1.- El objeto de la presente "litis" contenciosa "ex parte" suscitada inherente a la impugnación de dicha precedente denegación de dicha solicitud de autorización de residencia temporal inicial y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social, formulada por aquel foráneo promovente de nacionalidad marroquí, se fundamenta en su pretendida, previa y continuada presencia aquí al menos durante TRES (3) AÑOS, sin que sin embargo exista acreditación "ex-parte" de la validez de dicho pormenor, amén de que tampoco se constate la concurrencia de eventuales circunstancias de índole humanitario que determinen el otorgamiento de aquella cédula de inscripción "ex-parte" interesada y otrora denegada.
2.- En cualquier caso, la permanencia continuada de ciudadanos marroquíes en Melilla está sujeta a su condición de eventuales residentes legales al respecto o a su acomodo al régimen de paso transfronterizo normativa y aún internacionalmente reglado -incluso en lo que atañe al singularizado régimen de paso con obligación de regreso diario a suelo alauita de los ciudadanos marroquíes residentes en el término territorial de Nador (Marruecos), por lo que a Melilla se refiere-, en virtud del Punto 5,1 del Acta final del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 15 de Junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica de Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles a las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de Junio de 1990 -al que se adhirió la República Italiana por Acuerdo firmado en París el 27 de Noviembre de 1990-, al haberse entonces establecido que "las Partes toman nota de las siguientes declaraciones del Reino de España: 1) Declaración relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla: b) Continuará igualmente aplicándose el régimen específico de exención de visado en materia de pequeño tráfico fronterizo entre Ceuta y Melilla y las provincias marroquíes de Tetuán y Nador".
3 .- Mientras el Art. 124,2 a ) y b) del Real Decretonúm. 557/11, de 20 de Abril, aprobatorio del Reglamento de la L.O. núm. 4/10, de 11 de Enero , de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé que "por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de TRES (3) AÑOS. Además, deberán cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos CINCO (5) AÑOS. b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un período que no sea inferior a UN (1) AÑO. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: 1º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de SEIS (6) MESES. 2º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de UN (1) AÑO y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a TREINTA (30) HORAS en el cómputo global", el aptdo c) de igual precepto reglamentario también señala como requisito "tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa".
4 .- Por consiguiente, dicha obligación normativa de regreso diario a Marruecos impide "per se" quese pueda tener por cumplimentado dicho preceptivo requisito normativo relativo ala presencia continuada en España durante dichos TRES (3) AÑOS inmediatamente anteriores a la formulación de la solicitud "ex-parte" de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, amén de que tampoco pueda legítimamente aducirse que dicho prolongado período de cierre fronterizo determinó su inexorable presencia aquí antes de la formulación de dicha solicitud en fecha 16 de Mayo del 2023 porque también está acreditado la apertura de dicha frontera durante aquellas sendas y sucesivas fechas antes aludidas, a fin de posibilitar el retorno a dicho Reino alauita de sus ciudadanos aquí atrapados durante dicho período de pandemia COVID-19.
5.- En cualquier caso, si dicho foráneo promovente hubiese cumplimentado -como debía conforme a dicha Normativa nacional y comunitaria-, dicha obligación de regreso a su Estado de origen durante dicho período de pandemia en cualquiera de dichas sendas y sucesivas fechas de apertura de frontera entre España y Marruecos, tampoco hubiese podido regresar luego a suelo español, al impedirle su propio Estado -es decir, Marruecos-, su retorno a Melilla, de modo que en ningún caso se constata que dicho foráneo promovente hubiese podido tener ningún género de arraigo personal, familiar o social en España por demás "ex-parte" ayuno de acreditación fehaciente o plausible alguna, amén de que aquel Informe núm. 440/23, de 23 de Marzo, suscrito por personal funcionarial adscrito a la Dirección General de Servicios Sociales de aquella preexistente Consejería de Políticas Sociales, Salud Pública y Bienestar Animal de la Ciudad Autónoma de Melilla -pese a autocatalogar dicho Informe como "favorable" según se colige de los folios 76 y 77 del Expediente-, bien por el contrario dejó sentado que dicho foráneo promovente DON Simón " está casado por el rito musulmán, tiene CUATRO (4) HIJOS mayores e independizados excepto el menor que tiene 18 años y se encuentra estudiando", amén de que " tanto su mujer como sus hijos viven en Marruecos" así como que "no tiene familia en Melilla, toda la tiene en Marruecos", por lo que, por ende, cabe desde luego colegir su total y absoluta falta de arraigo personal, familiar o social a España.
6.- Resulta pues aplicable al presente caso aquella consolidada pauta jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia núm. 3460/91, de 28 de Noviembre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Escusol Barra, Eladio), al señalar que "la actividad probatoria tiende a lograr que el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segura que se da en los planteamientos fácticos"; por otro, por aquella otra Sentencia núm. 245/90, de 13 de Febrero , adoptada por igual máximo Organo jurisdiccional contencioso-administrativo (Pte. Delgado Barrio, Francisco Javier), al apuntar también que "la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales", sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables "indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor", al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil y al cohonestarse actualmente dicho pormenor con el Art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , por demás aplicable en esta vía contenciosa de conformidad tanto con los Arts. 60,4 y 78,23 como con la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa.
7.- Además, el Art. 11,1 "ab initio" y 2 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial , prescribe tanto que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe...", como que " los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal", el añejo tenor del Art. 7,1 y 2 del Código Civil a su vez señala tanto que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", como que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar..., a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso".
8 .- Así, la Sentencia núm. 63/99, de 6 de Febrero, dictada por la Sala I de lo Civil del Tribunal Supremo (Pte. Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio)-, apuntó que " la doctrina del abuso del derecho es uno de los conceptos denominados concepto jurídico indeterminado o concepto válvula, que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso...", sin perjuicio de que aquella otra Sentencia núm. 92/86, de 14 de Febrero , adoptada por igual máxima Instancia jurisdiccional civil (Pte. Martín-Granizo Fernández, Mariano)-, a su vez ya había significado que " los términos abuso o ejercicio antisocial empleado en los mismos..., son clara muestra de la reprobación por parte del legislador hacia aquellas conductas que bajo una aparente acomodación a la norma disimulan o encubren, bien una arbitrariedad, bien una extralimitación".
9 .- Por otra parte, el Art. 6,4 del Código Civil a su vez prescribe que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el Ordenamiento jurídico, a contrario a él, se considerará y ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la Norma que se hubiere tratado de eludir", sin perjuicio de que añejo tenor jurisprudencial -plasmado mediante Sentencia núm. 37/87, de 26 de Marzo, del Tribunal Constitucional , (Pte. Leguina Villa, Jesús)-, haya precisado que "el concepto de fraude de Ley es un concepto que se contempla en el Titulo preliminar del Código Civil" y, por ende -por lo que ahora además atañe-, " el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el Ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del Ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el Art. 6,4 del Código civil , que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Titulo preliminar, es aplicable a todo el Ordenamiento y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo" .
10.- Así, en supuesto análogo pero relativo al fraudulento ejercicio "ex-parte" del derecho de asilo se catalogó como fraude de ley -se apuntó mediante Sentencia núm. 1129/20, de 29 de Julio, dictada por la Sala III de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan)-, cuando una solicitud que "se ha ejercitado al margen de las exigencias de la buena fe y con una finalidad torticera, tratando de eludir el cumplimiento de una resolución ejecutiva, para mantenerse en territorio español, el interesado no puede encontrar amparo en la norma invocada..., para eludir la aplicación de la norma en virtud de la cual se ha producido la resolución ejecutiva que le impone el abandono del territorio nacional", de modo que se concluyó que "ciertamente la apreciación del fraude de ley supone una equilibrada ponderación de las circunstancias en que se ejercita el derecho..., cuando, objetivamente resulte manifiesto que la solicitud tiene como finalidad esencial eludir la aplicación de otra norma -que le impuso la prohibición temporal de acceso a suelo nacional en este caso-, de modo que el interesado no puede encontrar amparo en la norma invocada para alcanzar su objetivo de impedir la aplicación de aquélla".
11.- No cabe pues admitir el abuso de derecho inclusive constitutivo de fraude de ley "ex-parte" instado consistente en que dicho foráneo ciudadano marroquí originario del término provincial -"wilaya"-, de Nador -según se colige del folio 7 de Expediente-, se sirvió otrora de dicho extremo no sólo para acceder otrora sin dificultad a Melilla -extremo que le diferencia del resto de los inmigrantes irregulares procedentes de suelo marroquí ajenos a dicha privilegiada condición inclusive legal, convencional, internacional y comunitariamente referenciada-, sino para permanecer aquí unilateralmente, incumpliendo deliberada y contumazmente su inequívoca obligación de regreso diario a Marruecos -o aún como expresa posibilidad con carácter ocasional singularizadamente otorgada durante dicho período de pandemia y consiguiente cierre fronterizo terrestre entre España y Marruecos aquí otrora acaecido-, tratando de alcanzar fraudulentamente y en quiebra notoria de cualquier buena fe relativa a la confianza depositada por parte de España en que dicho foráneo promovente se atendría al debido cumplimiento de su deber de regreso diario -o aún ocasional durante la sucesiva apertura de fronteras entre España y Marruecos-, a dicho Reino alauita, sin que, por ende, su deliberada quiebra de dicha obligación pueda servir en modo alguno para obtener un "status" de mero "inmigrante irregular" procedente de suelo marroquí -cuya diferente y a menudo harto penosa y arriesgada pauta de acceso notoriamente ilegítima resulta bien distinta-, para tratar de argüir haber alcanzado aquel período de permanencia aquí de TRES (3) AÑOS primero y obtener así su pretensión de que le fuese autorizada su residencia temporal inicial con permiso de trabajo por cuenta ajena por arraigo social -pese a ser pormenor expresa y normativamente excluido por el Art. 184,5 de dicho Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , que impide el cómputo del tiempo aquí pasado como "trabajador transfronterizo" para obtener una ulterior autorización de residencia temporal inicial con permiso de trabajo por cuenta ajena-, pudiendo alterarse entonces no sólo el delicado equilibrio demográfico aquí imperante sino sus propias pautas de convivencia si dicha indebida pretensión se admitiese, amén de resultar consolidada y jurisprudencialmente rechazable cualquier pretensión "ex-parte" basada en el abuso de derecho y en el fraude de ley.
12.- Pese a haberse reconocido de "motu proprio" por aquel foráneo promovente de nacionalidad marroquí DON Simón -según se colige de sus palabras al término de dicha vista oral y aún de aquel Informe núm. 440/23, de 23 de Marzo, suscrito por el correspondiente personal funcionarial de dicho Departamento municipal obrante en el folio 76 del Expediente-, al haberse significado que " tanto su mujer como sus hijos viven Marruecos", así como que "é l hasta que cerró la frontera venía a Melilla a trabajar todos los días, pero cuando cerró se quedó a vivir en casa de su jefa. Trabaja como jardinero cobrando unos MIL DOSCIENTOS (1.200) EUROS, no tiene familia en Melilla. Toda la tiene en Marruecos", no consta que dicho foráneo promovente tenga en la actualidad el carácter de trabajador transfronterizo, sin perjuicio de que de haberlo detentado en su día o ser al menos originario de Nador (Marruecos), ninguno de dichos extremos le puede servir para acreditar ningún género de residencia continuada en España a fin de la obtención de su pretensión de residencia temporal inicial por circunstancias extraordinarias de arraigo social, en la medida en que su inexorable obligación de regreso diario a Marruecos en uno u otro caso impide normativa y convencionalmente la validez del carácter continuado de su irregular presencia en suelo nacional.
13.- Por consiguiente, no sólo no puede entenderse cumplimentado "ex-parte" dicho período de permanencia continuada aquí durante TRES (3) AÑOS, amén de ser palmario que dicha obligación de regreso diario a Marruecos de los ciudadanos marroquíes originarios de Nador (Marruecos), que accedan a Melilla sin necesidad de visado les impide contar con dicha referida presencia en España de carácter continuado, sin que tampoco ninguna acreditación fehaciente de arraigo social se constate al desmentirse por aquel paradójico Informe municipal antes aludido y autocatalogado como favorable, de modo que por ende dicha impugnación contenciosa a la postre formulada "ex-parte" debe ser desde luego desestimada, con arreglo a los Arts. 68,1 b ); 70,1 y 72,1 a) de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , debiendo en consecuencia de confirmarse jurisdiccionalmente y "a quo" aquella precedente Resolución de fecha 24 de Julio del 2023, dictada por la Sra. Delegado del Gobierno aquí residenciada.
14.- Tampoco dicho foráneo promovente de nacionalidad marroquí DON Simón y titular de aquel pasaporte marroquí núm. NUM000 desprovisto de visado y ya actualmente caducado tiene la condición de foráneo ciudadano indocumentado, sin que por ello pueda serle otorgada aquella cédula de inscripción inicial por razones humanitarias -que tampoco se constatan en cuando nada obsta su voluntario regreso a Marruecos-, conforme al Art. 34,2 de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero , de los derechos y libertades de la extranjeros en España y su integración social y aquel otro Art. 211,1 del Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , aprobatorio de su Reglamento, en cuanto paradójicamente no sólo dicho foráneo promovente esta paradójicamente documentado por su Estado originario -Marruecos-, aunque haya dejado caducar deliberadamente su pasaporte y sin que el mismo le sirviese -al estar desprovisto de visado-, para acceder ni tampoco para permanecer inveteradamente en suelo nacional, amén de que aunque dicho pasaporte marroquí se haya dejado caducar deliberadamente por dicho foráneo promovente tampoco convierte al mismo en indocumentado, ya que aunque su pasaporte marroquí este caducado no pierde su virtualidad identificativa.
15.- Por consiguiente, dicho foráneo promovente de nacionalidad marroquí DON Simón nunca ha estado indocumentado, en la medida en que tuvo durante su irregular permanencia en España su pasaporte marroquí -aún desprovisto de visado-, que si no le servía para permanecer de modo legítimo en suelo nacional, sí determinó su inequívoca identificación personal e internacional, amén de que se haya también incurrido deliberadamente por el mismo en deliberado fraude de Ley al permitir también de "motu proprio" que su pasaporte marroquí desprovisto de visado le caducase al omitir regresar a dicho Reino alauita a fin de su normal renovación o aún para la expedición de nuevo pasaporte al respecto, despreciando dicha posibilidad y optando por permanecer fraudulenta e inautorizadamente aquí, sin perjuicio de que dicho ilegítimo extremo tampoco le puede servir para obtener dicha cédula de inscripción otrora "ex-parte" interesada y a la postre también denegada mediante aquella otra Resolución de igual fecha 24 de Julio del 2023, dictada por dicha Autoridad periférico- territorial de carácter estatal aquí sita.
16.- Pese a que la motivación de dicha Resolución denegatoria "a quo" recaída resulta deficiente por corta y omisiva -extremos respecto a los que sin duda acertó impugnatoriamente el Sr. Letrado de dicho foráneo promovente-, sin embargo el fraudulento y deliberado proceder de su foráneo patrocinado determina, con arreglo al Art. 11,2 de aquellaL.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, en relación con aquellos otros Arts. 68,1 b ), 70,1 y 72,1 a) de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , que no quepa sino también desestimar su impugnación contenciosa contra dicha Resolución de fecha 24 de Julio del 2023, dictada por aquella misma Autoridad periférico- territorialde carácter estatal aquí sitay por la que se le denegó su solicitud de cédula de inscripción inicial, sin perjuicio de que sin embargo no quepa formular singularizada imposición de costas procesales, con arreglo al Art. 139,1 "ab initio" de igual Norma legal procesal contencioso- administrativa, debido a dicho defecto motivatorio dicha Resolución denegatoria de la solicitud "ex-parte" de dicha cédula de inscripción otrora "ex -parte" interesada, por lo que,
VISTOS: los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey,
