Sentencia Contencioso-Administrativo 23/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1004/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la alegada inactividad de la Administración estatal (entonces Ministerio de Consumo) por la no inscripción de la Asociación recurrente en el Registro estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios, postulándose en autos, además de la anulación de la condena a la demandada a ejecutar acto firme de estimación por silencio administrativo positivo

de la solicitud de dicha inscripción de 2.09.21 en sede electrónica.

SEGUNDO. - Como antecedentes del presente recurso se recogen los que siguen a tenor de lo documentado en las actuaciones, tras dicha solicitud:

1º.- En fecha 4.04.22, y tras recibir escrito de 3.03.22 (presentado a 9.03.22) de la actora solicitando la expedición de certificación de silencio administrativo positivo, dicho Ministerio ( DG Consumo) emite oficio donde, tras reconocer error administrativo en la recepción y tramitación de la solicitud de 2.09.21, significa que, recuperada la solicitud una vez aportado en fecha 21.03.22 su justificante por la interesada, y remitida la misma y documentación anexa en fecha 23.03.22 a dicha DG Consumo, órgano competente para tal inscripción registral instada, desde dicha última fecha empieza a correr el plazo legal de 6 meses para resolver el procedimiento.

2º.- En fecha 6.04.22, con notificación electrónica a 7.04.22, dicha DG Consumo requiere a la interesada, para poder iniciar el trámite de inscripción, determinada información y documentación, con advertencia de tenerla por desistida si en plazo de 10 días no procede a tal aportación requerida ( ex artº 68 LPAC).

3º.- La recurrente insta nuevamente en dicho 7.04.22 la expedición de certificación de silencio administrativo positivo de su solicitud de inscripción, a lo que contesta la DG en fecha 8.04.22 en sentido denegatorio al no existir acto administrativo alguno producido por silencio positivo, citando dicho plazo legal de 6 meses para resolver.

4º.- En fecha 26.04.22 la actora formula escrito, sin perjuicio de lo anterior, aportando la documentación e información atinente a dicho requerimiento de 6.04.22.

5º.- En fecha 17.05.22 la actora interpone recurso de alzada contra la no expedición de certificación de acto por silencio positivo que solicitó en fecha 9.03.22

6º.- Por Resolución de 7.06.22 de dicha DG Consumo se acuerda denegar tal inscripción en base a los hechos y fundamentos de Derecho que recoge, en tanto que en conclusión "no se dan los requisitos necesarios para la inscripción" registral instada por las diversas causas señaladas y analizadas en la propia Resolución.

7º.- Contra dicha Resolución la actora interpone recurso de alzada en fecha 11.07.22

TERCERO. - La inicial demanda actora, ampliada en el presente recurso seguido ante esta Sala, partiendo de lo sustentado en sede administrativa, señala en sustancia que, transcurridos 6 meses desde su solicitud (2.09.21) instó en fecha 9.06.22 la expedición de certificación de silencio administrativo positivo en plazo de 15 días (ex artículos 21 y 24.1 a 4 LPAC y RD-Ley 8/11, de 1-07, anexo I), narrando de seguido los hechos ya recogidos.

En su fundamentación jurídica, tras una introducción sobre los principios generales de la actuación de la Administración pública y señalar que se impugna una inactividad de la Administración estatal por no ejecutar un acto firme obtenido por silencio positivo, señala en síntesis bastante que la actuación impugnada (inactividad) vulnera el régimen jurídico del silencio positivo aplicable ya reseñado, entendiendo que el "dies a quo" del plazo de silencio se inicia con la entrada de la solicitud en el Registro del Mº Consumo ( 2.09.21- artº 16 LPAC) y no ya en la DG Consumo, como órgano competente del Ministerio para resolver el procedimiento ( artº 21 LPAC) , no pudiendo la demandada soslayar lo anterior para iniciar el cómputo de tal plazo desde la recepción de la solicitud en la unidad competente del Mº para su tramitación y resolución.

En base a lo anterior y con cita jurisprudencial al efecto, insta la estimación del recurso, con condena a la inscripción registral instada en ejecución de tal silencio positivo y con expresa condena en costas, que, apunta, no ha de limitarse al tercio de la cuantía de la litis.

Posteriormente en su escrito de ampliación y aclaración, tras reiterar y sintetizar la precedente demanda, añade como novedad la STS de 28.07.22(rec. 3311/20), en que se trata el tema central del recurso (día inicial del cómputo del plazo de silencio en relación con los registros administrativos) respecto de una actuación de la AEAT. Incide en este sentido la actora en los principios de buena administración, no pudiendo la Administración beneficiarse de un error propio cometido en la recepción de la solicitud.

Como puede observarse, añadimos aquí, es así que la recurrente acude al mecanismo del silencio positivo, postulando que, ante la alegada inactividad de la Administración, se ejecute en el sentido de tal silencio, procediendo a la inscripción de la Asociación, cual insta como condena, ignorando la actuación posterior de la Administración que deniega finalmente la solicitud, lo que la actora ha recurrido en alzada administrativa y asimismo obvia dicha parte en autos.

CUARTO. - La Abogacía del Estado por su parte se opone a la demanda actora, significando que la recurrente pasa por alto la Resolución denegatoria expresa dictada por la Administración, basada en incumplimientos legales sustantivos que impiden a la actora adquirir la condición de asociación de carácter estatal, tanto de forma expresa como presunta.

Dicha parte entiende ajustada a Derecho la actuación a debate por concurrir la no existencia de los requisitos esenciales para tal consideración de asociación de carácter estatal , no siendo posible adquirirla mediante silencio positivo si se incumplen los requisitos esenciales al efecto ( artº 47.1 f) LPAC).

Cita al efecto los artículos 27 y en especial el artº 33 del RD Leg. 1/07, de 16-11, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, remitiendo al efecto a la citada Resolución denegatoria expresa de 7.06.22, no cabiendo entender dictado por silencio un acto administrativo que sea nulo de pleno derecho.

QUINTO. - Para solventar la presente controversia en los términos que plantean ambas partes debe significarse en primer lugar que no estamos aquí ante una "inactividad" administrativa en cuanto tal en términos legales y procesales.

En efecto, conforme al artº 29.1 LJCA tenemos que:

"1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración".

Pues bien, cual ya recogimos, por ejemplo, partiendo de jurisprudencia consolidada en la materia, en STSJ Madrid, Sección 6ª, de 9-06-16 (PO 353/15 -ROJ 6933), con negrilla ahora añadida:

"QUINTO.- En primer término debemos recoger respecto del carácter de la actuación administrativa impugnada (inactividad ) que, cual nos recuerda, a título de ejemplo y con cita jurisprudencial, la sentencia de esta misma Sala de 31.5.07 (EDJ 17832), que se entrecomilla en lo que aquí concierne :

"SEGUNDO.- Tradicionalmente, la jurisdicción contencioso-administrativa se ha configurado en nuestro ordenamiento jurídico, por influencia del sistema francés, como una jurisdicción revisora, y el correspondiente proceso como un proceso al acto, así, en la Ley de la Jurisdicción derogada (artículo 37 ) resultaba que era presupuesto del recurso contencioso administrativo la existencia de una disposición general de naturaleza reglamentaria ó un acto de la Administración que hubiera puesto fin a la vía administrativa; a partir de la Constitución, la doctrina puso de relieve de una parte la insuficiencia de la previsión legal, no ya sólo desde la perspectiva del pleno control judicial de la legalidad de la actuación administrativa ( artículo 106,1 de la Constitución) sino también, sobre todo, desde las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que garantiza el artículo 24,1 de la Constitución. Por consiguiente la nueva Ley de la Jurisdicción de 1998, ya en su artículo 1.1 al delimitar el ámbito de la jurisdicción, emplea el término actuación y no acto como hacía el artículo 1,1 de la Ley Jurisdiccional derogada, anticipando, en línea con lo establecido en el artículo 106,1 de la Constitución, que la revisión del orden jurisdiccional se extiende a ciertas actividades que, no constituyen actos administrativos ni siquiera presuntos o por silencio administrativo. Esta idea subyace también en la redacción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1998 de 13 de julio) que utiliza igualmente el término actuación y no acto y añade expresamente que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo "también conocerán de los recursos contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho".

Del artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción resulta que la pretensión, verdadero objeto del proceso contencioso administrativo, puede ahora dirigirse contra: las disposiciones de carácter general; los actos expresos y presuntos de la actividad pública que pongan fin a la vía administrativa, la inactividad de la administración y las actuaciones materiales constituyan vía de hecho en los términos establecidos en la ley.

De lo expuesto se obtiene una primera conclusión: allí donde exista acto administrativo obtenido por silencio, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia de acto. Tesis avalada por la propia Exposición de Motivos de la LRJCA 98, en su apartado V "Objeto del recurso", en que expresamente se excluyen, de las sentencias de condena características de este recurso contra la inactividad del art. 29.1 , los casos en que juegue el mecanismo del silencio administrativo. Habiendo venido el art.29.1 de la LJCA a cubrir una laguna para aquellos supuestos en que pese a la inactividad dilatada de la administración no era posible acudir a la justicia por no resultar aplicable el silencio administrativo y oponerse el obstáculo del requisito del acto previo.

El artículo 29.1 de la LRJCA dispone que: "Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. "

El precepto trascrito, introduce en la Jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado - acto, contrato o convenio administrativo - cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil - dar, hacer o no hacer alguna cosa -, la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si transcurridos tres meses desde dicha petición la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer Recurso contencioso-administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y si no lo hace podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la LRJCA .

Sin embargo, el ejercicio conforme a Derecho de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de la LRJCA , pasa por el cumplimiento de los requisitos que para su ejercicio ante esta Jurisdicción previene el precepto, esto es, que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena, tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio",

La propia sentencia añade posteriormente lo que sigue:

"TERCERO.- Ahora bien, lo expuesto no va a impedir, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente recurso, que la Sala entienda que la solicitud de la recurrente a la Comunidad de Madrid de fecha 9 de febrero de 2004 , que no fue contestada por ésta, y que contenía una petición de indemnización de daños y perjuicios y una petición de abono de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra, pueda entenderse como una desestimación por silencio administrativo que le permite la interposición del correspondiente Recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 43.3 apartado segundo de la LPC tras su redacción por la Ley 4/1999 , una vez transcurridos tres meses desde la fecha aquella solicitud ( artículo 42.3 de la LPC )".

Pues bien, en nuestro caso, teniendo en cuenta las pretensiones ejercitadas, según se contiene ya en la propia reclamación de 13.7.07 y se actualiza en la demanda presentada, no estamos ante la mera devolución material del aval presentado en su día, que podría encuadrarse en la inactividad de la Administración, sino ante un conjunto más amplio de pretensiones ( ineficacia del convenio y reintegro de gastos de aval, además de la devolución del aval), lo que nos lleva al campo de la desestimación por silencio negativo, cual interesa subsidiariamente la actora, a la vista además de lo dispuesto en el artículo 32 LJCA, a cuyo tenor:

"1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.

2. Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el art. 31.2" (reconocimiento de situación jurídica individualizada)".

Así, dada las pretensiones ejercitadas en nuestro caso, y habida cuenta de los límites precisos de la acción por inactividad administrativa, ha de considerarse que en el presente caso no puede considerarse en términos materiales y procesales que estemos ante una inactividad por parte de la Administración estatal , cual se desprende sin esfuerzo de lo ya expuesto y de los términos de la propia actuación en cuestión, habida cuenta de los límites precisos de la acción por inactividad administrativa.

De otra parte, en su caso, podría estarse, cual asimismo esgrime la recurrente en sede administrativa, ante el supuesto del artº 29.2 de dicha Ley que señala:

"2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78".

A este respecto, cual significa, por ejemplo, la reciente STSJ Madrid, Sección 1ª, de 26 de julio de 2023 (PO 1318/18- ROJ 9857/2023 ) con negrilla añadida:

"11. Llegados a este punto del razonamiento, cabe recordar que el artículo 29.2 LJCA se refiere a una de las dos posibilidades que la LJCA contempla para la impugnación de la inactividad administrativa. Se trata del supuesto en el que la propia Administración desconoce la naturaleza ejecutiva del acto administrativo [ artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP)]. En tal caso, como se apunta en la Sentencia de la Sala Tercera de 18 de febrero de 2016 (rec. 2196/2014 ), el objeto del recurso contencioso administrativo es esa concreta inactividad, de tal forma que en esta modalidad procesal -introducida con la finalidad de evitar " indolencia, lentitud e ineficacia administrativas"- no está previsto ni es admisible entrar a debatir sobre la legalidad del acto de cuya ejecución se trata (o de la disposición, convenio o contrato de los que resulte la prestación a ejecutar), lo que queda excluido por la propia naturaleza del procedimiento. De ahí que la única decisión admisible en estos recursos contra la inactividad de la Administración es la sentencia de condena, en cuanto su contenido no puede ser otro que el de " ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas".

En consecuencia, no cabe equiparar la inactividad administrativa a la desestimación presunta o silencio administrativo. La primera, en la modalidad que el artículo 29.2 LJCA recoge, exige de la existencia de un " acto firme", siendo así que en el supuesto que nos ocupa no puede predicarse la presencia del mismo desde el momento en que incluso los propios recurrentes (y no solo la Comunidad de Propietarios, como con la demanda se señala) impugnaron en vía administrativa la revocación de la autorización. La revocación de la autorización no causaba estado en vía administrativa y, por tanto, el recurso deducido en aquella sede y no resuelto expresamente impide la posibilidad de que el acto haya alcanzado firmeza. De esta forma, el presupuesto habilitante para que opere el artículo 29.2 LJCA no concurre y de ahí que no pueda afirmarse que se esté ante una inactividad administrativa en el sentido que tal precepto prevé.

En lo que en realidad incurre la Administración es en el incumplimiento de la obligación de dictar resolución expresa (artículo 21.1 LPACAP). Ahora bien, ello no habilita a los actores a instar la ejecución de un pretendido acto firme sino que lo que hubieron de hacer es impugnar esa desestimación presunta del recurso administrativo. Impugnación para la que, de acuerdo con la doctrina constitucional sentada en la STC 52/2014, de 10 de abril , no rige el plazo de dos meses que el artículo 46 LJCA establece. Y es que la impugnación jurisdiccional de la desestimación por silencio, como sería el caso, " no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA " y, por tanto, en ninguna extemporaneidad podría incurrirse....".

Luego la vía procesal utilizada por la recurrente resultaría errónea, por más referencias a los principios del actuar administrativo y al mal hacer de la Administración que aduce.

SEXTO. - Con independencia de lo anterior, nos referimos a la concurrencia o no de tal silencio positivo (no se discute en autos el sentido del silencio en la materia) en que basa su pretensión la actora por vía de instar la ejecución del mismo por la Administración en los términos legalmente establecidos, esto es, practicando la inscripción registral correspondiente ex artº 24 y concordantes LPAC.

Ciertamente, cual recoge la jurisprudencia que trae a colación la demanda, el "dies a quo" del silencio resulta ser el de presentación en el registro ministerial ( electrónico) de la solicitud y documentación correspondiente ( artº 16 LPAC ) y no ya de su recepción por el órgano competente para resolver de la Administración actuante ( artº 21.3 b) LPAC ), cual aduce ésta erróneamente en sede administrativa, pero ello no ha de dar lugar sin más a la estimación de la pretensión actora en autos, cual postula de todo punto la recurrente por el juego cuasiautomático del transcurso del plazo legal establecido para la resolución del procedimiento, menos aún por la vía procesal utilizada, cual se significó.

La Abogacía del Estado, sin formular oposición a lo anterior y cual permite el artº 56.1, LJCA, que habilita a las partes en demanda y contestación para alegar "cuantos motivos procedan, hayan sido planteados o no ante la Administración" , alega en autos la concurrencia de nulidad de pleno derecho ex artº 47.1 f) LPAC, cual resulta de la resolución denegatoria expresa posterior, que trae a colación.

SÉPTIMO. - Así las cosas, nos encontramos ciertamente en el ámbito del artº 47.1 f) LPAC, a cuyo tenor:

"ARTÍCULO 47. NULIDAD DE PLENO DERECHO.

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:...

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición...."

Tal consideración derivaría de tal Resolución expresa posterior , a que hemos de remitirnos a tal efecto de operar dicho precepto procedimental administrativo, sin que haya de entrarse aquí en mayores consideraciones, dado el ámbito del presente recurso , toda vez que además dicha resolución denegatoria expresa figura recurrida en alzada, pudiendo haber dado lugar, en su caso, a actuaciones posteriores e incluso a un nuevo proceso, sobre lo que no cabe entrar aquí enjuiciando indebidamente de algún modo aquélla, dado el objeto del presente recurso.

Baste significar ahora que tal denegación se fundamenta extensamente en dicha Resolución, aportada a autos, dando lugar a la alzada suscitada por la actora frente a la misma, asimismo aportada por la Administración a autos.

En este sentido, si bien para tema diferente, la STS de 28.4.09 (EDJ 63091), entre otras muchas, establece lo que sigue, sintetizando consolidada doctrina jurisprudencial:

"SEXTO .- En el segundo y último motivo de casación, también encuadrable en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , invoca el recurrente la infracción de los artículos 43.2, 43.3 y 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), en relación con el artículo 116.4 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico de Cantabria, al entender concedida la autorización litigiosa por silencio administrativo positivo antes de que se dictase la resolución denegatoria impugnada.

Este motivo también ha de ser, como el anterior, desestimado, pues el recurrente parte de la premisa dialéctica de que cumplía las condiciones y requisitos para obtener la autorización interesada, lo que fue rechazado por la Sala de instancia por unas razones que, en cuanto basadas en normas de Derecho autonómico, este Tribunal de casación no puede reconsiderar.

En este sentido, hemos de precisar lo siguiente:

A).- En el artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-92 ), vigente cuando se dictó la sentencia recurrida y la resolución administrativa de la que trae causa, se dispuso que " En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico" .

Dicho precepto fue declarado legislación "básica" del Estado en el propio Texto Refundido, lo que confirmó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/1997, de 24 de marzo , atendiendo a su vinculación con el título competencial reconocido en favor del Estado en el artículo 149.1.18 de la Constitución.

Tras la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que modificó, entre otros aspectos, el régimen general del silencio administrativo regulado en la citada Ley 30/1992, cierto sector de la doctrina, y algunos Tribunales, consideraron que el mentado artículo 242.6 TRLS-92 había resultado desplazado por dicha reforma legal y que, en consecuencia, las licencias o autorizaciones urbanísticas debían considerarse otorgadas por silencio en todo caso por el mero transcurso del plazo establecido para resolver, aunque resultasen incompatibles con la normativa urbanística aplicable. Supuesto este último en el que la Administración estaría obligada a revisar de oficio la licencia o autorización "presuntamente" concedida contra legem , mediante el procedimiento regulado al efecto en los artículos 102 y 103 LRJA-PAC , con el consiguiente reconocimiento de una indemnización en favor de su titular. Otro sector de la doctrina, y numerosos Tribunales Superiores de Justicia, mantenían sin embargo la tesis contraria.

Pues bien, estas dudas se despejaron en las sentencias dictadas por esta Sala del Tribunal Supremo el 17 de octubre de 2007 en los recursos de casación núms. 9397/2003 y 9828/2003 . En ellas afirmamos que "no compartimos la tesis de que una licencia urbanística, incluso en el caso de que lo solicitado sea disconforme con el ordenamiento jurídico con el que debe confrontarse, deba entenderse otorgada por silencio administrativo por el solo hecho de que haya transcurrido el plazo para resolver sobre ella, pues el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999 , se cuida de advertir que la estimación por silencio lo será, o podrá así ser entendida, "salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario", siendo una norma con ese rango, como lo era el artículo 242.6 de la Ley del Suelo aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1992, que tiene el carácter de legislación básica según resulta del fundamento jurídico número 34 , párrafo cuarto, de la STC 61/1997 , y que no fue derogado, sino mantenido en vigor, por la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998 , la que disponía en aquel año 2001 en que se solicitó la licencia objeto de la litis que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico".

Doctrina ratificada en reciente sentencia de 28 de enero de 2009 (RCIL 45/2007 ), donde hemos declarado como doctrina legal que " el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística ".

El propio legislador ha ratificado esta conclusión en su reciente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que derogó y reemplazó los escasos preceptos del anterior Texto Refundido de 1992 que aún continuaban en vigor. Así en el artículo 8.1 .b) de este nuevo texto legal se dispone expresamente que: " En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística ". No sólo confirmó con ello lo preceptuado en el antiguo artículo 242.6 TRLS-92 , circunscrito al procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, sino que amplió el campo de aplicación de este principio a otros ámbitos distintos, como el de la gestión o el planeamiento urbanísticos.

B).- Dicho lo anterior, y habiéndose determinado en la sentencia de instancia que la autorización solicitada por el recurrente no se ajusta a lo dispuesto en la legislación autónomica urbanística cántabra, resulta clara su imposible obtención por silencio administrativo positivo.

Consecuentemente, debe desestimarse este recurso de casación".

Dicha doctrina jurisprudencial resultaría por otra parte aquí apreciable en sus consecuencias , frente a la lícita crítica hasta desacalificadora de la demanda , sin que sea óbice a la postura actora que no se puedan adquirirse derechos, acogiéndose a la figura del silencio administrativo, que tiene y debe de tener el límite, en términos generales, de no adquirir derechos contra norma, cual aquí pudiera concurrir.

Lo anterior, unido a la vía procesal seguida por la recurrente, nos lleva en suma a no acoger el presente recurso.

NOVENO. - En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, sin pronunciamiento en las costas del mismo, aun habida cuenta del resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), dadas las circunstancias del caso y la postura y actuación de la Administración en sede administrativa, que han podido generar serias dudas de hecho y derecho.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español.