en fin, por su calificación urbanística como equipamiento.

Dentro de este mismo planteamiento, y como aspecto complementario del anterior, la recurrente muestra también sus discrepancias en relación con la restricción ---según expresa--- a que las mismas se someten como consecuencia tanto (1) de las plantas del edificio en las que las VUT son permitidas, como (2) de las exigencias que para el acceso a las mismas se imponen.

Es cierto que la Sala ya se ha enfrentado con planteamientos similares ---si bien en relación con normas reglamentarias autonómicas---, en las que se ha procedido a la regulación, no tanto, de aspectos urbanísticos como el presente, sino, más bien, turísticos o relacionados con las características de las viviendas. Pero el planteamiento general realizado, en tales pronunciamientos anteriores de la Sala, nos sirve, también, en un supuesto como el de autos, en el que la potestad articulada por el Ayuntamiento de Bilbao, es la de planeamiento urbanístico.

Así, en la STS 1237/2019, de 24 de septiembre (ECLI:ES:TS:2019:2853, RC 2861/2018), siguiendo lo antes expresado en la STS 1766/2018, de 12 de diciembre (ECLI:ES:TS: 2018:4384 RC 4959/2017), expresamos:

"Una vez delimitada la controversia casacional, procede subrayar que, para abordar adecuadamente el enjuiciamiento de las cuestiones controvertidas en este proceso, cabe partir como premisa de que la defensa de las normas de la competencia que compete a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que le autoriza a controlar y supervisar la actividad de todos los sectores económicos y el correcto y eficiente funcionamiento de los mercados para velar por su competitividad, no puede diluir o vaciar de contenido las potestades y facultades de las Administraciones Públicas de ordenar, en el marco de sus competencias, la actividad de producción de bienes y servicios, en virtud de atribuciones expresamente conferidas por el legislador, adoptando reglamentaciones que traten de promover el interés general en beneficio de consumidores y usuarios, en los términos habilitantes que autorizan los artículos 128 , 130y 131 de la Constitución española.

Esta perspectiva integradora, funcional y estructural, que obliga a ponderar equitativamente todos los intereses públicos concurrentes, es particularmente aplicable en el ámbito de los servicios que se prestan en la denominada "economía colaborativa", que se desarrolla a través de plataformas digitales, que se caracterizan por la interacción directa entre operadores y usuarios sobre productos y servicios, que determina que las regulaciones de los distintos sectores de la actividad económica deban ser acordes y respetuosos con las normas de competencia, así como con los principios de regulación económica eficiente, a fin de no introducir requisitos que supongan limitaciones innecesarias, excesivas o desproporcionadas al acceso o al ejercicio de la actividad, que restrinjan injustificadamente la entrada de otros operadores, o distorsionan u obstaculicen el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados afectados.

Concretamente, respecto de la reglamentación de las viviendas de uso turístico, cabe señalar que la ilegalidad de una disposición reglamentaria reguladora de la actividad económica que desarrollan los operadores de este sector turístico debe ser declarada cuando la regulación impugnada no respete los principios de necesidad y proporcionalidad, a la luz de la aplicación de las normas que conforman el Derecho de la Competencia, o menoscabe la libre prestación de servicios, así como cuando se aprecie que los requisitos carecen de justificación, desde la perspectiva del Derecho sectorial que resulte aplicable, que trate de salvaguardar intereses públicos referidos, específicamente, a la ordenación urbanística y territorial en relación con el estatuto jurídico de la propiedad urbana, la protección del medio ambiente, la convivencia vecinal y la seguridad pública, y la defensa de los consumidores y usuarios"".

Y tras la remisión a otras sentencias ( STS 21-10-2020; 25-03-2010, 23-02-2010) recoge las siguientes declaraciones

"-Con las citadas referencias, lo que destacamos es la presencia, y exigencia, de un urbanismo cambiante, que intenta adaptarse a las nuevas circunstancias, realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, y que, a tal fin, utiliza sus instrumentos de modificación para conseguir y alcanzar la inevitable transformación de las ciudades. Y, para tal fin, se encuentran legitimadas ---y obligadas--- las Administraciones públicas que cuentan con competencia en el ámbito material del urbanismo; una de las actuaciones esenciales ---y actuales--- de las citadas Administraciones es evitar la desertización de los pueblos y ciudades, vaciadas de habitantes como consecuencia de no haber llevado a cabo, a tiempo, necesarias actuaciones de transformación urbanística que hubieran permitido la viabilidad de dichos lugares. Como movimiento similar, si bien distinto, en las grandes ciudades, es igualmente posible y previsible llegar a su desertización (gentrificación), en determinados lugares, al alterarse la forma de vida de los residentes habituales, debido a la transformación ---de hecho--- de un uso tradicional residencial, en otro, pujante y turístico, con todas la consecuencias que de ello se derivan, pues, es evidente que cuando más auténtico es un lugar, a más gente atrae, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar. Es, en síntesis, convertir las ciudades ---o las partes esenciales de la mismas--- en un a modo de parque temático, en vez de un lugar habitable y de convivencia. La ciudad se convierte en un problema y no en un sistema de solucionar los problemas de sus habitantes

-Es, pues, en este marco urbanístico ---en transformación--- en el que debemos proyectar el dilema jurídico sobre el que se nos plantea y exige un pronunciamiento jurisdiccional; se trata, pues, de buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración ---fundamentalmente--de las grandes ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica que hemos expuesto, y, por otra parte, las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios, cuya competencia y defensa corresponde, en nuestro país, a la CNMC, aquí recurrente.

-Todo ello nos conduce a afirmar que la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas, pues, en realidad, el problema que en el fondo se suscita ---en el que pueden destacarse, sin duda, aspectos positivos, pero, al mismo tiempo, consecuencias negativas--- se trata de un problema jurídico de proporcionalidad, en el marco de una muy dispersa y variada normativa estatal y autonómica ---en modo alguno armonizada--- producida en la ámbito diseñado por las disposiciones europeas: Fundamentalmente la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios del mercado interior, así como la Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 2 de junio de 2016 ( A European agenga for the collaborative economy).

Todo ello nos conduce a confirmar la posibilidad ---y la necesidad--- de intervención municipal en la materia, en uso y ejercicio de la potestad de planeamiento, que cuenta con un claro respaldo y legitimación democrática, y que, además, se nos presenta como realizada por la Administración más cercana al ciudadano, y articulada con un mayor grado de participación y conocimiento de la concreta realidad local.

Hay que situar las actuales actuaciones urbanísticas en el marco de la regeneración y rehabilitación ciudadana, y, en tal proceso, las VUT no pueden incidir negativamente ni alterar las expresadas líneas de actuación urbana, salvo que los mecanismos democráticos municipales así lo asumieran; esto es, la normativa ---en principio liberalizadora--- que defiende, como es su obligación, la entidad recurrente, no puede alterar el actual proceso urbanístico ---la forma de vivir en la misma---, incidiendo negativamente en su transformación, pues el mismo va dirigido a la configuración de una ciudad compacta, como marco esencial de convivencia. Se trata, pues, de buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas ---con un destino dinámico y coyuntural--- en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas ---en su regeneración--- al desarrollo urbano sostenible de las mismas, esto es, como señalara el Informe Brundtland en 1987, dirigido a "satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan sus propias necesidades".

Todo lo expuesto conlleva a desestimar el presente recurso contencioso-administrativo estando justificada la limitación que para la actividad de viviendas vacacionales se establece en el artículo impugnado cuando se trata de edificios cuyo uso principal es el residencial, pues se trata de conciliar ese uso con otro distinto, que desde luego nada tiene que ver con el uso residencial.

CUARTO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Ello determina la imposición legal de las costas causadas a la parte demandante, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 2.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,