Sentencia Contencioso-Administrativo 616/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 274/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por don Bienvenido, nacional de Rumanía, la sentencia de 23 de enero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 331/2023, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 16 de mayo de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión, por concurrir razones de orden público, del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Bienvenido, solicitando su revocación y la anulación del acto administrativo recurrido, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega que es de nacionalidad rumana, y que vive es España desde hace más de 10 años, siendo ciudadano comunitario; que en este momento se encuentra en prisión cumpliendo condena por haber quebrantado una orden de alejamiento, por la que no puede acercarse a la madre de su hijo; tiene un hijo nacido en España por el que ha tenido que interponer una demanda de filiación; que su madre vive en España. Pone de relieve el error en el que estima incurre la sentencia apelada dado que no se trata de un extranjero en situación irregular, pues es un ciudadano comunitario al que le resulta aplicable lo establecido en el artículo 15.6 del Real Decreto 240/2007, en relación con el artículo 28 de la Directiva Comunitaria 2004/38, que concede una protección reforzada a los ciudadanos comunitarios, que lleven más de 10 años de residencia en el país de acogida. Que en el caso concreto, ateniéndonos a su situación personal "consta acreditado en el expediente administrativo (iniciación de procedimiento sancionador) que lleva más de 10 años viviendo en España, concretamente le fue expedida la tarjeta de residente comunitario con fecha 5 de enero de 2012; consta acreditado que ha presentado una demanda de filiación para el reconocimiento de la paternidad de su hijo (Documento nº 2...), consta acreditado que ha estado trabajando (documento nº 6 de los acompañados con la demanda, certificado de empresa), consta acreditado que su madre vive en España y se encuentra trabajando (Documento nº 5 de los acompañados con la demanda, nómina de la madre) consta acreditado que...está realizando un curso de reinserción por los malos tratos (Documento nº 3 de los presentados el día de la vista)" .

Reconoce que "de acuerdo a los datos que figuran en la notificación de la iniciación del procedimiento sancionador que tiene 3 sentencias condenatorias, son por delitos leves, las condenas en todos los casos son inferiores al año, y respecto a las reseñas no pueden computarse como algo negativo a la hora de motivar la sanción de expulsión puesto, que son reseñas, no existe sentencia de condena, por tanto, quedan fuera de los motivos necesarios para acordar esta sanción tan grave".

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en primer lugar, porque el escrito de interposición del recurso de apelación no contiene una crítica a la sentencia apelada, lo que no es admisible dada la naturaleza del recurso que nos ocupa, y sería motivo para su desestimación; y porque la sentencia apelada ha realizado una adecuada ponderación las circunstancias concurrentes en el caso, como ha realizado anteriormente la resolución administrativa recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia apelada ha identificado la resolución administrativa recurrida dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid el 16 de mayo de 2023, en el expediente de expulsion nº NUM000.

La citada resolución, en aplicación de lo dispuesto en el art. 15.1 y 2, en relación con el 5 del citado Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo, acordó la expulsión del territorio nacional de don Bienvenido, con NIE NUM001, natural de Rumania, y nacido el NUM002/1992, por concurrir razones de orden público.

La citada resolución se refiere al procedimiento en virtud del cual se dictó dicha resolución, procedimiento que califica como procedimiento sancionador.

La sentencia apelada, en determinados aportados de sus consideraciones jurídicas, también se refiere al procedimiento sancionador, y a la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta a don Bienvenido en el expediente de expulsion nº NUM000.

El apelante se queja en su recurso de apelación pues, en definitiva, considera que no ha sido correctamente identificada la resolución administrativa recurrida, ni tampoco el motivo de su expulsión del territorio nacional. Dice que no se trata de una situación de estancia irregular en España, o residencia y sin permiso, habida cuenta de que, siendo de nacionalidad rumana, la situación en España de don Bienvenido, LOEX como ciudadano comunitario.

Por dicho motivo es por lo que conviene realizar determinadas precisiones pues la expulsión del territorio nacional que ha sido decretada administrativamente no constituye una sanción, sino que, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea, y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se trata de una medida.

Y, tampoco se puede calificar como sancionador el procedimiento en el cual fue dictada la resolución que le puso fin, esto es, la resolución de 16 de mayo de 2023, por más que la propia resolución recurrida, erróneamente, se refiera a la incoación del procedimiento sancionador como consecuencia de la denuncia "formulada por la BPEF GOE II el 18/04/2023, el interesado ha sido condenado por sentencia de fecha 22/03/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, ejecutoria 111/2021 , por un delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección-violencia de género y doméstica, a la pena privativa de libertad de 6 meses".

En este orden procede dar la razón al recurrente cuando en su recurso de apelación se refiere a la irrelevancia de que en este ambito pudiera tener la cuestion relativa a la proporcionalidad de la respuesta administrativa, esto es, la expulsión del territorio nacional. Ello es así si tenemos en cuenta que la expulsión decretada administrativamente en el presente caso constituye una medida, y en tal sentido se refiere a la medida el citado artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. En casos como el presente procede valorar, entre otras cuestiones, la relativa a la relevancia que pudiera tener el orden público como consecuencia del compromiso que pudiera representar la conducta realizada por el extranjero. Pero no procede valorar dicha conducta al efecto de que la consecuencia jurídica anudada al compromiso real, actual y grave que para el orden público represente, pudiera ser una medida de diferente naturaleza. La única consecuencia jurídica establecida en dicho precepto normativo es la expulsión del territorio nacional, calificada como medida y no como sanción.

Una vez realizadas dichas precisiones pasamos a analizar el contenido de la resolución administrativa recurrida en la que se expresa lo siguiente:

"PRIMERO: Según denuncia formulada por la BPEF GOE II el 18/04/2023, el interesado ha sido condenado por sentencia de fecha 22/03/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, ejecutoria 111/2021 , por un delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección-violencia de género y doméstica, a la pena privativa de libertad de 6 meses.

Se comprueba que le constan antecedentes policiales por delitos de amenazas, lesiones, sustracción de vehículo a motor sin ánimo de apropiación, robo/hurto uso de vehículo, malos tratos en el ámbito familiar (violencia doméstica), malos tratos físicos en el ámbito familiar, reclamación judicial nacional y quebrantamiento de condena.

SEGUNDO: Que consultadas las Bases de Datos de extranjeros de la Dirección General de la Policía y de este Centro, consta que está inscrito como ciudadano comunitario residente en España desde el 05/01/2012.

TERCERO: En fecha 18/04/2023 se acordó la incoación del oportuno procedimiento sancionador de carácter preferente conforme a lo dispuesto en el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en los artículos 226 y siguientes del Reglamento de la referida Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , dándose traslado de la propuesta de resolución para que alegase lo que considerase adecuado, practicándose de oficio las actuaciones que se consideren necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción.

CUARTO: En el plazo concedido al efecto se han presentado alegaciones que no desvirtúan los hechos expuestos.

QUINTO: Con fecha 26/04/2023 por el Instructor del expediente se formula propuesta de resolución de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional por un periodo de 5 años, como responsable de la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según lo dispuesto en el art. 15.1 y 2, en relación con el 5 del citado Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero ..."

Aun cuando la sentencia apelada se haya referid, y analizado, el principio de proporcionalidad tambien realiza una valoración del compromiso que para el orden público representa la conducta en la que ha incurrido el recurrente. Así, la sentencia apelada contiene las siguientes consideraciones:

"SEGUNDO.- La resolución recurrida, sanciona al demandante con la expulsión, por encontrase irregularmente en nuestro territorio, por no disponer documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

Pero se debe de tener en cuenta que el expediente de expulsión consta que la actora ha sido condenado por sentencia de fecha 22 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado de lo penal nº 5 de Getafe, por un delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección-violencia de género y domestica a la pena privativa de libertad de 6 meses, Constando antecedentes policiales, por delitos de amenazas , lesiones , sustracción de vehículo de motor sin ánimo de apropiación, robo/hurto uso de vehículo, malos tratos en el ámbito familiar m malos tratos físicos en el ámbito familiar, reclamación judicial nacional y quebrantamiento de condena.

Existe además de la condena referida otras dos condenas por un delito de lesiones.

A la fecha de la demanda se encuentra cumpliendo condena

En contra se acredita, certificado de empresa, manifestando que vive en España desde hace diez años, siendo ciudadano de la Unión Europea, con su familia, entendiendo como tal su madre y su hijo, alegando también que la condena se debe a las desavenencias con su mujer

...

Si aplicamos la doctrina contenida en las últimas Sentencias del Tribunal Supremo, observamos que en el presente caso la resolución sancionadora impugnada está suficientemente motivada, ya que el recurrente fue detenido por malos tratos en el ámbito familiar, en supuestos como el presente, cuando el recurrente alega arraigo familiar, debe acreditar la realidad de la continuación de este vínculo familiar, y en este caso pese a la manifestación contenidas en el acto de vista, esta continuidad no queda acreditada, no existe prueba alguna de continuar con la relación ni con la mujer ni con el hijo, se produce una ruptura no pudiendo considerar existente arraigo familiar.

En el presente supuesto, este orden público y seguridad ciudadano debe de prevalecer, los datos reiterados contrarios a las normas de convivencia tales como antecedentes penales por un delito lesiones y quebrantamiento de condena y otros antecedentes policiales, tales como amenazas, robo/hurto uso de vehículo, malos tratos en el ámbito familiar, conducta y antecedentes de su conducta que debe de calificarse como grave, actual y reales sin que los elementos de arraigo puedan atemperar su gravedad .

La demanda, debe de ser desestimada."

TERCERO.- La cuestion que procede abordar en primer lugar a la vista de que el abogado del Estado plantea que el recurso de apelación no contiene crítica de la sentencia apelada, es si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicha causa.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997, recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Aplicando al caso dicha jurisprudencia consideramos que procede rechazar la procedencia de desestimar el recurso de apelación por el motivo analizado habida cuenta de que el recurso de interpuesto no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en el escrito de demanda al sostener la procedencia de anular la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional. Claramente podemos observar que el apelante no ha procedido con desconocimiento del contenido de la sentencia apelada sí tenemos en cuenta que, en parte, sus alegaciones en el referidas precisamente a poner de relieve la incorrección en la que considera incurre la sentencia apelada en relación con su situación de regularidad en España, al tratarse de un ciudadano de nacionalidad rumana; expresa los motivos por los cuales está en desacuerdo con las consideraciones que contiene la sentencia apelada, así como con su decisión.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- El artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo, aplicado al caso, dice:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidassiguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático".

Como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia de 11 de abril de 2019, recurso de apelación número 430/2018, "Sobre la cláusula de orden público como limitación de las libertades de residencia y circulación por razones de orden público, por lo que se refiere al ámbito comunitario, resulta obligada la cita del art. 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016 , E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente:

"16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C-331/16 ), y entre H.F. y Belgische Staat ( C-366/16 ), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06 , apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19 de enero de 1999, Calfa, C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

QUINTO.- La expulsión decretada administrativamente no constituye una sanción sino que, como se deriva de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, constituye una medida, y el procedimiento en el cual se decretó dicha medida no tiene, por tanto, naturaleza sancionadora.

Dicho precepto señala que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las "medidas" que cita en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia.

En casos como el presente en los que se ha dado aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, sin perjuicio de que la ponderación de las circunstancias concurrentes pudiera llevar a la conclusión de la improcedencia de aplicar la medida de expulsión, no sería posible graduar dicha medida mediante una respuesta jurídica diferente como podría ser una multa, prevista para las infracciones tipificadas en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Es, precisamente, en este ámbito, en relación con la amenaza grave y actual que para el orden público puede suponer la conducta del extranjero sometido a un expediente de expulsión, el ámbito en el cual debe desenvolverse el pronunciamiento de este tribunal habida cuenta de los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación, en el cual, además, también se pone de relieve el periodo de residencia en España, y que en este país reside con su madre y con su hijo, en definitiva, que en este país se encuentran todos sus intereses familiares.

En relación con la relevancia que pudieran tener las circunstancias de vida familiar, intereses familiares, intereses de apoyo familiar recíproco, o compromiso del recurrente respecto del cuidado, alimentación, educación, y apoyo de su hijo, es lo cierto que en el recurso de apelación que venimos analizando si bien afirma la presencia de dichos intereses, así como su relevancia, y nos dice que considera que ha acreditado su importancia, es lo cierto que no analiza los documentos que dice ha aportado para lograr dicha acreditación. Cita los documentos, los enumera por referencia al orden conforme al cual fueron acompañados con la demanda, pero no nos dice cuáles son las consecuencias que, en su parecer, se derivarían del contenido de dichos documentos; tampoco nos dice porqué hemos de estimar que tales documentos demuestran su residencia en España por el periodo que dice que, efectivamente, ha residido en España.

Recordamos en este momento que la sentencia apelada ha valorado el compromiso que para el orden público representa la conducta delictiva del recurrente. Así, pone de relieve que ha sido condenado por sentencia de 22 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo penal nº 5 de Getafe, por un delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección-violencia de género y domestica, a la pena privativa de libertad de 6 meses; y también pone de relieve que constan en su contra antecedentes policiales por delitos de amenazas, lesiones, sustracción de vehículo de motor sin ánimo de apropiación, robo/hurto uso de vehículo, malos tratos en el ámbito familiar, reclamación judicial nacional y quebrantamiento de condena; y que ha sido condenado en otras dos ocasiones anteriores por delito de lesiones.

Reconoce el apelante que en la fecha de la demanda, asi como en la fecha en la que interpuso recurso de apelación, se encontraba cumpliendo una pena privativa de libertad. Tanto la condena que le fue impuesta el 22 de marzo de 2021 como el cumplimiento de la misma, no cabe duda de que resulta actual.

Este tribunal comparte el análisis realizado en la sentencia apelada por lo que la conclusión desestimatoria del recurso de apelación se impone, así como la confirmación de la sentencia apelada pues los motivos de impugnación formulados por el apelante no han desvirtuado los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

No estamos ante un supuesto de aplicación automática de la medida de expulsión pues la sola constatación de antecedentes penales no determina necesariamente cómo consecuencia inexorable, la aplicación de la medida de expulsión, pues procede realizar una valoración de la conducta del aquí apelante, en cuanto que suponga un compromiso grave y actual que representa para el orden público y a la seguridad pública. A pesar de que no conste una reiteración delictiva contumaz de su conducta (pero hay tres condenas, dos de ellas por delito de lesiones y una de ellas por delito de quebrantamiento de condena), es lo cierto que el delito por él cometido resulta especialmente deplorable habida cuenta de que denota que una vez fue condenado por la comisión de un delito de lesiones, no respetó lo acordado judicialmente, habiendo incurrido posteriormente en la comisión del delito de quebrantamiento de condena. Si bien no consta que en todas las ocasiones en las cuales fue detenido policialmente por la presunta comisión de los delitos hubiera sido condenado, sin embargo consta acreditado que al menos en tres ocasiones ha sido condenado por la comisión de hechos delictivos que resultan particularmente execrables en la medida en la que respeta un ataque a los bienes e intereses familiares, que genera un claro el intenso repudio en la sociedad española, y, por otra parte, sobre él ha mediado una reclamación judicial que denota que no ha estado a disposición de la justicia, y que los mandatos de los tribunales penales no han sido respetados por el recurrente en la medida en la que ha sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena-medida cautelar. Su conducta, de la que según afirma en su recurso de apelación, denota que sus responsabilidades penales no han sido satisfechas. Recordemos que el apelante reconoce en su recurso de apelación que en la fecha del presente escrito (referida al recurso de apelación), aún se encontraba cumpliendo condena. Las condenas que le han sido impuestas, una de ellas expresamente citada en la resolución administrativa recurrida, consideramos que integran la excepción de orden público que ha sido aplicada, y dicha excepción está correctamente caracterizada.

La administración ha valorado la conducta personal del interesado constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, en atención a la condena de la que fue objeto el apelante, así como en atención a los hechos delictivos cometidos.

También han sido valoradas las circunstancias personales del aquí apelante quien afirma que vive en España desde hace más de diez años, y que en España se encuentra su madre y su hijo, y que se ve obligado a reclamar a auxilio judicial para mantener la relación con su hijo. Esta última cuestión no ha resultado acreditada a través de prueba alguna, ni tampoco ha resultado acreditado el compromiso del recurrente en el cuidado, atención, manutención, educación, etcétera, obligaciones a las que viene obligado en el ejercicio de sus funciones paterno filiales, pero que no han sido acreditadas a través de una prueba válida. Tampoco puede servir a título exculpatori las manifestaciones que realiza al decir que sus problemas con la justicia derivan de las desavenencias que ha tenido con la madre de su hijo.

En definitiva, la valoración que realiza la sentencia apelada respecto del compromiso que para el orden público supone la conducta del aquí apelante no ha resultado desvirtuada en esta instancia jurisdiccional y, por otra parte, las alegaciones efectuadas por el recurrente en relación con sus circunstancias personales y sus circunstancias de vida en España, no se ha demostrado que tengan la relevancia que el recurrente pretende, ni tampoco que hubieran debido conducir a una decisión diferente. Las pruebas aportadas por el aquí apelante en defensa de sus alegaciones resultan insuficientes para considerar que en él concurre una situación de vida familiar susceptible de protección. En esta instancia jurisdiccional tampoco ha aportado prueba que permitiera completar la deficiencia probatoria que acusa la sentencia apelada.

Aun cuando la mera existencia de condenas penales no determina por sí misma, la concurrencia de causa de expulsión del territorio nacional, es lo cierto que los delitos por él cometido constituyen una representación del compromiso grave y actual que supone su conducta para el orden y la seguridad públicas, siendo evidente, pues así lo reconoce el propio apelante, la plena actualidad de la condena que le fue impuesta según relata la resolución administrativa recurrida, así como también se deriva de la actualidad del cumplimiento de la condena.

En ausencia de una acreditación sólida acerca de la repercusión que la medida de expulsión pueda tener en intereses tan trascendentes como los que se trata de proteger a través de la vida familiar, entendemos que la medida adoptada por razones de orden público no encuentra límites efectivos en aquélla.

Procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideramos que no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes pues, en la cuestion relativa a la naturaleza no sancionadora del procedimiento adminstrativo, asiste razon al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;