Sentencia Contencioso-Administrativo 623/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 532/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Donato, con NIE NUM000, nacional de Colombia, se dirige contra el auto de 13 de septiembre de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 512/2023, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de octubre de 2022 recaída en el expediente NUM001, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente los datos de arraigo. Concluye denegando la suspensión cautelar solicitada al no haber acreditado la recurrente, aun indiciariamente, tener arraigo en España, realizando las siguientes consideraciones que consideramos:

"Consta en los documentos aportados con la demanda y en el expediente administrativo recibido que la resolución administrativa que decreta la expulsión del recurrente es de fecha 11 de octubre de 2022 y que se notificó a través del Boletín Oficial del Estado de fecha 16 de noviembre de 2022, habiéndose presentado la demanda el día 12 de septiembre de 2023, por lo que la resolución es firme y consentida, al no haberse recurrido en plazo, ni cuestionarse expresamente la referida notificación en la demanda ni en la solicitud de medida.

Siendo firme y ejecutiva la resolución recurrida, carece de fundamento alguno su suspensión cautelar, por lo que debe denegarse la solicitud formulada al efecto."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Donato, poniendo de relieve su discrepancia respecto de las consideraciones expresadas en el auto apelado al decir que "Contrariamente a lo indicado, y tal y como figura con absoluta claridad en el expediente administrativo, la Resolución de Expulsión, de fecha 11 de octubre de 2023, no fue notificada personalmente a mi representado, sin constar intento alguno al efecto por parte de la Administración, sin que, en consecuencia, la publicación edictal tenga efecto alguno, resultando, por tanto, que el recurso ha sido presentado en plazo (al tener únicamente conocimiento mi mandante de dicha resolución con ocasión del presente recurso contencioso administrativo) y que existe, de forma clara y evidente, caducidad del expediente sancionador."

También expresa en su recurso de apelación determinadas irregularidades que se cometieron durante la tramitación del expediente administrativo habida cuenta de que el recurrente no se encontró con la debida asistencia de letrado, y que no se ha realizado ningún intento de notificación válida de la propuesta de resolución ni de la resolución sancionadora por lo que entiende que se habría producido la caducidad del procedimiento sancionador. Considera que se produce una clara apariencia de buen derecho a su favor.

En relación con su arraigo en España dice que en él concurre "una situación de arraigo al llevar en nuestro país mi mandante desde, al menos, el año 2019 y ser solicitante de asilo, sin que su petición de protección internacional se haya aun resuelto. Mi mandante, además, como consecuencia de la pandemia mundial ha perdido los vínculos con su país de origen, siendo evidentes los gravísimos daños y perjuicios que le supondría su salida forzosa de España....

En el caso que nos ocupa, son claros los gravísimos daños y perjuicios que para mi representada supondría su salida forzosa de España. Existe un arraigo social de mi mandante en nuestro país y además se encuentra a la espera de la resolución de su solicitud de asilo, lo que debe determinar que pueda continuar en España mientras se tramita su Recurso, ya que en caso contrario el presente procedimiento perdería su finalidad al encontrarse mi mandante fuera de España en una grave situación de peligro e inseguridad, con escasas posibilidades de retornar a España en un tiempo breve, con gravísimos perjuicios de todo orden.".

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación pues considera que la valoración que de las circunstancias personales del recurrente ha efectuado el auto apelado es plenamente ajustado a derecho. Recuerda que la suspensión constituye una excepción a la regla general de la ejecución de los actos administrativos, siendo, por ello, una medida extraordinaria de carácter excepcional, que debe aplicarse restrictivamente. Su adopción es una facultad del Tribunal, que la ejercita según su apreciación del supuesto de hecho de que se trate, correspondiendo a quien pide la suspensión la carga de probar la pertinencia de la medida. Y esa pertinencia debería justificarse mediante la demostración de la concurrencia de los dos presupuestos fundamentales que resultan del artículo 130 de la vigente LJCA, a saber: 1°) Que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y 2°) Que de la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Pone de relieve el abogado del estado en su escrito de oposición que de lo actuado los autos se infiere que el recurrente ya ha salido de España, por lo que el presente recurso carecería de objeto. Dice que si así ha acontecido entiende que se ha procedido a la devolución por lo que esta pieza de medidas cautelares ha podido quedar sin objeto. Así, la STS de 18 de julio de 1996 (RC 2095/1994 ) apuntaba que "es clara y reiterada la doctrina de esta Sala en orden a la imposibilidad de aplicar la medida de suspensión respecto a los actos ya ejecutados.... ya que la esencia de la medida cautelar de suspensión de la ejecución pugna con la ya ejecución del acto a que se refiere, al carecer de sentido suspender algo que está ejecutado".

Además, el Auto impugnado es de fecha 13 de septiembre de 2023 , por lo que también parece clara la extemporaneidad.

Por todo lo anterior, estaríamos conformes con el archivo de la pieza.

En su apelación no formula una crítica razonada a lo anterior, sino que simplemente a modo de recurso pretende la revisión de la pieza principal a través de éste incidente, cuestión que no tiene cabida..."

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016, Sec. 3ª, recurso 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2, que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera del TS recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- Como es sabido, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias conviene que prevalezca el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la STS de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

En la citada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba" sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda",de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. Y señala que "cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba, o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario"y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

El auto apelado denegó suspender cautelarmente la ejecución de la expulsión del territorio nacional acordada en base a la situación de irregularidad de la residencia en España que afecta al aquí apelante, habiendo considerado la administración que ha incurrido en la infracción tipificada el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. A tenor de dicha resolución la administración demandada ha considerado concurrentes las siguientes circunstancias: "En el plazo concedido al efecto no se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por lesiones, amenazas, atentado a agente de la autoridad, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica".

El auto apelado ha valorado la pretensión formulada por el recurrente así como los datos por él expresados en su solicitud de suspensión cautelar de la resolución de expulsión, centrándose en cuestiones que, sin perjuicio de que sean oportunamente valoradas en el pleito principal, considera que denotan que podría haberse producido una extemporánea interposición del recurso contencioso-administrativo en el cual ha sido solicitada la suspensión cautelar de la resolución que decretó o la expulsión del territorio nacional, resolución de fecha 11 de octubre de 2022 que fue notificada a través de su publicación en el Boletín Oficial del Estado de fecha 16 de noviembre de 2022, habiéndose sido presentada la demanda el día 12 de septiembre de 2023. En buena lógica las cuestiones relativas a la validez y eficacia de los intentos de notificación de la resolución que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional, así como de la notificación de dicha resolución que fue efectuada a través de su publicación en el boletín oficial del estado, han de ser analizadas en el pleito principal.

Pone de relieve el apelante en su recurso de apelación que se habría producido determinadas irregularidades procedimentales, habida cuenta de que la notificación del acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión fue realizada al recurrente sin contar con la necesaria asistencia letrada habida cuenta de que se encontraba en situación de detenido; también pone de relieve que a su favor concurriría apariencia de buen derecho en relación con la caducidad del procedimiento sancionador, habida cuenta de que no se habría producido ningún intento válido de notificación del decreto de expulsión.

Dichas cuestiones, como hemos expresado, procede que sean analizadas, con plenitud de medios de ataque y de defensa, en el pleito principal. No pueden ser abordadas en esta pieza de medidas cautelares cuyo único objeto o reside en determinar la procedencia de suspender o no, cautelarmente, la expulsión del territorio nacional que fue decretada administrativamente. Al efecto de la adopción de dicha decisión resultará relevante que el recurrente acrediten, al menos indiciariamente, los graves o irreparables perjuicios que se le podrían ocasionar en el caso de no accederse a la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, o que el recurso jurisdiccional pudiera perder su finalidad legítima en el caso de no accederse a la suspensión cautelar de la resolución de expulsión.

En relación con la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, hemos de recordar que la jurisprudencia requiere una prudente aplicación de dicha doctrina, limitada en su aplicación a aquellos casos en los que, en esencia, el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados. Pero en el presente caso se postula la nulidad de la resolución recurrida cuando dicha resolución ha de ser valorada, por primera vez, en el pleito principal en el que deberán de analizarse la totalidad de las circunstancias concurrentes, así como de las pruebas aportadas, sin que proceda ahora adoptar una decisión que pueda suponer un prejuicio respecto del fondo del asunto.

Al respecto de dicho análisis reiteramos que la valoración de la concurrencia de circunstancias agravantes que pudieran justificar, desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción sancionadora, la sanción de expulsión deberá ser estudiada en la sentencia, y, además, que la resolución administrativa recurrida se refiere a datos cuya oportuna valoración, en atención a la actividad probatoria que pueda ser desplegada en el pleito principal, proceder a ser realizada en dicho momento y no con antelación, en fase cautelar, fase en la que no disponemos que la totalidad de los elementos probatorios y tampoco conocemos el contenido del expediente administrativo.

A pesar del esfuerzo desplegado por el recurrente consideramos que los datos por el aportados resultan insuficientes pues no resulta ha acreditado la relevancia grave o irreparable de los daños y perjuicios que manifiesta se le causarían como consecuencia de la ejecución de la resolución de expulsión. Las meras alegaciones en relación con su solicitud de protección internacional, o su desarraigo con su país de origen, o su situación de arraigo total en España como consecuencia de su residencia en España desde el año 2019, resultan claramente insuficientes para considerar acreditados los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar como consecuencia de la ejecución del decreto de expulsión. Desconocemos cuáles han sido sus actividades en España y también desconocemos sus medios de vida o si dispone de recursos económicos para su propia subsistencia.

En definitiva, aun cuando el apelante ha realizado un esfuerzo argumentativo a fin de justificar la procedencia de su solicitud, es lo cierto que los datos aportados resultan insuficientes a los efectos pretendidos, pues no acreditan los perjuicios de imposible o difícil reparación que se le pudiera causar como consecuencia de la ejecución de la sancion de expulsión. Por tanto, la procedencia de confirmar el auto apelado resulta justificada. Esta decisión se adopta sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.

Procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;