Sentencia Contencioso-Administrativo 634/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma nº 2, Rec. 227/2019 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO. - Objeto del litigio

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de 21 de marzo de 2019 dictada por el Ayuntamiento de Marratxi (Decret dŽimposició de penalitats per sancionar diversos incompliments a lŽentitad adjudicatària del contracte Administratiu Especial per dur a terme la gestió del Camp Municipal de Son Caulelles, amb explotación del bar).

Hechos determinantes de las penalidades impuestas:

«1.-Realización de actividades deportivas sin constancia de organización alguna.

2.-No reparación de instalaciones (cambio de redes perimetrales del campo, protectores porterías fútbol 7, restauración de banquillos).

3.-Incumplimiento de mejoras ofertadas en instalaciones medioambientales (luces LED y sensores de encendido, pulsadores en las duchas, placas solares).

4.-Incumplimiento de mejoras ofertadas en instalaciones de bar (placas solares, lavaplatos, aislamiento térmico de las ventanas).

5.-Falta de limpieza diaria de todos los vestuarios, almacenes, duchas, recinto exterior de los vestuarios, sanitarios y alrededores de zonas de juego.

6.-No se mantienen ni sustituyen las redes de las porterías de fútbol.

7.-No hay botiquín de primeros auxilios a la vista de los usuarios.

8.-No se hace mantenimiento del césped artificial ni se limpian las canalizaciones de desagüe.

9-No tener a la vista de los usuarios el cartel indicador de los precios de los servicios, artículos y consumiciones de las instalaciones deportivas y del bar.

10.-Acumulación de trastos y basuras en el cuartito de la caldera y vestuario de árbitros.

11.-Puertas abiertas de los Vestuarios, cuartos de caldera y cuadro eléctrico.

12.-Falta de mantenimiento del embaldosado, canaletas de desagüe y mobiliario.

13.-No presentación dentro del término requerido de documentación laboral del personal adscrito al contrato a fin de cumplir con su objeto.

14.-No presentación de libros de ingresos y gastos de la pista deportiva y del bar».

SEGUNDO. - Pretensiones de las partes

Partiendo del relato fáctico expuesto en la demanda, y de su fundamentación jurídica, la parte recurrente suplica el dictado de sentencia por la que estimando el recurso se dejen sin efecto las sanciones.

El recurso se fundamenta en las siguientes razones:

1.- Que el procedimiento está viciado de nulidad por inicio del mismo por órgano manifiestamente incompetente.

2.-Caducidad del procedimiento.

3.-Precripción de parte de las sanciones.

4.-Improcedencia de las sanciones.

La Administración demandada no comparte las pretensiones deducidas de adverso, y frente a las mismas, alega:

1.- Que el expediente se inicia por el órgano de contratación, el alcalde.

2.- El procedimiento no ha caducado: el acuerdo de inicio se dicta el 12 de febrero de 2019 y se notifica la resolución que pone fin al expediente el 25 de marzo, es decir, un mes y trece días después.

3.- Las penalidades no son sanciones, sino que tienen la naturaleza de obligación contractual, por lo que no se les puede aplicar el plazo de prescripción de las infracciones administrativas, sino el plazo de prescripción de 4 años establecido en la Ley General Tributaria.

4.- Que los incumplimientos y requerimientos se han ido sucediendo desde el principio y sin respuesta alguna, hasta la imposición de la penalidad.

TERCERO. - En cuanto a las circunstancias propias del presente caso. Resolución de la controversia

Llegados a este punto procede el análisis por separado de las distintas cuestiones suscitadas en la litis:

1.-En cuando a la alegada nulidad por inicio del expediente por órgano manifiestamente incompetente.

Decae. Se concuerda con la parte demandada que el expediente se inicia por el máximo responsable del área de contratación, que no es otro que el Regidor Delegado, constando además su firma, por lo que queda descartado cualquier vicio susceptible de causar la nulidad, que por otra parte no se daría tampoco al no haberse producido indefensión material alguna.

2.- En cuanto a la caducidad

No fructifica. La imposición de penalidades responde a la lógica de la multa coercitiva ( artículo 1152 Código Civil), en tanto que ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

La STS (Contencioso), sec. 4ª, de 21-05-2019, nº 652/2019, rec. 1372/2017, falla sobre el particular:

«De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución".

" La Sala entiende que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad y esto por las siguientes razones:

1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos».

Por consiguiente, y siguiendo la línea marcada por el Alto Tribunal, no es posible apreciar la caducidad en este tipo de expedientes, pues se trata de una decisión ejecutiva en el seno de un procedimiento de ejecución, no sujeto a la aplicación supletoria de la Ley 30/92 o Ley 39/2015 (en idéntico sentido STSJA de 22 de diciembre de 2021).

3.-En cuanto a la prescripción

No prospera. La STSJ de Madrid, de 24 de febrero de 2021, indica sobre esta cuestión lo siguiente:

«Esta Sala sigue y cita lo resuelto por el Tribunal Supremo, como recoge la Sentencia invocada por el Ayuntamiento ( STS de 21 de mayo de 2019 ), de la que puede concluirse que mientras esté vigente el contrato, la Administración puede exigir el cumplimiento de las obligaciones del contratista, entre otros medios mediante la imposición de penalidades.

Tampoco puede oponerse una prescripción de la acción para imponer la penalidad. Precisamente porque la penalidad es un acto de ejecución de un contrato, mientras éste se encuentra vigente impide que corran los plazos de prescripción de las acciones nacidas para exigir el cumplimiento de las obligaciones de las partes que nacen del mismo.

Incluso si se estimara que también durante la vigencia del contrato puede prescribir la acción para imponer la penalidad, la acción del Ayuntamiento para imponer penalidades estaría sujeta a un plazo de prescripción de cuatro años -del art. 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a falta de otra prescripción específica, según Sentencia de ésta Sección, de 14 de junio de 2019, en recurso 356/2018 -, en cuyo caso es necesario establecer también un momento de inicio de la prescripción, que sería desde que se conoce el incumplimiento y puede ejercitarse la acción, de conformidad con el art.1969 CC " El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse"..De manera que al menos hasta 2016 se mantuvo el incumplimiento, porque persistía tanto la omisión de los elementos en la obra como el mantenimiento inadecuado, lo que remacha la imposibilidad de que pudieran correr los plazos de una eventual prescripción para imponer la penalidad motivada por éstos incumplimientos, que deben calificarse de continuados».

El razonamiento expuesto se asume íntegramente, por lo que no prospera el motivo de oposición con base en la prescripción.

4.-En cuanto al fondo

La recurrente alega sustancialmente que las sanciones son precipitadas, toda vez que no existía plazo específico para llevarlas a cabo y el contrato estaba en ejecución.

No comparte sin embargo este juzgador tales asertos. Los hechos penalizados resultan suficientemente acreditados por los informes obrantes en el expediente administrativo, habiendo existido previos requerimientos para el cumplimiento del contrato, sin que mediara respuesta al respecto.

Por consiguiente, cumple la desestimación de la demanda.

CUARTO. - Costas. Atendido el principio de vencimiento objetivo, y dada la desestimación del recurso contencioso-administrativo, procede imponer las costas a la parte demandante en la cuantía máxima de 300 euros, ex artículo 139. 4 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,