Sentencia Contencioso-Administrativo 264/2025 , Rec. 4/2025 de 18 de junio del 2025

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución nº 5738/2023, de fecha 16 de octubre de 2023, dictada por el Ayuntamiento de Mogán, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nº 3981/2023, que deniega el certificado de uso consolidado del restaurante Vistamar.

La Juez a quo, tras citar el contenido de diversos preceptos aplicables al caso ( art. 361.6 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, y artículos 46, 47 y 48 del Decreto 182/2018, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Intervención y Protección de la legalidad urbanística de Canarias), declara conforme a derecho el acto impugnado, al considerar justificada la conclusión a la que llega la Administración cuando dice que no puede considerarse que la edificación se encuentre en situación de fuera de ordenación, al darse uno de los supuestos de imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, no constando que a fecha del presente la misma haya sido objeto de legalización.

Añade que la licencia concedida en el año 1988 no sirve para amparar la actividad de restaurante que se ha venido desarrollando, y la comunicación previa realizada posteriormente ha sido declarada ineficaz por la Administración, no constando título que habilite el desarrollo de la misma, por lo que no se puede hablar de edificación, construcción o instalación legal, como se indica en el art. 361 de la Ley 4/2017, por lo que se acordó el cierre del establecimiento, decisión que fue ratificada judicialmente. Y que no se han desvirtuado las afirmaciones del técnico municipal sobre la inexistencia de certificado de instalación de gas, sobre la existencia de estancias cuyo destino difiere del establecido en el proyecto que sirve de base para el certificado final del obras presentado por el interesado y que se establecía una conexión de saneamiento con la red municipal. Sin embargo, no consta que exista esa red de saneamiento en el emplazamiento de la arqueta de acometida presentada, ni solicitud de acometida, y las superficies, a raíz del informe técnico de visita de 11 de abril de 2023, difieren de las acreditadas en el certificado final de obras de 8-07-2021.

También valora la Juzgadora el certificado de antigüedad de la edificación (emitido por la Administración de fecha 18-05-2022, en el que se indica que la misma data del año 2003), en el sentido de no quedar acreditado que las obras o instalaciones hayan permanecido inalteradas desde esa fecha, ni tampoco la disponibilidad de las obras ejecutadas para servir al uso previsto, sin necesidad de actuación posterior, por lo anteriormente indicado sobre la instalación de gas y la conexión a la red de saneamiento municipal.

En relación al silencio administrativo alegado por el recurrente, declara la sentencia que no existe al no ser posible adquirir derechos sobre zona de dominio público, remitiéndose a la STSJ de Canarias de 26-10-2023 (rec. 68/2022).

Finalmente, sobre la continuidad en el desarrollo de la actividad pretendida por el actor, sostiene la sentencia que dicho alegato tiene el escollo de la falta de previa autorización para ocupar el dominio público, al encontrarse en zona de servidumbre de protección y servidumbre de tránsito.

I.- La parte apelante impugna la citada sentencia por los siguientes motivos:

-Infracción de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 4/2017, de 13 de julio del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

-Incongruencia omisiva, al no valorar la cuestión de que el inmueble sí se encuentra en situación legal de consolidación prevista en la Disposición Adicional Segunda. Así como incurre en incongruencia al realizar afirmaciones incompatibles entre sí.

-Error en la valoración de la prueba.

-Infracción del artículo 361.6 de la Ley 4/2017 y del art. 47.1 del Decreto 182/2018.

-Infracción del artículo 24 de la Ley 39/2015.

-Infracción del art. 139 de la LJCA, al solicitar que aún cuando no se estime el recurso de apelación, no deben imponerse las costas de primera y segunda instancia a la actora, ya que estamos ante una resolución tardía de la Administración.

II.- La parte apelada se opone e interesa la desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- La primera cuestión que hemos de abordar es la que se refiere a la supuesta incongruencia en que, a juicio del apelante, incurre la sentencia; incongruencia que refiere tanto por omisión como por realizar afirmaciones incompatibles.

Alega el apelante que la sentencia no entra a valorar la cuestión planteada acerca de que el inmueble sí se encuentra en situación legal de consolidación, prevista en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 4/2017, de 13 de julio; pues de ser así, se cumpliría con los presupuestos necesarios para que se otorgue el certificado de uso consolidado. Y que según el informe pericial aportado (que fue inadmitida en la instancia) acredita que la antigüedad del inmueble y el uso de restauración es muy anterior al año 1999.

Además, sostiene que la sentencia realizada afirmaciones incompatibles entre sí, pues por un lado afirma que se encuentra en la zona de servidumbre de protección y de tránsito (no en la de dominio público) para justificar la denegación de situación de fuera de ordenación por ser imprescriptible la acción para iniciar el procedimiento de restablecimiento, y por otro lado, afirma que se encuentra en la zona de dominio público para justificar su denegación de obtener el certificado de uso consolidado por silencio administrativo.

Sin embargo, este motivo carece de sustento, puesto que la sentencia sí que se pronuncia sobre dicha cuestión en el fundamento de derecho tercero, en el cual declara, -tras referirse al contenido de la resolución impugnada cuando por ésta se afirma que no resulta acreditado que la edificación, construcción o instalaciones legales se encuentran terminadas para destinarla al uso- lo siguiente: "La licencia concedida en el año 1988, como ya se ha pronunciado el órgano superior, no sirve para amparar la actividad de restaurante que, efectivamente, se ha venido desarrollando y la comunicación previa realizada posteriormente ha sido declarada ineficaz por la Administración, y no consta título que habilite el desarrollo de la misma, por lo que no se puede hablar de edificación, construcción o instalación legal, como se indica en el art. 361 Ley 4/2017, precisamente por este motivo se acordó el cierre del establecimiento, decisión que fue ratificada judicialmente"

A continuación, explica el motivo por el que las afirmaciones del técnico municipal no han sido desvirtuadas por la parte demandante, y precisamente el técnico municipal, como recoge la sentencia, venía a informar, en relación a la edificación, que no consta certificado de instalación de gas, que existen estancias que difieren del proyecto que sirve de base para el certificado final de obras presentado, o que tampoco consta que exista red de saneamiento en el emplazamiento de la arqueta de acometida presentada, ni solicitud de acometida, así como que las superficies difieren de las que constan en dicho certificado final

Y concluye la Juzgadora que, si bien existe un certificado de antigüedad de la edificación, emitido por la Administración en mayo de 2022, en el que se indica que la misma data del año 2003, no se acredita que las obras o instalaciones hayan permanecido inalteradas desde esa fecha.

Y con respecto a la supuesta contradicción de la sentencia, discrepamos de tal afirmación. Obsérvese que la Juzgadora no utiliza la expresión "bien de dominio público", sino que habla de "zona de dominio público" lo que indica que en realidad se está refiriendo a un concepto más amplio, que abarca la zona de protección del dominio público marítimo terrestre y, por tanto, la zona de servidumbre de protección y de tránsito; conclusión que entendemos tiene su fundamento en lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley de Costas:

Artículo 20

La protección del dominio público marítimo-terrestre comprende la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que está destinado; la preservación de sus características y elementos naturales y la prevención de las perjudiciales consecuencias de obras e instalaciones, en los términos de la presente Ley.

Artículo 21

"A efectos de lo previsto en el artículo anterior, los terrenos colindantes con el dominio público marítimo-terrestre estarán sujetos a las limitaciones y servidumbres que se determinan en el presente título, prevaleciendo sobre la interposición de cualquier acción. Las servidumbres será imprescriptibles en todo caso".

TERCERO.- Relacionado con lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, hemos de desestimar igualmente la alegación referida a la vulneración de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 4/2017 de 13 de julio, del Suelo.

La Juez a quo, valorando la prueba existente, concluye que en el presente caso no es posible apreciar la existencia de una edificación en situación legal de consolidación.

La Disposición Adicional se refiere a las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 9/1999, de Ordenación del Territorio de Canarias, "contra las que no que no quepa medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística"

En el presente caso la instalación en la que se ejerce la actividad se asienta, en parte, sobre zona de servidumbre de protección y servidumbre de tránsito, y carece de autorización para su ocupación por parte de la Administración competente en materia de Costas. La actividad actualmente desarrollada no se ajusta al proyecto de instalaciones para la cual se otorgó en su día la licencia municipal de apertura (cuestiones todas ellas que fueron objeto de debate de diversas sentencias confirmadas por esta misma Sala y, por tanto, ya firmes), por lo que no cabe volver a entrar a debatir, tal y como se pretende por la apelante, si la edificación ha sufrido o no modificaciones posteriores o si la actividad es o no legal.

Sobre el restaurante existe orden de clausura y cierre, habiéndose incoado medidas de restablecimiento de la legalidad, por lo que no se encuentra en el supuesto de uso consolidado, y más, cuando está ubicado en parte en zona de servidumbre del dominio público marítimo terrestre.

Por este motivo nunca podría prosperar la pretensión de la apelante de haber obtenido un certificado de uso consolidado por silencio administrativo positivo.

Añadir, a lo anterior que, tal y como ha declarado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) "en realidad lo que se pretende con ello (con la solicitud de certificado presentado ante el Ayuntamiento) es que se emita una certificación de la prescripción urbanística, expresión abreviada de lo que ha de entenderse como caducidad de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística que normalmente consiste en la demolición de la obra ilegal e ilegalizable.

Quien incumple la legalidad urbanística no tiene legitimación - por falta de acción o de derecho - para promover un procedimiento con el exclusivo objeto de obtener una declaración administrativa de prescripción urbanística. Tampoco el deudor puede accionar frente al acreedor para que reconozca la prescripción de la deuda. Ni el autor de un delito puede exigir la extinción de su responsabilidad penal al margen del proceso penal. Buena prueba de que el infractor urbanístico no tiene este derecho procesal es que la legislación del suelo no ha formalizado la regulación del procedimiento especifico a tal efecto.

De la misma manera el Ayuntamiento no tiene competencia para declarar la prescripción de infracciones urbanísticas con independencia del procedimiento en el que se ejercite la acción de disciplina urbanística con todas las garantías legales previstas al efecto. No se puede declarar prescrita una acción si no ha sido ejercitada. Y la certificación de prescripción requiere esa previa declaración administrativa.

La declaración de prescripción tiene un evidente interés judicial para el caso de que efectivamente se halla promovido el correspondiente procedimiento administrativo de disciplina urbanística y se alegue la prescripción como causa de extinción de la acción promovida en cuyo caso sí sería preceptivo examinar esa defensa o excepción.

En caso contrario, si se plantease la excepción de prescripción como una acción que obligase a la Administración a una certificación urbanística, y en su defecto, se pudiese instar la misma declaración ante los Tribunales, se vulneraría la reiterada jurisprudencia que impide recurrir a los efectos hipotéticos de que en su día se promueva el procedimiento de disciplina urbanística de legalización o de restablecimiento de la legalidad incumplida, cuya prueba seguirá siendo la que se obtenga de la situación fáctica y no de la declaración de conocimiento formulada en su día por el Ayuntamiento.

En definitiva, la declaración de prescripción únicamente afecta a los intereses legítimos del actor relacionados con el inmueble litigioso si se alega como excepción en el procedimiento adecuado para ello y sin su previa incoación y tramitación la Administración demandada no puede pronunciarse sobre ello.

Es una anomalía jurídica que siendo ilegalizable una obra se inste la declaración de prescripción rellenando el impreso oficial configurado a tal efecto y la Administración municipal la deniegue sin previamente actuar las potestades administrativas de protección de la legalidad urbanística que le atribuye el artículo 324 de la Ley del Suelo autonómica ( Ley 4/17), que son de ejercicio inexcusable, según dicho precepto, y de obligado ejercicio una vez se constate su contravención, según el artículo 351, vulnerándose así doblemente el Ordenamiento Jurídico urbanístico al eludirse tanto su cumplimiento como la reposición de la realidad física alterada a la situación anterior al incumplimiento si la acción no está prescrita.

Solicitada la prescripción, ha de incoarse - siempre de oficio - el obligado procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística conforme está establecido en el artículo 353 de la Ley del Suelo autonómica, cualquiera que sea la forma en que la Administración haya tenido conocimiento del incumplimiento de la legalidad urbanística.

La resolución que ponga fin a este procedimiento deberá contener alguno de los pronunciamientos del artículo 355, incluido el archivo del procedimiento si han transcurrido los plazos de caducidad establecidos en el artículo 361 dentro de los cuales es válido el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística contándolos desde la completa terminación de la obra hasta la incoación del procedimiento.

Por lo expuesto, el ejercicio del derecho de petición de una certificación de prescripción no genera el derecho a que se certifique en el sentido interesado por el actor sino a que se promueva de oficio ese procedimiento administrativo donde el titular de la obra tiene derecho a ejercitar su derecho de defensa oponiendo la excepción de prescripción urbanística y obteniendo una resolución el la que, en su caso, así se declare y, en su caso, se emita el correspondiente certificado" [STSJC de 7-07-2021 (rec. 89/2021); STSJC de 11-07-2024 (rec. 106/2024); STSJC de 6-11-2024 (rec. 29/2024)].

Tampoco se aprecia error en la valoración de prueba por el hecho de no haber tenido en cuenta la declaración prestada por D. Diego. Por el contrario, la Juez valora la relación que dicho testigo guarda con el establecimiento en cuestión para negar la imparcialidad necesaria para valorarlo y tenerlo en cuenta, ya que en el acto de la vista reconoció que es familiar de los dueños del inmueble donde se ubica el restaurante.

Por ello la Juzgadora da más valor probatorio al informe técnico municipal el cual no ha sido desvirtuado de contrario, ya que el dictamen que el recurrente intentó aportar no fue admitido al no haberse aportado dentro del plazo legalmente establecido; denegación que consideramos correcta y motivo por el cual no fue admitida como prueba en fase de apelación.

En definitiva, la sentencia ha de ser confirmada siendo correcta la denegación de la certificación solicitada ya que la construcción en la que se ejerce la actividad no está en situación de consolidación, estando reservado este supuesto para construcciones y edificaciones erigidas de conformidad con la ordenación vigente en el momento de su ejecución o, posteriormente legalizadas, que resultaren disconformes con la nueva regulación sobrevenida. Además, sobre ella ya se ha ejercido la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística y porque se asienta sobre zona de servidumbre y por tanto, las limitaciones temporales para el ejercicio de la acción de restablecimiento no rigen en este caso.

CUARTO.- Finalmente se impugna la sentencia en cuanto a la condena en costas, solicitando se deje sin efecto por las dudas de hecho y de derecho que existen en el presente caso.

Tampoco este motivo puede prosperar de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial según la cual no cabe revisar en el recurso de casación (o en este caso, apelación) los pronunciamientos en materia de costas, salvo que se fundamente en un error de Derecho, lo que no acontece en el presente supuesto, en que el apelante se limita a exponer que la Sala de instancia ha incurrido en un error de apreciación al no valorar que este proceso presentaba dudas de hecho o de derecho.

Así el ATS de 6 de junio de 2013 (recurso de casación nº 4324/2012 ), establece que "...la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación". Y si bien esta doctrina está referida a la redacción del artículo 139 de la LRJCA anterior a la reforma operada por el apartado once del artículo tercero de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal , sin embargo resulta plenamente aplicable a la nueva redacción del precepto, con lo que la apreciación de si el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho, a efectos de la imposición de las costas, pertenece al ámbito de decisión del Tribunal de instancia, y no es revisable en casación, como antes ocurría con la apreciación de la concurrencia o no de temeridad o mala fe. En igual sentido se pronuncia la STS 23-02-2016, rec. 2422/2015.

En el presente caso la Juzgadora no ha apreciado dudas en el caso, habiendo desestimado el recurso contencioso-administrativo, por lo que ha procedido a condenar al pago de las costas a la parte demandante.

QUINTO.- En cuanto a las costas de apelación, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación, no apreciándose las dudas a las que alude la apelante, a tenor de los antecedentes del caso de los que ha conocido ya esta Sala. Sin embargo, procede limitarlas, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 euros.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente