Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, en todo lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación de DÑA. Luz.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 1 de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 349/2020, que acuerda: "Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Riobó Pérez, en nombre y representación de Dª. Luz, contra la resolución de fecha 3 de agosto de 2.020 dictada por la CONSELLERIA de SANIDADE, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial solicitada en fecha 7/09/2018 por la recurrente, por los daños sufridos consecuencia del tratamiento de trastorno de identidad de género en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, declaro: Primero. - La no conformidad total a derecho del acto administrativo impugnado. Segundo. - La declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, reconociendo el derecho a la indemnización por daño moral a cargo del SERGAS por el retraso en el tratamiento de intervención quirúrgica de reasignación de sexo realizado a la recurrente, en la cantidad de 6.000 euros, con los intereses legales preceptivos. Tercero. - No hacer expresa imposición de las costas causadas.,".,
La parte apelante solicita en definitiva: ",.., se tenga por presentado este escrito, admitiendo el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2.021 , y previos los trámites legales preceptivos, incluido el recibimiento a prueba en segunda instancia, se estime el recurso de apelación interpuesto, con revocación de la sentencia apelada, y acordando el derecho a la recurrente a ser indemnizada por responsabilidad patrimonial derivada de la defectuosa asistencia sanitaria y, en consecuencia, se condene a la parte contraria a indemnizar a la representada en la cantidad de 55.020,10 €, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa".
La Sra. Letrada del Servicio Gallego de salud, S.E.R.G.A.S se opuso al Recurso de Apelación solicitando que se desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, con expresa imposición de costas.
Se dictó por esta Sala auto, admitiendo la prueba documental aportada, y denegando el interrogatorio de la recurrente, planteado por su propia parte.
SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.
Como resulta de las alegaciones de las partes, de la prueba practicada y especialmente del Informe de fecha 8 de abril de 2.021, realizado por Dña. Adriana y Dña. Amelia, Médicos Forenses de la Subdirección del IMELGA en Vigo, los hechos relevantes en el presente caso son los siguientes.
1º.- La recurrente Dña. Luz, de 49 años en la actualidad, diagnosticada del Síndrome de Harry Benjamin, recibe tratamientos hormonales y psiquiátricos desde 1991.
2º.- En cuanto interesa a este procedimiento, esos tratamientos y asistencias médicas son los siguientes:
-25/01/1992 informe del servicio de endocrinología del Hospital Xeral según el cual en junio de 1991 inició tratamiento hormonal (estrogenizante) autoincrementándose 4 veces la dosis recomendada.
-En 1.993 se aconseja por el Departamento de Psiquiatría del Hospital Clínico de Barcelona cambio de nombre para una mejor adaptación al rol femenino.
-El 22.12.1997 el Dr. Jon, psiquiatra de la USM Camelias que recoge que afectivamente se aprecia una sonrisa ligeramente forzada y con una tonalidad de cierta tristeza- ....Ofrecemos Fluoxetina al objeto de mejorar el tono afectivo y, sobre todo, evitar que la depresión progresa en estos momentos... y porque existe precedente de haber recibido paroxetina hace 2 años en Barcelona, con buen resultado".
-9.04.2007 informe del Dr. Jose Pedro USM Camelias: "... en enero de 2007 dadas las dificultades de adaptación derivados de su situación presentó un síndrome disfórico asociado a la discordancia género-fenotipo de identidad". Se recomienda además del cambio de nombre el de la inscripción relativa al sexo.
-En informe de 29.05.2007 del Dr Jose Pedro, USM Camelias/Nicolás Peña: la paciente manifestó su voluntad de completar el tratamiento de su cuadro clínico de transexualismo con tratamiento de cirugía de reasignación sexual.
-El 11 de abril de 2.007 obtiene el cambio de nombre en el Registro Civil de Vigo.
-Informe de la psicóloga Pura de la USM Camelias/Nicolás Peña de fecha 19.08.2008,.., En el momento actual la paciente se encuentra mejor de su trastorno ya que se han resuelto parte de sus problemas, pero aún repercute psicológicamente en su estado de ánimo de forma negativa el tema físico, por lo que se vería beneficioso además del tratamiento hormonal, cirugía de adecuación sexual para adaptar su fenotipo a su identidad sexual."
-Informe de Dª Agustina, psicóloga clínica emitido en fecha 18 de septiembre de 2008 según el cual la paciente sufre el llamado Síndrome de Benjamin Harris... Desde 1.991 viene siendo tratada, además, por síndrome ansioso-depresivo debido a la grave dificultad que le supone la discordancia entre su identidad sexual y la neurológica. Dicha ansiedad se intensifica con el paso del tiempo cada no le resulta más doloroso el o poder tener una vida propia...,".
3º.- Informe de Dª Agustina, psicóloga clínica emitido en fecha 14 de octubre de 2013 según el cual la paciente sufre el llamado Síndrome de Benjamin Harris y acude regularmente a la consulta desde septiembre de 2008 para recibir apoyo psicológico para intentar sobrellevar la situación vital que sufre debido al síndrome que padece.
4º.- Informe de Belen, psicóloga del CIM en Vigo de fecha 28.11.2013 según el cual acudió en una ocasión en 2007 y fue remitida al centro médico Nicolás Peña, volvió a este centro en noviembre de 2012 y en 2013 tuvieron varias sesiones.
5º.- Informe de la Dra Covadonga, Médico de familia, de fecha 5.12.2013 en el cual se informa que padece un síndrome ansioso depresivo agravado por la espera para ser intervenida de cirugía correctiva vital. Seguimiento controlado para la depresión. Deterioro anímico importante ocasionado por dicha espera quirúrgica. MAP Trastorno del sueño.
6º.- Tras acudir la parte actora a la vía judicial, y después de un largo procedimiento judicial, en fecha 27.09.2013, se produjo la ratificación por el Tribunal Supremo de la Sentencia condenando al Sergas a costear gastos de la cirugía.
7º.- Las actuaciones llevadas a cabo por la administración para dar cumplimiento a esa Sentencia fueron:
- el Servicio de Endocrinología realiza un informe actualizado para su remisión a este centro do Sistema Nacional de Salud, Hospital Carlos Haya de Málaga, centro al que se remite vía SIFCO la solicitud y documentación clínica, con fecha 01.10.2013.
. Mediante escrito de fecha 10.01.2014 de la Gerencia de la Estructura de Gestión Integrada de Vigo del SERGAS (EOXI de Vigo), se informa al Juzgado correspondiente que el Hospital Carlos Haya de Málaga comunica que en el mes de julio de 2014 se iniciará la valoración de la paciente.
. Existe discrepancia entre la técnica que proponía el Hospital Carlos Haya de Málaga y la técnica que pretendía la señora Luz en un centro privado de Barcelona, tal como aparece reflejado en el Auto de fecha 11.03.2014 del Juzgado de lo Social número 1 de Vigo : " En el supuesto de litis, se discute entre dos técnicas: la vaginoplastia (creación de una vagina por inversión del pene) y la colovaginoplastia (creación de dicha vagina con una sección de colon sigmoide), siendo esta indicada para determinados supuestos, entreotros aquellos en que no hay mucho tejido peneal para crear la vagina,..,".
8º.- En un nuevo Auto de fecha 03.04.2014 del Juzgado de lo Social número 1 de Vigo se recoge: " Tratando de darle una solución a la demandante para acudir a la privada de ser preciso, se indicaba en el auto recurrido que, de precisar una intervención que no pueda facilitarle la sanidad pública con sus propios medios, lógicamente una vez valorada por éstos, habría que acudir a la vía del artículo 1098 del Código Civil : "Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa", para evitarle la vía del reintegro de gastos porque la sentencia a ejecutar no prevé la posibilidad de que el Servicio Gallego de Salud no pueda operarla. Ahora bien, es cierto que procede fijar algún control sobre las gestiones que deba hacer el Servicio Gallego de Salud para agilizar la valoración de la demandante por el Hospital Carlos Haya de Málaga, pero sin fijar plazo alguno porque, no se olvide, dicho centro es ajeno al Servicio Gallego de Salud y por tanto éste no puede obligarlo a prestar una asistencia médica en un concreto plazo."
9º.- Se efectuó una solicitud de asistencia en el Hospital Clínic i Provincial de Barcelona, en la Unidad de Trastornos de Identidad de Género (U.T.I.G.), y se reitera hasta en tres ocasiones: el día 08.04.2014, el día 25.04.2014 y el día 16.05.2014. Una vez aceptada, se formaliza el día 16.04.2014.
10º.- La técnica quirúrgica recomendada: "vaginoplastia con colgajo de colon", se realiza en el centro del Dr. Plácido Clínic (IMC), de Sant Cugat del Vallés, único centro que la realiza en España, por lo que en el mes de julio de 2014, se realizan las gestiones correspondientes con el citado centro asistencial, y la Dirección General de Asistencia Sanitaria del Servicio Gallego de Salud, con fecha de 19.08.2014, emite autorización de asistencia sanitaria para realizar tratamiento quirúrgico de colovaginoplastia en el centro IM Clínic, de Barcelona, con financiamiento de todos los gastos mediante carta de pago, en consulta realizada el día 04.11.2014 se confirma la indicación y viabilidad, pendiente de programación de la intervención quirúrgica indicada, que se realizará el día 21.01.2015.
11º.- El día 21.01.2015 se realiza en la Clínica Diagonal de Barcelona, por el Dr. Plácido, la " Cirugía de afirmación sexual consistente en la formación de neovagina a partir de coljago de colon; Orquiectomía bilateral, Plastia de labios mayores y menores con capuchón de cubierta clitoridea y Uretroplastia".
12º.- La paciente precisó una ileostomía para solucionar una posible fístula neovaxinal cutánea, que se realizó el día 21.02.2015, con alta domiciliaria en Vigo el día 18.03.2015, siguiendo curas y controles en su centro de referencia por el Servicio de Cirugía General y Digestivo do Complexo Hospitalario Universitario de Vigo. Con fecha 30.09.2015, se realiza cierre de ileostomía y reanudación del tránsito intestinal, causando alta el día 08.10.2015.
13º.- El Dr. Plácido en su informe de fecha 28.11.2018, recoge la siguiente anotación: "La paciente siguió con tratamiento local de la fístula Vagino-Cutanea en Vigo. Debido al mal cumplimiento por parte de la paciente de las curas, y teniendo en cuenta que conlleva un alargamiento del proceso, se decidió realizar el cierre quirúrgico de la fístula". El día 25.01.2017 se le efectuó a la paciente un cierre endoscópico con endoclip, que funcionó parcialmente, por lo que se decidió realizar el cierre quirúrgico el día 28.01.2017, con buena evolución y resolución del proceso, causando alta hospitalaria el día 01.02.2017.
14º.- El día 26.04.2017 se realiza una cirugía de mejora estética de la zona genital y de las cicatrices, con resolución completa de la fístula, siendo dada de alta el día 27.04.2017: " Al alta la paciente presenta un buen aspecto estético de los genitales, así como plena funcionalidad de la Neovagina con buena profundidad y funcionalidad de la misma".
15º.- Las fechas en las que la recurrente Dña. Luz recibió asistencia en Psiquiatría son las siguientes: 30.03.2014: urgencias Hospital Xeral..., 31.03.2014 USM Nicolás Peña...,5.05.2014 cita con psicólogo: No acude...,8.09.2015: Psiquiatría. paciente con un discurso muy centrado e insistente en su identidad cambiada de sexo (S. de Harry Benjamin) ... Cita 3-4 meses. Cita preferente 5.07.2016 psiquiatría agudos. Quiere retrasar la cita. Pasa a octubre (6.10.2016). Psiquiatría 23.08.2016: no acude a la cita programada para hoy. Psiquiatría 6.10.2016: no acude a la cita programada para hoy. 21.11.2018 Psiquiatría Juicio clínico síndrome ansioso depresivo crónico...". Psiquiatría 12.03.2019: no acude ni avisa. Psiquiatría 27.05.2019: sola. No está tomando venlafaxina porque asegura que le provocaba molestias digestivas insoportables. Psiquiatría 17.10.2019: no acude ni avisa. Psiquiatría 30.01.2020: no acude ni avisa. Psiquiatría 23.06.2020: no acude ni avisa. Psiquiatría 9.03.2021: paciente citada como retorno a las 9.15. no acude ni avisa. Llama pasadas la 10 para decir que no pudo venir por estar tomando un Ab. Se le da nueva cita.
16º.- Los Informes relativos a tratamiento quirúrgico de la recurrente Dña. Luz son los siguientes: Informe de fecha 23 de julio de 2013 del Dr. Plácido, 11.06.2014 consulta en el Hospital Clinic Universitari de Barcelona para valoración vaginoplastia, El 8.07.2014 se fija consulta en IMC para el 4.11.2014: indicación y viabilidad de la intervención quirúrgica, Se recoge en informe del Dr Plácido de fecha 28.11.2018 y en informe remitido el 9 de marzo de 2015 que se trata de una paciente de 46 años de edad diagnosticada de disforia de género, 21.01.2015 intervención quirúrgica por Dr Plácido: cirugía de reasignación de sexo que incluye formación de neovagina a partir de colgajo de colon -sigma- (de aproximadamente 28 cm), orquiectomía bilateral, plastia de labios mayores y menores con capuchón de cubierta clitoriodea y uretroplastia, El día 21.02.2014 nueva intervención laparoscópica de ileostomía temporal en fosa ilíaca derecha en cañón de escopeta para aislar la fístula y terapia de vacío (VAC) para cierre de la misma, asimismo revisión intrabdominal sin signos de peritonitis ni adherencias, El 15.03.2014 coincidiendo con un aumento progresivo de la medicación psiquiátrica se produce un íleo paralítico y un pico febril (38ºC) por lo que se decide colocación de sonda nasogástrica que la paciente se niega a llevar, Alta hospitalaria el 18.03.2014 . Plan: curas domiciliarias o en su CAP de heridas genitales y abdominal y control de ileostomía. Control en un mes para valorar evolución clínica y programar siguiente cirugía. En informe del Dr Plácido de fecha 9.03.2015 consta "que el dia 15-16 coincidiendo con un aumento progresivo de su alta medicación psiquiátrica se produce un ileo paralítico.... La paciente tiene un componente psiquiátrico que dificulta mucho el seguimiento y evolución. Tampoco colabora en su higiene y movilización. Durante el ingreso sigue valoración continuada por psiquiatra en tratamiento con Rivotril, mirtazapina y Lormetazepam a dosis altas".
17º.- Consta que se le realizaron a la recurrente Dña. Luz curas en su domicilio y consultas telefónicas desde el 24 de marzo de 2.015 hasta el 8 de junio de 2.015. Desde el 9 de junio al 21 de junio ingreso en Clinica Diagonal. El 10.06.2015 bajo anestesia general se practica cirugía de revisión mediante laparatomía pararectal izquierda, revisión de fístulas colovaginal y colo-cutánea con resección total de las mismas. Reanastomosis manual colo- colica y cierre por primera intención del fondo de saco neovaginal con colgajo pediculado de sigma manteniendo ileostomía de seguridad. Al volver de Barcelona se le realizaron nuevas curas desde el 23 de junio de 2.015 hasta el 23 de septiembre de 2.015. En fecha 30.09.2015 se prudjo intervención quirúrgica en ICM tras estudio de la fístula y habiéndose objetivado que no existía fístula entero cutánea y solamente existía fístula vaginocutánea, se decide cierre de ileostomía con reanudación del tránsito intestinal, reparación de fístula, corrección secundaria de cicatrices abdominales y de la neovagina.
18º.- El 8.10.2015 se dio el alta con buena evolución y tránsito intestinal reestablecido. La paciente siguió con tratamiento local de la fístula vagino cutánea en Vigo. Nuevas curas y asistencias médicas en urgencias y en el servicio de cirugía general y digestivo CHUVI desde el 13 de enero de 2.016 hasta el 30.06.2016. El 5.11.2016 se realiza consulta conjunta con facultativo de IMC Y Endos y el 23.11.2016 se da fecha para intervención en la Clínica Diagonal. Nuevas curas y tratamiento por una fístula (desde el 11 de agosto de 2.016 hasta el 3 de septiembre de 2.016).
19º.- El 25.01.2017 ingresa en Clínica Diagonal y se intentó poner cierre un cierre endoscópico con endoclip que funcionó solo parcialmente, por lo que se decide finalmente cierre quirúrgico de la fístula que se realizó el 28.01.2017 objetivándose una buena evolución y resolución del proceso. La paciente recibe el alta hospitalaria el 1.02.2017. Finalmente, el 26.04.2017 la paciente acudió de nuevo para mejora estética de la zona genital y mejora de cicatrices, objetivándose resolución completa de la fístula mediante endoscopia y siendo dada de alta el 27.04.2017. Ingreso en ICM el 5.05.2017 para intervención quirúrgica programada de revisión de vaginoplastia con lipotransferencia. Evolución postoperatoria dentro de la normalidad y sin incidencias por lo que se decide alta hospitalaria. El 22.09.2017 alta médica.
20º.- En el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 1 de Vigo, se practicó el reconocimiento médico forense de la recurrente. El reconocimiento se realizó en fecha 6/4/2021 en la clínica médico forense del Imelga. Consta Informe al respecto, en el que se contienen los antecedentes de la recurrente, y los resultados de la exploración psicopatológica.
21º.- La recurrente Dña. Luz presentó reclamación en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, que fue desestimada por la resolución del secretario general Técnico por delegación del Conselleiro de Sanidad, de fecha 3/08/2020, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial solicitada por la interesada, por los daños sufridos como consecuencia del tratamiento de un trastorno de identidad de género en el Hospital Álvaro Cunqueiro.
22º.- La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Vigo, en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario Nº 349/2020.
23º.- El Juzgado dictó Sentencia de fecha 30 de julio de 2.021 estimando parcialmente el recurso interpuesto. La representación de la recurrente interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
La Sentencia apelada refiere expresamente: "..., En el caso de autos, ha sido sometido a contradicción en la vista del juicio el informe pericial judicial, elaborado por las Médicos Forenses de la Subdirección del IMELGA en Vigo que suscriben dicho dictamen médico-forense (folios 121-134 de los autos), y cuyas conclusiones se transcriben seguidamente por ser de especial interés para la resolución del litigio como valoración médico legal ofrecida por las peritos forenses,.., Sin embargo lo anterior, y en ello se discrepa de las conclusiones finales del informe forense, también hay que tener en cuenta y valorar la situación concreta de la paciente, que presenta un síndrome ansioso-depresivo desde el año 1991 relacionado con el Síndrome de Harry Benjamín (SHB) que padece, con una historia clínica ansioso depresiva reactiva a diversos factores ambientales/vivenciales estresantes desde su adolescencia, a tratamiento farmacológico y psicoterapéutico, como se refiere en los informes médicos aportados en el EA y en el informe forense pericial, en el que se recoge como JC/ Clínica depresiva y ansiosa reactiva a circunstancias vitales estresantes, crónica y persistente, con leve moderada repercusión funcional en el momento actual,.., reconociéndose como concausa concurrente el factor estresante de retraso de la intervención de forma conjunta con el resto de sus factores vivenciales (punto 4 de la valoración legal del informe forense), y atendido asimismo lo actuado en el procedimiento de ejecución seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en autos de ETJ 294/13 , para ejecutar el fallo de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSXG de fecha 27/02/2012 , de lo que se desprende que si bien el retraso en el tratamiento podía estar justificado al tratarse de una cirugía - la que solicitaba la recurrente-, que no estaba cubierta por el Sistema Público de Salud ( auto de 11 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo ), en el que se requiere al Sergas para que agilice en todo lo posible los trámites para la más pronta valoración de la Sra. Luz, a fin de determinar la técnica quirúrgica que más se ajuste a sus necesidades,.., porque la situación judicial dura 5 años y medio y no parece razonable obligarla a esperar, sólo para una valoración inicial, otros 5 meses, lo que se reitera en el auto de 3/04/2014 , para agilizar las gestiones pendientes de valoración de la actora por el Hospital Carlos Haya de Málaga, considerando de todo ello, que si bien el asunto estuvo judicializado, el retraso en el tratamiento de cirugía de reasignación de sexo a la recurrente, estando diagnosticada de Síndrome de Harry Benjamín y de un cuadro clínico ansioso-depresivo crónico reactivo a circunstancias vitales estresantes, el retraso en el tratamiento quirúrgico necesario para su curación,..., y siendo una de las concausas,.., dado que padece una enfermedad mental y crónica (síndrome ansioso depresivo crónico relacionado con el síndrome de Harry Benjamín que padece,.., urgiendo en los autos dictados en el procedimiento de ejecución de sentencia en el orden social a que el Sergas agilizase los trámites de valoración de la cirugía a practicar a la paciente, por lo que se estima que debe valorarse este factor estresante que afectó a la salud psíquica de la paciente (el retraso en la intervención de reasignación de sexo) como una de las concausas concurrentes de la agravación de su enfermedad mental, y en este sentido se estima parcialmente la demanda, valorando el daño moral sufrido por la recurrente por dicho retraso en la suma alzada de 6.000 euros, teniendo en cuenta que se trata de un factor que concurren con los demás factores vivenciales de la Sra. Luz referidos en el punto 4 del informe de valoración médico legal forense,..,".
TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante y análisis de estas.
En su recurso de apelación la parte apelante refiere expresamente: " ..., vulneración por la sentencia objeto de apelación de los artículos 24 , 103.1 , 106.2 de la constitución , artículo 139 y siguientes de la ley 30/1992, de 26 de noviembre y art. 32.1 de la ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público , sobre principios de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas,.., en el presente caso sí existió una infracción de la lex artis,.., secuelas físicas,..., la asistencia sanitaria recibida no fue la adecuada, provocando que la vagina de la recurrente ya no sea funcional,..,resulta evidente que tanto el retraso en la intervención como la ausencia casi total del tratamiento psiquiátrico y psicológico entre los años 2013-2015 ocasionaron a la recurrente un enorme sufrimiento y que abocó a la Sra. Luz a una depresión crónica, de la que no se ha recuperado,.., mostramos nuestra más absoluta disconformidad con lo manifestado en la sentencia recurrida al afirmar que el factor estresante afectó a la salud psíquica de la paciente como una concausa concurrente a la agravación de la enfermedad mental,.., en la sentencia no se ha interpretado ni tampoco aplicado los artículos 139 y siguientes de la ley 30/1992, de 26 de noviembre y art. 32.1 de la ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público , sobre principios de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas,.., de manera subsidiaria, para el caso de que esta sala no contemplara una infracción de la" lex artis", entendemos que, como mínimo, estaríamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad,.., Señalamos nuestra disconformidad con la sentencia en la fijación de la cantidad de 6.000 euros por daño moral ocasionado a la recurrente,..., resultaría evidente que la cantidad de 6.000 € no "cubriría" la totalidad los daños morales sufridos por nuestra representada,.., entendemos que no habrían sido indemnizados todos los daños sufridos por la recurrente, al contemplarse únicamente en la sentencia recurrida una parte de la indemnización reclamada por daños morales, ...".
En el presente caso, la parte recurrente, ahora apelante, sustentaba su pretensión indemnizatoria alegando la existencia de "mala praxis" o de "pérdida de oportunidad", reclamando indemnización por daños tanto físicos como morales, y fijando la indemnización solicitada en la cantidad de 55.020,10 euros. En el recurso de apelación la parte apelante refiere su discrepancia con la Sentencia apelada y reitera los argumentos expuestos en su demanda.
En primer lugar, debe señalarse, como concluye la Sentencia apelada, valorando la prueba practicada, en especial el Informe de las médicos forenses que no ha existido mala praxis. La intervención quirúrgica ordenada judicialmente, se practicó en un centro privado, y como se refiere en el Informe de las médicos forenses es una intervención muy compleja. Las indeseadas complicaciones que se produjeron, según refiere el Informe de las forenses, son complicaciones que se pueden producir en casos de intervenciones quirúrgicas tan complicadas. Pero en el tratamiento médico posterior (curas y asistencia psiquiátrica y psicológica a la recurrente) no se ha acreditado la existencia de mala praxis. Así lo concluyó el Informe de las médicos forenses y así lo acuerda la Sentencia apelada. La parte recurrente no ha desvirtuado las conclusiones contenidas en ese Informe, practicado a instancia de la parte recurrente, ahora apelante.
En este sentido debe recordarse que el informe pericial judicial, elaborado por las Médicos Forenses de la Subdirección del IMELGA en Vigo refiere : "..., 1. "Si la cirugía correctiva para las personas que padecen síndrome de Harry Benjamín es vital para su curación. Resultando ser una intervención de carácter urgente. Tal y como se expone en las consideraciones preliminares la cirugía correctiva es necesaria y esencial en el tratamiento para que la persona pueda alcanzar una mayor congruencia con la identidad sexual y mejorar de esa forma su salud psíquica. Lo deseable es que su diagnóstico y tratamiento sea lo más precoz posible (no urgente tal y como se formula en la pregunta), sin embargo, en nuestra realidad social y sanitaria, el tratamiento quirúrgico de reasignación de sexo depende de los recursos sanitarios disponibles y la demanda de la misma, tal y como se confirma en las listas de espera existentes. 2. Si las personas que padecen el Síndrome de Harry Benjamín alcanzan la salud física y mental sólo cuando el tratamiento se haya realizado por completo. La gran mayoría de las personas que padecen este síndrome mejoran en cuanto a su salud psíquica una vez completan el proceso de tratamiento y alcanzan una congruencia entre su sexo cerebral y su fenotipo. A pesar de ello, algunas personas no alcanzan una salud psíquica completa en función del grado de satisfacción con la cirugía o la existencia de secuelas derivadas de sus vivencias. 3. Si la recurrente podía esperar dos años para su intervención teniendo en cuenta su estado físico y psíquico. La informada fue valorada por el equipo médico responsable de la intervención considerando el mismo que estaba en condiciones de ser intervenida. En relación al tiempo de espera nos remitimos a lo ya respondido en la pregunta 1. 4. Si durante los años 2013 y 2015 el síndrome ansioso depresivo de la representada fue agravado por la espera para ser intervenida. Se identifican concausas preexistentes y concurrentes: Rasgos de personalidad, duelo por fallecimiento de familiar (madre), problemas relativos al grupo primario de apoyo, problemas económicos. Todos estos factores mencionados, cumplen criterios medicolegales para ser considerados como posibles factores condicionantes y/o agravantes en la evolución clínica de la peritada durante ese período vital. El factor estresante "retraso de la intervención" sí cumple criterios para ser considerado como una concausa concurrente, pero no por sí mismo, sino de forma conjunta con el resto de los factores vivenciales mencionados. 5. Si el estado anímico de la recurrente incidió en las complicaciones surgidas en la intervención, en concreto en la fístula recto-vaginal. Tal y como se recoge en la documentación reflejada en cuestiones preliminares la fístula recto vaginal es una complicación frecuente en este tipo de cirugía. La angioplastia es una cirugía compleja con posibles complicaciones serias. La evolución de dichas complicaciones viene determinada por múltiples factores como las características cutáneas de la persona, la higiene, la adecuación de los cuidados de las mismas, el estado de nutrición... El conocimiento científico actual demuestra que son muchos los factores psicológicos que pueden influir negativamente en las afecciones médicas, donde se incluyen, de forma general, el malestar psicológico o emocional, los patrones de interacción personal, los estilos de afrontamiento, los comportamientos desadaptativos para la salud, la negación de síntomas o la pobre adherencia a las recomendaciones médicas. A la vista de los datos que constan en la revisión de su historial clínico, y lo referido por la propia peritada, se puede identificar varios de estos factores, algunos derivados del malestar emocional por el cuadro clínico ansioso depresivo, otros relacionados con patrones de comportamiento y rasgos de personalidad. Por otra parte, son destacables a lo largo de su patobiografía y también durante el período sobre el que se solicita la peritación, múltiples factores relacionados con circunstancias ambientales y socio familiares. 6. Si le han quedado secuelas psicológicas como consecuencia del retraso de la intervención. El estado actual de la informada está relacionado por múltiples factores ambientales y vivenciales estresantes ya mencionados en apartados anteriores, algunos relacionados con eventos del pasado y otros que persisten en la actualidad. En la valoración del estado secuelar además de lo anterior, debemos tener en cuenta los factores o concausas consecutivas/sobrevenidas después de 2015."
Y en conclusiones , sostienen las Peritos Médicos informantes : "Atendiendo a los datos obtenidos en la exploración psicopatológica y psicobiografía de la peritada, y aplicando los criterios cronológicos, cuantitativo y de continuidad sintomática, el factor "retraso de la intervención", no cumple criterios de causalidad para considerar que condiciona su estado emocional de salud mental actual, no cumpliendo criterios para considerarlo causa suficiente y necesaria en relación a su estado actual."
Ninguna de las alegaciones de la parte apelante ha desvirtuado la realidad al respecto contenida en ese Informe. Procede por ello desestimar esa alegación.
En segundo lugar, en cuanto a la existencia de pérdida de oportunidad, debe señalarse que, aunque la Sentencia apelada no lo refiere expresamente, de sus razonamientos se concluye que estimó parcialmente el recurso interpuesto apreciando la pérdida de oportunidad.
Así, la Sentencia apelada concluyó, al considerar, en contra de lo contenido en el Informe de las médicos forenses, que existió retraso en la valoración de la recurrente previa y necesaria, antes de la intervención quirúrgica, y que, aunque existen concausas en el caso de la recurrente, ese retraso (5 meses) fue el que causó ese perjuicio moral a la recurrente. Es decir, la sentencia apelada concluye que hubo un retraso en la realización de la cirugía.
En el presente caso solamente la parte apelante ha interpuesto recurso de apelación, y la apreciación de la "pérdida de oportunidad" era una de las opciones que planteaba en su demanda la parte recurrente y que reitera en el recurso de apelación. Lo que cuestiona la parte apelante es la cuantía de la indemnización.
En este sentido debe recordarse que la Sentencia apelada, al fijar la cuantía de la indemnización, lo hace a tanto alzado, indemnizando únicamente los daños morales, al haberse concluido que no existe en el presente caso "mala praxis", y refiere expresamente la Sentencia apelada: ",.., porque la situación judicial dura 5 años y medio y no parece razonable obligarla a esperar, sólo para una valoración inicial, otros 5 meses, lo que se reitera en el auto de 3/04/2014 , para agilizar las gestiones pendientes de valoración de la actora por el Hospital Carlos Haya de Málaga, considerando de todo ello, que si bien el asunto estuvo judicializado, el retraso en el tratamiento de cirugía de reasignación de sexo a la recurrente, estando diagnosticada de Síndrome de Harry Benjamín y de un cuadro clínico ansioso-depresivo crónico reactivo a circunstancias vitales estresantes,., el retraso en la operación de cambio de sexo, uno de los factores que influyen negativamente como factor estresante (espera de ser intervenida) en el síndrome ansioso depresivo crónico que padece la Sra. Luz, y teniendo en cuenta que el artículo 14 de la Ley 8/2008, de 10 de junio, de Salud de Galicia ,.., entre estos colectivos se estima que puede incluirse a la recurrente,.., se estima que debe valorarse este factor estresante que afectó a la salud psíquica de la paciente (el retraso en la intervención de reasignación de sexo) como una de las concausas concurrentes de la agravación de su enfermedad mental, y en este sentido se estima parcialmente la demanda, valorando el daño moral sufrido por la recurrente por dicho retraso en la suma alzada de 6.000 euros, teniendo en cuenta que se trata de un factor que concurren con los demás factores vivenciales de la Sra. Luz referidos en el punto 4 del informe de valoración médico legal forense,...,".
La Sentencia apelada fijó la cantidad de 6.000 euros como indemnización. No obstante ello, se considera que, dado que la Sentencia apelada apreció la existencia de "pérdida de oportunidad", y atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso (tardanza en la realización de la cirugía, constando que había sido ordenado por un Juzgado la realización de esa cirugía a costa del S.E.R.G.A.S, que constan autos dictados en ejecución de Sentencia, conminando a que se proceda a agilizar la ejecución), se considera que la cantidad fijada como indemnización, que indemniza el daño moral, debe incrementarse y fijarse en la cantidad de 20.000 euros, cantidad que devengará los intereses fijados en la Sentencia apelada ( intereses legales preceptivos).
Por todo lo expuesto, procede necesariamente la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.- Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.
