Sentencia Contencioso-Administrativo 620/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 507/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Everardo, nacional de Perú, se dirige contra el auto de 1 de marzo de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 26/2024, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de octubre de 2023 dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente los datos de arraigo. Concluye denegando la suspensión cautelar solicitada al no haber acreditado la recurrente, aun indiciariamente, tener arraigo en España, realizando las siguientes consideraciones que consideramos:

"Séptimo.- Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, hemos de determinar la procedencia o no de la medida solicitada a la luz de cuanto obra en las actuaciones y debiendo tenerse en cuenta, igualmente que ha de ser la parte afectada la que ha de aportar los indicios que permitan apreciar las circunstancias que concurren.

El recurrente alega que con fecha 7 de junio de 2023 se le incoó un expediente sancionador ordinario para la expulsión del territorio español. Dentro del plazo concedido al efecto presentó alegaciones con documentación acreditativa de su arraigo y con designación expresa de su domicilio a efectos de notificaciones.

Con fecha 16 de diciembre de 2023 fue detenido por la Policía y se le informó que existe un Decreto de expulsión dictado con fecha 27 de octubre de 2023, por lo que se interesaba internamiento en CIE para su ejecución.

El letrado que le asistió tanto en Comisaria como el día posterior en la comparecencia ante el Juzgado de Instrucción n° 5 de Alcorcón no tuvieron acceso al citado Decreto de expulsión.

El Juzgado de Instrucción n° 5 de Alcorcón dictó Auto con fecha 17 de diciembre de puesta en libertad del recurrente.

La Letrada del recurrente ha solicitado copia del citado Decreto y de su notificación, pero no ha recibido contestación.

Por tanto, y con el fin de preservar los derechos del recurrente, acciona contra el Decreto de expulsión del que no tiene conocimiento, y en caso de que finalmente no haya sido dictado, solicita de forma subsidiaria que se decrete la caducidad del expediente de expulsión, al haber trascurrido más de 6 meses desde su incoación, a la fecha de la interposición de la demanda

Asimismo, alega que llegó a España en 1988 si bien desde 2009 a 2021 residió fuera de nuestro país.

Su familia está compuesta por dos hijas nacidas en Perú, pero con nacionalidad española y residencia en el municipio de Leganés, adjuntando sus DNI.

Asimismo, alega que vive en Alcorcón, en la DIRECCION000, propiedad de la que fue su pareja Dª Rebeca y madre de dos hijas: Marisa y Victoria conviviendo tanto con la Sra. Rebeca como con las hijas de ambos de nacionalidad española.

Adjunta Libro de familia, certificado catastral del inmueble y certificado de empadronamiento, que acreditan la convivencia de mi representado con su familia.

Alega que trabaja en mudanzas y es ayudado por sus hijas con las que convive y por la madre de las mismas, con lo que tiene sus necesidades de manutención y vivienda cubiertas.

Alega que se encuentra en tratamiento crónico por psoriasis y diabetes en el Hospital Universitario de Alcorcón y realiza seguimiento en su Centro de Salud, adjuntando informe y recetas médicas.

Por todas estas circunstancias de arraigo social, familiar y laboral se ha solicitado en numerosas ocasiones permiso de residencia siendo denegado sistemáticamente.

Entiende probada la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo, ya que tiene en España unos vínculos familiares y sociales, incluso laborales, y todo ello con anterioridad a dictarse el decreto de expulsión que ahora recurre.

Alega que, al ostentar arraigo, la expulsión le causaría un grave perjuicio, mientras que no se causa ningún perjuicio al interés general ni de tercero, la suspensión de la ejecución de la expulsión.

El Abogado del Estado alega que no se acredita de contrario con ningún medio de prueba fehaciente su arraigo, pues durante su permanencia irregular no aporta un principio de prueba sobre el mismo, ya que se limita a realizar simples alegaciones y, de contrario no aporta un sello de entrada o un domicilio fijo o estable o intentos de regularización, medios económicos o arraigo relevante, sin que acredite circunstancias sobre vida familiar, limitándose a solicitar la medida de suspensión sin motivarla en este aspecto, salvo citas genérica.

Además de todo lo anterior, no aporta la resolución de expulsión, a pesar de que afirma que existe ya que fue ingresado en el CIE.

Carece de cualquier arraigo social, ya que le constan 7 identidades diferentes (acuerdo de inicio), e incluso el motivo de su detención es por portar un documento falso, y detenciones que no cesan durante su estancia en nuestro país (29 detenciones), entre otras:

- Desobediencia.

- Reclamaciones.

- Hurto, etc.

Le consta otro expediente caducado por los mismos hechos de fecha 26/10/2022.

No tiene arraigo laboral.

Tampoco aporta un principio de prueba sobre arraigo familiar relevante, ya que el simple hecho de tener amigos o familia en nuestro país no es suficiente, si no acredita vida familiar. Refiere hijas, pero éstas son claramente mayores de edad.

Simplemente aporta un empadronamiento colectivo.

En suma, no presenta arraigo relevante.

Es más, el simple hecho de llegar a España y empadronarse no constituye arraigo alguno, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local".

El arraigo no consiste en vivir sin más en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno habiendo definido la Jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega ( STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998, 4 y 9 de febrero de 1999, 23 de marzo de 1999, citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, rec. 279/2016).

Además, tampoco puede pasarse por alto que su demanda es por caducidad y, ello, forma parte de la pieza principal y no de la cautelar.

Octavo.- Acredita el recurrente que tiene dos hijas nacidas mayores de edad, con las que convive, conviviendo además con la madre de sus hijas, d ela que al parecer ya no es pareja.

Están todos ellos empadronados en Alcorcón, en la DIRECCION000, propiedad de la que fue su pareja Dª Rebeca, y madre de dos hijas, Marisa y Victoria.

Acredita que tiene diabetes y psoriasis y que se encuentra en seguimiento y tratamiento por ambas dolencias.

Alega que trabaja en mudanzas y es ayudado por sus hijas y por la madre de las mismas, pero nada acredita.

Por otra parte, en el Acuerdo de incoación del expediente sancionador que aporta el propio recurrente consta que "sobre las 11:30 horas, del día 07/06/2023 ha sido detenido Everardo, cuyos demás datos de filiación figuran arriba, por un presunto delito de falsificación de documentos encontrarse irregularmente en territorio español cuando pretendía salir de territorio nacional en el vuelo NUM001 de la compañía Air Transat con destino México utilizando para ello documentación falsificada, en -concreto pasaporte de México con número NUM002 a nombre de Simón con algunas de las medidas de seguridad alteradas.

Situación administrativa: consultado el Registro Central de Extranjeros ADEXTTRA a Everardo, le consta un procedimiento preferente por infracción al artículo 53.1 a) de la LO. 4/2000 y sus modificaciones archivado con fecha 26 de octubre de 2022 por caducidad,

Antecedentes policiales: consultado el servido informático de la Dirección General de la Policía ARGOS a Everardo, le consta al mismo numerosos antecedentes y siete identidades usadas, con un total de 29 detenciones, siendo los cinco últimos:

- Fecha 11/12/2022. DILIGENCIAS N° NUM003, instruido por MADRID-RETIRO-COMISARIA de DISTRITO-ODAC: Motivos: HURTO.

- Fecha 06/04/2022. DILIGENCIAS N° NUM004, instruido por MADRID-CHAMARTÍN-COMISARÍA DE DISTRITO-ODAC: motivos: OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA LEY DE EXTRANJERÍA.

- Fecha 29/10/2001. DILIGENCIAS N° NUM005, instruido por MADRID-CIUDAD LINEAL-COMISARIA DE DISTRITO-ODAC. Motivos: DETENIDO POR RECLAMACIÓN JUDICIAL NACIONAL

- Fecha 04/05/2001. DILIGENCIAS N° NUM006, instruido por ALCORCÓN COMISARIA LOCAL COORDINADORES DE SERVICIO-ODAC. Motivos: DETENIDO POR RECLAMACIÓN JUDICIAL NACIONAL.

- Fecha 02/02/2001. DILIGENCIAS N° NUM007, instruido por MADRID-POLICÍA JUDICIAL Motivos: DETENIDO POR RECLAMACIÓN JUDICIAL NACIONAL.

- Fecha 26/12/2000 DILIGENCIAS N° NUM008, instruido por MADRID-USERA-COMISARÍA DE DISTRITO-ODAC. Motivos: DESOBEDIENCIA.

El recurrente acredita convivencia con sus dos hijas y la madre de éstas, si bien las dos hijas son ya mayores de edad, y mayores de 25 años, pues nacieron en 1995 no acredita el arraigo laboral que alega, pues no aporta documentación alguna al respecto.

Y finalmente sí acredita se diabético y tener psoriasis y estar en tratamiento por dichas dolencias, pero no acredita que se trate de un tratamiento al que no tuviera acceso en su país.

Por otra parte, le constan 29 reseñas policiales, y, si bien, entre 2001 y 2022 no le constan reseñas, entre 2022 y 2023 le constan una infracción a la Ley de Extranjería, unas diligencias penales por hurto y una detención por falsedad documental.

En definitiva, es cierto que tiene contacto con sus hijas y de hecho convive con ellas, pero las mismas tienen más de 25 años de edad, y por tanto, no son menores.

No prueba tener un trabajo, aunque lo alega.

Tiene tratamiento médico porque es diabético y además tiene psoriasis.

Le constan entre 2022 y 2023, unas diligencias penales por hurto y una detención por falsedad documental.

Dado que las hijas del recurrente son ya mayores de edad y no se alega ni acredita que dependan de él, que tiene dos dolencias habituales y cuyo tratamiento no debe de ser difícil de conseguir en su país y que le constan 29 reseñas policiales, y, si bien, entre 2001 y 2022 no le constan reseñas, entre 2022 y 2023 le constan una infracción a la Ley de Extranjería, unas diligencias penales por hurto y una detención por falsedad documental, que de hecho se produjo cuando el recurrente trató de coger en Salidas de la Terminal 1 del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas, el 7 de junio de 2023, un vuelo con destino México utilizando un pasaporte de México con número NUM002, a nombre de Simón con algunas de las medidas de seguridad alteradas, es decir, falsificado, tratándose de un delito de gravedad cometido hace escasos meses, lo que denota un comportamiento antisocial en nuestro país, razón por la que estos datos negativos, que lo son, deben prevalecer sobre las circunstancias alegadas y probadas por el recurrente, que le son favorables.

Todo ello justifica la denegación de la medida cautelar interesada."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Everardo reiterando su interés en la suspensión de la ejecución del acto administrativo. En su recurso de apelación cita de las disposiciones legales de aplicación al caso así como la jurisprudencia que ha considerado oportuna para el éxito de su pretensión, en cuya defensa alega que la ejecución de la expulsión le causaría graves perjuicios habida cuenta de que considera que tiene arraigo en España, que tiene hijos en España, y carece de vínculos con su país de origen, encontrándose plenamente integrado en la sociedad. Considera que su pretensión goza de la apariencia de buen derecho.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación pues considera que la valoración que de las circunstancias personales del recurrente ha efectuado el auto apelado es plenamente ajustado a derecho. Recuerda que la suspensión constituye una excepción a la regla general de la ejecución de los actos administrativos, siendo, por ello, una medida extraordinaria de carácter excepcional, que debe aplicarse restrictivamente. Su adopción es una facultad del Tribunal, que la ejercita según su apreciación del supuesto de hecho de que se trate, correspondiendo a quien pide la suspensión la carga de probar la pertinencia de la medida. Y esa pertinencia debería justificarse mediante la demostración de la concurrencia de los dos presupuestos fundamentales que resultan del artículo 130 de la vigente LJCA, a saber: 1°) Que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y 2°) Que de la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016, Sec. 3ª, recurso 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2, que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera del TS recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- Como es sabido, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias conviene que prevalezca el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la STS de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

En la citada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba" sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda",de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. Y señala que "cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba, o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario"y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

El auto apelado denegó suspender cautelarmente la ejecución de la expulsión del territorio nacional acordada en base a la situación de irregularidad de la residencia en España que afecta al aquí apelante, habiendo considerado la administración que ha incurrido en la infracción tipificada el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado ha valorado la pretensión formulada por el recurrente así como los datos por él expresados en su solicitud de suspensión cautelar de la resolución de expulsión, y ha analizado las pruebas y documentos aportados en defensa de su pretensión de suspensión cautelar de su expulsión del territorio nacional, y ha realizado un de las circunstancias personales y familiares del recurrente, y a la realizado también un pormenorizado análisis y valoración de las pruebas aportadas por el recurrente, fundamentalmente pruebas o en España, llegando a una conclusión, como sabemos, desestimatoria de su pretensión por estimar que el arraigo en el que se basa el recurrente no resulta, en definitiva, relevante para obtener la suspensión cautelar que pretende. Valora el auto apelado las múltiples reseñas policiales, así como judiciales, que constan en contra del recurrente, y también valora las circunstancias familiares en relación con sus hijas, poniendo de relieve que se trata de personas mayores de 25 años, y, en consecuencia, mayores de edad, que no dependen económicamente del delincuente y respecto de las cuales no ha acreditado que ostente otro vínculo de dependencia diferente de la relación familiar.

En virtud del recurso de apelación que venimos analizando el apelante expresa su desacuerdo con lo resuelto en el auto apelado, e insiste en su situación de arraigo en España, así como en poner de relieve la inconsistencia de los datos negativos expresados por la administración a la hora de escoger la sanción de expulsión del territorio nacional que le ha sido impuesta.

Hemos de expresar en este momento que el auto apelado ha valorado de manera correcta las pruebas aportadas y que analiza las alegaciones formuladas por el recurrente en defensa de su pretensión. También hemos de expresar que, en parte, las alegaciones formuladas por el apelante se refieren a cuestiones que deben ser analizadas en el pleito principal en el cual procederá valorar si las circunstancias tenidas en cuenta por la administración a la hora de aplicar la sanción de expulsión, justifican, desde la perspectiva de la proporcionalidad, dicha sanción. Tal análisis debe ser realizado en el pleito principal, pero no debe ser realizado anticipadamente en la presente resolución habida cuenta de que se trata de la pieza de medidas cautelares cuyo objeto no es otro que el determinar si procede la suspensión cautelar de la resolución de expulsión en atención a las circunstancias alegadas por el recurrente en relación con su situación de arraigo en España. Al efecto, como pone de relieve el auto apelado, resulta claro que el recurrente ostenta determinadas circunstancias de arraigo en España si bien dichas circunstancias, teniendo en cuenta los datos de los que disponemos que han sido analizados en el auto apelado, no resultan suficientes para acordar la suspensión cautelar del auto apelado.

Recordemos que dicha resolución cita con detalle las diligencias policiales y las detenciones de las que ha sido objeto el aquí apelante, y también, en relación con sus circunstancias familiares, dice que el recurrente acredita que tiene dos hijas nacidas mayores de edad, con las que convive, conviviendo además con la madre de sus hijas, de la que, al parecer, ya no es pareja, y que todos ellos están empadronados en Alcorcón, en la DIRECCION000, propiedad de la que fue su pareja, Dª Rebeca y madre de dos hijas, Marisa y Victoria; también se refiere a determinadas dolencias de las que el recurrente viene siendo tratado, así como a la incoación de un anterior procedimiento de expulsión que fue archivado por caducidad con fecha 26 de octubre de 2022. Concluye el auto apelado que "Dado que las hijas del recurrente son ya mayores de edad y no se alega ni acredita que dependan de él, que tiene dos dolencias habituales y cuyo tratamiento no debe de ser difícil de conseguir en su país y que le constan 29 reseñas policiales, y, si bien, entre 2001 y 2022 no le constan reseñas, entre 2022 y 2023 le constan una infracción a la Ley de Extranjería, unas diligencias penales por hurto y una detención por falsedad documental, que de hecho se produjo cuando el recurrente trató de coger en Salidas de la Terminal 1 del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas, el 7 de junio de 2023, un vuelo con destino México utilizando un pasaporte de México con número NUM002, a nombre de Simón con algunas de las medidas de seguridad alteradas, es decir, falsificado, tratándose de un delito de gravedad cometido hace escasos meses, lo que denota un comportamiento antisocial en nuestro país, razón por la que estos datos negativos, que lo son, deben prevalecer sobre las circunstancias alegadas y probadas por el recurrente, que le son favorables".

En relación con la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, hemos de recordar que la jurisprudencia requiere una prudente aplicación de dicha doctrina, limitada en su aplicación a aquellos casos en los que, en esencia, el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados. Pero en el presente caso se postula la nulidad de la resolución recurrida cuando dicha resolución ha de ser valorada, por primera vez, en el pleito principal en el que deberán de analizarse la totalidad de las circunstancias concurrentes, así como de las pruebas aportadas, sin que proceda ahora adoptar una decisión que pueda suponer un prejuicio respecto del fondo del asunto.

Al respecto de dicho análisis reiteramos que la valoración de la concurrencia de circunstancias agravantes que pudieran justificar, desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción sancionadora, la sanción de expulsión deberá ser estudiada en la sentencia, y, además, que la resolución administrativa recurrida se refiere a datos cuya oportuna valoración, en atención a la actividad probatoria que pueda ser desplegada en el pleito principal, proceder a ser realizada en dicho momento y no con antelación, en fase cautelar, fase en la que no disponemos que la totalidad de los elementos probatorios y tampoco conocemos el contenido del expediente administrativo.

En esta fase cautelar los datos aportados por el recurrente en defensa de su pretensión, fundamentalmente documentales, denotan su esfuerzo en llevar al tribunal a la convicción de la procedencia de su pretensión cautelar. A pesar del esfuerzo desplegado por el recurrente consideramos que los datos por el aportados resultan insuficientes pues no resulta ha acreditado la relevancia de sus vínculos familiares en España habida cuenta de que al parecer carece de relación de pareja con la madre de sus hijas, y sus hijas son mayores de edad y no dependen económicamente de él, consideraciones que expresa el auto apelado y que no han resultado oportunamente combatidas en virtud del recurso de apelación. Desconocemos cuáles han sido sus actividades en España y también desconocemos sus medios de vida o sea carece de recursos económicos para su propia subsistencia.

En definitiva, aun cuando es evidente que el apelante ha realizado un esfuerzo aportar material probatorio a fin de justificar la procedencia de su solicitud, es lo cierto que los datos aportados resultan meramente indiciarios pero deben de ser calificados de insuficientes a los efectos pretendidos, pues no acreditan de una manera clara los perjuicios de imposible o difícil reparación que se le pudiera causar como consecuencia de la ejecución de la sanción de expulsión. Las consideraciones expresadas en el auto apelado, en definitiva, no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional. Por tanto, la procedencia de confirmar el auto apelado resulta justificada. Esta decisión se adopta sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.

Procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;