Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 393/2020 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO. - Se interpone el presente recurso contencioso administrativo por la representación de Isla de Tagomago SA, frente a la desestimación presunta de la solicitud del embarcadero-pantalán formulada en escrito de 20 de mayo de 2003, y de la solicitud de ampliación de la concesión al citado pantalán efectuada el 27 de febrero de 2009, así como frente a la desestimación presunta de la solicitud de fondeos en la isla de Tagomago de fecha 9 de agosto de 2010.

Constituyen antecedentes fácticos trascendentes para la resolución de la controversia, los que a continuación se exponen:

Tagomago es un islote ubicado en el extremo nororiental de la isla de Eivissa, que tiene 1525 m de longitud, 113 m de anchura y 45 Has de superficie, que en parte es propiedad privada y en el que se encuentra un faro y una edificación en uso en el centro del islote.

Isla de Tagomago SA , que ostenta la propiedad de la mayor parte de la isla, costeó el pantalán existente y solicitó ante la Demarcación de Costas de Baleares, con fecha de 14 de mayo de 2003, una concesión administrativa de bienes de dominio público marítimo-terrestre respecto de dicho pantalán (CNC 02/03/07/0031) y solicitó también, el 9 de agosto de 2010, una concesión para tres fondeos en el Puerto de Tagomago, expediente nº CNC02/10/07/0022.

El 3 de junio de 2010 pr esentó asimismo solicitud de concesión la Fundación Isla de Tagomago, con destino a dos fondeos en la cala del Puerto y tres fondeos en Olla de Tramontana, en la misma Isla de Tagomago.

El Ayuntamiento de Santa Eulária des Riu, en escrito de 25 de mayo de 2015 solicitó también ante la Demarcación de Costas, en la misma Isla, concesión para embarcadero-pantalán y diez puntos de fondeo (entre otras actuaciones).

Con base en la existencia de las tres peticiones anteriores para el mismo uso de embarcadero-pantalán y fondeos, la Administración acordó, en 2018, convocar un concurso a fin de tramitar la petición relativa a embarcadero-pantalán y fondeos, en lugar de otorgar la concesión a alguno de los solicitantes.

Concurso cuyo pliego fue aprobado por OM de 19 de junio de 2019, procediéndose a la convocatoria del concurso publicado en el BOE de 13/09/2019.

El concurso no se pudo resolver al no presentarse ningún candidato.

Presentó recurso frente al referido pliego la Comunidad Autónoma de Islas Baleares, que dio lugar al PO 2218/2019 en el que se ha dictado sentencia con fecha de 13 de marzo de 2023, que declara su inadmisión por pérdida sobrevenida de objeto.

SEGUNDO. - La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en las siguientes consideraciones:

1. No se observa ningún informe negativo en el expediente, acuerdo nulo por falta de motivación alguna para la desestimación:

Resulta del expediente que se obtuvo el informe favorable de Capitanía Marítima en fecha 9 abril de 2013 (documento 20), del Departamento de Litoral de la Consejería de Medio Ambiente de Baleares (documento 29) y del Pleno de la Comisión de Medio Ambiente de Gobierno de Baleares en cuanto al aspecto ambiental (documento 32 del expediente). Tampoco el acta/informe de confrontación (documento 33), se pronuncia negativamente, sino más bien al contrario, pues fija la superficie de ocupación para la concesión. El informe de compatibilidad (folios 86 a 89) de 16 de septiembre de 2015 indica expresamente que el Proyecto que funda la concesión es compatible con la estrategia de Conservación de la Demarcación. Los dos informes del Jefe de la Demarcación de Baleares de 2015 (incorporados a la ampliación del expediente) se muestran favorables a concesionar un número determinado de boyas, por un periodo de 10 años, oponiéndose a la tramitación del concurso pretendida por la Administración.

No existe en el expediente constancia de ningún motivo para denegar la concesión de boyas solicitadas, por lo que su denegación es arbitraria.

El hecho de que se presentase un proyecto por el Ayuntamiento de Santa Eulalia, que fue el motivo para tramitar un concurso, tampoco ampara una negativa a la concesión solicitada. La ausencia de razón alguna para la denegación, unida a la existencia de "necesidades obvias" a cubrir por la propiedad, que precisa un número mínimo de puntos de amarre para acceder a la isla, es motivo suficiente para anular la desestimación presunta.

2. Necesidad de dictar resolución tras tramitar el expediente. Fraude de ley ( Art. 6.4 Código Civil) o desviación de poder ( Art. 48 Ley 39/2015) al retrasar deliberadamente la resolución hasta convocar un concurso.

Si bien la ley prevé la posibilidad de convocar concursos, debe considerarse una maniobra fraudulenta cuando la Administración demora la tramitación durante años sin causa para ello. Así, aunque el expediente estaba completo desde 2014 o 2015, "de repente" en 2018, aparecen otras solicitudes. La convocatoria del concurso es un acto dictado al amparo del texto de una norma ( art. 75 de la Ley de Costas), pero que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento, cual es evitar dictar una resolución en el procedimiento. Facultad discrecional ejercitada ocho años después de nuestra petición que demuestra claramente la voluntad de utilizar tal medio legal con la intención de soslayar el deber de resolver.

TERCERO. - Es aplicable al litigio lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 22/1988, de Costas, de 28 de julio, a cuyo tenor:

1. La Administración podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre. En dichos procedimientos se respetarán los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva.

2. Si la convocatoria del concurso se produjese durante la tramitación de una solicitud de concesión o autorización, el interesado tendrá derecho, en caso de no resultar adjudicatario del título, al cobro de los gastos del proyecto, en la forma que se determine reglamentariamente.

3. El concurso podrá declararse desierto si ninguna de las ofertas presentadas reúne las condiciones adecuadas.

Precepto que se reitera en el artículo 158.3 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas.

En el presente supuesto, según deriva de las actuaciones practicadas en el expediente, y tal y como recoge el anterior resumen de antecedentes, la decisión de la Administración, en el año 2018, de convocar un concurso en lugar de otorgar la concesión a alguno de los solicitantes, deriva de la concurrencia de al menos tres solicitudes de usos en la isla de Tagomago (de las entidades Isla de Tagomago SA, de la Fundación Isla de Tagomago y del Ayuntamiento de Santa Eulária des Riu). Solicitudes de ocupación demanial que se encontraban sin resolver en la Isla, y respecto de las que la Administración adoptó diversas decisiones de gestión en la zona.

Decisión de la Administración suficientemente motivada, tal y como se expone en distintas resoluciones administrativas, dictadas a lo largo de la tramitación del expediente administrativo, tales como el Informe de 31 de enero de 2018, relativo a la tramitación del concurso, el Pliego de bases para la adjudicación mediante concurso de procedimiento abierto de una concesión administrativa para la ocupación de bienes de dominio público marítimo terrestre, pliego que salió a Información pública, y en el que compareció el demandante ( desprendiéndose de sus alegaciones que conocía el contenido).

Tal y como se hace constar en el Pliego (III):

"(...) en los últimos años se han recibido en la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del mar diversas solicitudes de uso y ocupación del embarcadero-pantalán y de diversas áreas de fondeo, tanto por particulares como por Ayuntamiento. Las propuestas en cuento a ocupación y uso no eran coincidentes.

Se considera necesario garantizar el acceso marítimo a la isla tanto para el uso público de la zona de DPMT como para el acceso al faro por sus necesidades de funcionamiento, lo que supone, en la práctica, contar con un concesionario que gestione el embarcadero así como las áreas de fondeo. Esto debe compatibilizarse con la conservación del medio natural ya que el e espacio terrestre y marítimo tiene un alto valor biológico, forma parte de la red Natura 2000, habiendo sido declarado Lugar de Interés Comunitario (LIC) y Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA)"

Este pliego fue aprobado por Orden Ministerial de 19 de junio de 2019, procediéndose a la convocatoria del concurso publicado en el BOE de 13/09/2019, sin que concurriera ni el recurrente ni ningún otro interesado. Y si bien es cierto que no se resolvió expresamente la solicitud de la entidad recurrente, la OM de 19 de junio de 2019 que fue notificada a dicha parte actora, ya contestó a sus alegaciones relativas a las condiciones del pliego para el concurso.

Así la consideración 2 de dicha contestación, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos argumenta que: "( ...) No se observa interés público en la adjudicación de este uso privativo. En cualquier caso, no puede reconocerse que tuviera ese derecho por haber ejecutado unas obras en el pantalán, sin título habilitante según la legislación de Costas (y que, como manifiesta la DG de espacios naturales y biodiversidad, no han pasado la evaluación ambiental preceptiva) lo que podría dar lugar a la instrucción de un procedimiento sancionador contra el promotor, según lo establecido en el artículo 90 y siguientes de la Ley de Costas ".

CUARTO. - A lo que es importante añadir, que la convocatoria de concurso para pantalán y fondeo fue recurrida antes esta misma Sala y Sección por el Ayuntamiento de Santa Eulària des Piu, recurso en el que se dictó la SAN de 30 de octubre de 2019 (Rec. 594/2018), cuyo fundamento de derecho cuarto razona lo siguiente:

Es decir, la normativa específica de costas, que es a la que hay que estar, habilita a la Administración para acudir al concurso en el supuesto de otorgamiento de concesiones y en este caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, como la existencia de solicitudes de concesión previas a las del Ayuntamiento, ha optado por convocar un concurso para garantizar los principios de concurrencia y transparencia.

Así, existían otras dos solicitudes para fondeos y otra para pantalán, en concreto, Isla de Tagomago S.A. había solicitado una concesión para pantalán, referencia C-3885 y otra para 3 fondeos con fecha 9 de agosto de 2010 y Fundación Isla de Tagomago también había solicitado el 3 de junio de 2010 una concesión para 5 fondeos.

La Administración reconoce que las solicitudes de embarcadero y de diversas áreas de fondeo presentadas no se referían ni a la misma superficie, ni al mismo número de fondeos e incluso, en algún caso, al mismo lugar. Pero ello no obsta a la decisión de celebración del concurso, pues precisamente en el Pliego de Bases del concurso se van a establecer las necesidades de gestión y las zonas y límites de ocupación, número máximo de boyas etc., debiendo tenerse en cuenta que, en dominio público marítimo-terrestre, nos encontramos ante una isla de pequeñas dimensiones, según resulta del propio proyecto presentado por la actora, resultando razonable que la concesión de embarcadero-pantalán y fondeos se aborde de forma integral para toda la isla.

De otro lado, el artículo 75.2 de la Ley de Costas permite que la convocatoria del concurso pueda producirse durante la tramitación de una solicitud de concesión sobre el mismo objeto, por lo que la Administración, frente a lo alegado en la demanda, no estaba obligado a decidir sobre las solicitudes presentadas, ni adjudicar directamente la concesión al Ayuntamiento, como pretende la actora, alegando la mayor utilidad pública que presenta su proyecto.

Debe recordarse, como ya se ha dicho en el Fundamento de Derecho primero, que lo que aquí se cuestiona y constituye el verdadero objeto del pleito es la decisión de someter a concurso la concesión solicitada por el Ayuntamiento y a ello debe circunscribirse nuestro examen, como así se ha hecho con lo expuesto.

Por esa razón no puede entrarse ahora a examinar alegaciones como las realizadas por la actora sobre la mayor utilidad pública de su proyecto, pues esta preferencia no puede otorgarse en este momento en el que aún no se ha procedido la adjudicación de la concesión, sino que solo se ha adoptado por la resolución recurrida la decisión de considerar conveniente convocar un concurso público para adjudicarla. En esta línea, también exceden del ámbito del presente recurso las críticas que se realizan en la demanda al Pliego de Bases que regula el concurso, pues si dicho pliego o incluso su posterior adjudicación no resulta conforme a Derecho, a juicio de la actora, será, en su caso, a través de otros procedimientos donde corresponda su invocación.

Asimismo, la invocada incapacidad para contratar de la sociedad que gestiona la propiedad de la isla, se trata también de un argumento que no procede entrar aquí a considerar, pues será una cuestión que, en su caso, deberá impugnarse o suscitarse en el procedimiento oportuno.

En conclusión, la resolución adoptada de tramitar la solicitud de concesión de ocupación de dominio público marítimo-terrestre con destino, a embarcadero-pantalán y fondeos, resulta justificada por la Administración a la vista de las circunstancias concurrentes expuestas y tiene amparo en la normativa específica de costas, sin que pueda hablarse de arbitrariedad por parte de la Administración y sin que el hecho de acudir al procedimiento de concurso pueda presuponer "per se" una menor protección medioambiental o de la costa. Ello sin perjuicio, claro está, de que el Ayuntamiento pueda impugnar a través de los procedimientos que proceda, las concretas bases del concurso, sobre las que no cabe aquí pronunciarnos y en su caso, la adjudicación del mismo.

Razonamientos, todos los cuales, conllevan la desestimación de la pretensión actora.

QUINTO. - La desestimación del recurso conlleva, ex artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación