Sentencia Contencioso-Administrativo 26/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 246/2023 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO . - Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral 260E/2023, de 22 de mayo, del Consejero de Educación, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el demandante frente a la Resolución 3134/2022, de 26 de octubre, por la que se desestima la solicitud presentada por D. Artemio en relación con el procedimiento selectivo de ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria aprobado por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación.

La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Infracción del art. 118 C.E., 2 de la LOPJ y 103 de la LJCA. Existe cosa juzgada en sentido positivo. La participación y nombramiento de Dª Mercedes derivado de la STS nº 362/2022, de 22 de marzo de 2022, trae causa de la convocatoria 2018, por lo que Dª Mercedes no puede integrarse en el listado de nombramiento de funcionarios de carrera de la convocatoria 2020 y, en consecuencia, procede la adición del demandante a la lista de aprobados de la convocatoria de 2020.

La Administración considera la fecha de efectos de su nombramiento como funcionaria de carrera, en fecha 1 de septiembre de 2019 -convocatoria 2018- y no 1 de septiembre de 2023 - convocatoria 2020-. La Administración tuvo conocimiento de estas "incidencias" antes de la publicación del listado de aspirantes nombrados funcionarios de carrera -convocatoria 2020-, que tiene lugar a través de la Resolución 186/2022 de 11 de agosto, de la directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente. De hecho, la propia Resolución de ejecución en relación a Dª Mercedes, está firmada el 12 de julio de 2022. La adquisición de la condición de funcionaria de carrera por Dª Mercedes no puede imputarse indistintamente a cualquier convocatoria, a criterio de la Administración educativa, ya que ello desvirtúa el contenido de la STS de 22 de marzo de 2022 y contraviene el principio de seguridad jurídica.

La Administración infringe las bases 2.1. e) y 2.6 de la convocatoria porque en la fecha de aprobación de la Resolución 186/2022 de 11 de agosto de 2022, por la que se procede al nombramiento de los funcionarios que superaron la fase de prácticas de la convocatoria 2020, Dª Mercedes era funcionaria de carrera con fecha de efectos 1 de septiembre de 2019.

2º.- Añade, como argumentos que coadyuvan a la estimación de su recurso, el principio de buena administración, recogido en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como los principios de buena fe, seguridad jurídica y eficacia, establecidos en el art. 3 de la Ley 40/2015 y en el art. 103 C.E, y los principios de igualdad, mérito y capacidad ex art. 23.2. C.E., al negar la inclusión en los listados de seleccionados a mi mandante, cuando se ha generado una vacante -aún por causa sobrevenida- antes de la finalización del proceso selectivo, y es el aspirante con mayor mérito.

Por último, hace referencia a la doctrina del tercero de buena fe, a la luz de la STS de 27 de enero de 2022, ya que el demandante fue completamente ajeno al devenir de la convocatoria 2018, así como la reclamación de Dª Mercedes, pero sus efectos sí se proyectan de modo directo sobre su situación y orden de prelación en la convocatoria 2020. Lo que implica que no deba pechar con los perjuicios de una errónea actuación administrativa que no le es imputable en modo alguno.

La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo alegando, en resumen, que se han aplicado correctamente las bases de la convocatoria, que son la Ley del concurso y vinculan a los aspirantes y a la Administración. Son procesos selectivos distintos e independientes, uno aprobado mediante Resolución 850/2018, de 6 de marzo, y el relativo al presente pleito, mediante Resolución 8/2019, de 26 de diciembre. No existe normativa ni previsión en ninguna de las dos bases de convocatorias, que habiliten aplicar o comunicar de algún modo los resultados de un procedimiento selectivo en el otro, independientemente de que Dª Mercedes se presentara a ambos procedimientos selectivos, y coincidiera con el demandante en el segundo de ellos.

En consecuencia, la STS relativa a la aspirante Dª. Mercedes no implica un supuesto habilitante por las bases de la convocatoria para modificar tempestivamente la lista de aprobados definitiva en el plazo habilitado para ello, por lo que no puede tener acogida la pretensión del actor.

En ejecución de la STS Nº 362/2022, de 22 de marzo, Dª. Mercedes tenía que ser nombrada funcionaria en prácticas para el curso 2022/2023 y, en caso de superarlas, ser nombrada funcionaria de carrera con efectos del 1 de septiembre de 2019. Dª. Mercedes superó el concurso oposición aprobado por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, y la fase de prácticas de la misma especialidad a la que optaba en el proceso selectivo examinado en la STS 362/2022, de 22 de marzo, y habiendo obtenido destino definitivo, la ejecución de dicha Sentencia implica únicamente el nombramiento de Dª. Mercedes como funcionaria de carrera con efectos del 1 de septiembre de 2019 en vez de con efectos de 1 de septiembre de 2023, pero no significa que se haya nombrado a esta funcionaria en una plaza del proceso selectivo de 2018 y quede ahora una vacante sin adjudicar.

Mediante Resolución 1944/2022, de 28 de junio, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación, se ejecuta la Sentencia 362/2022, de 22 de marzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, nombrando a Dª. Mercedes como funcionaria con efectos retroactivos del 1 de septiembre de 2019, pero en la plaza obtenida en el actual proceso selectivo en la especialidad de Orientación Educativa/Castellano del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

El hecho de que a Dª Mercedes se le haya reconocido efectos desde el 1 de septiembre de 2019, únicamente afecta a su antigüedad y a aquellas consecuencias de ella derivadas, pero no invalidan los actos administrativos resultantes del proceso selectivo aprobado por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, en el que esta misma funcionaria ha resultado aprobada y obtenido destino provisional. Durante la tramitación y desarrollo del proceso selectivo aprobado mediante Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, no se ha producido error alguno, puesto que, una vez finalizado el mismo y examinadas las calificaciones obtenidas por los aspirantes, se procedió al nombramiento como funcionarios de los que obtuvieron mayor puntuación, y tras las renuncias presentadas, D. Artemio no estaba entre ellas.

SEGUNDO. - Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

Resultan de interés para el pleito los siguientes hechos, que se deducen del expediente administrativo y de la documental obrante en autos:

1º.- Por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, se aprueban los procedimientos selectivos de ingreso, acceso y de adquisición de nuevas especialidades al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, y de ingreso y adquisición de nuevas especialidades al Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, a plazas del ámbito de gestión de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra(B.O.N. nº 9, de 15 de enero de 2020).

2ª.- D. Artemio participó en el proceso selectivo, en la especialidad de Orientación Educativa/Castellano del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria por el procedimiento de ingreso libre, siendo admitido.

3º.- Con fecha 26 de julio de 2021, se publica en la página web del Departamento de Educación la agregación de las fases de concurso y de oposición en la especialidad de Orientación Educativa/Castellano del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en la que Don Artemio obtiene las siguientes puntuaciones: concurso: 5,4988, oposición: 5,7770, calificación total final: 5,6379.

Finalizadas las pruebas de la fase de oposición, se procedió a la agregación de las fases de concurso y oposición. En el acta de agregación de la especialidad de Orientación Educativa/Castellano Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria consta el demandante con una calificación de 4,4827 puntos.

4º.- Mediante Resolución 181/2021, de 3 de agosto, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, se aprueban las listas únicas de personas aprobadas por cuerpo, especialidad e idioma en los procedimientos selectivos de ingreso y de acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y de ingreso al Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, aprobados por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación. En el Anexo que acompaña a la citada Resolución no consta el demandante.

5º.- Por Resolución 186/2021, de 11 de agosto, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, se aprueba y se hace pública la relación complementaria de personas aspirantes aprobadas por cuerpo, especialidad e idioma en los procedimientos selectivos de ingreso y de acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y de ingreso al Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, aprobados por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación.

Se incorporaron a la lista de aprobados 6 nuevos aspirantes, todos del turno libre, tras las renuncias notificadas en el plazo habilitado para ello. D. Artemio quedó como primer aspirante aprobado sin plaza en la especialidad de Orientación Educativa/Castellano del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria

6º.- El día 22 de junio de 2022, el demandante presentó escrito de reclamación en el Registro General Electrónico de Gobierno de Navarra. Solicita su inclusión en el listado de aspirantes seleccionados en la especialidad de Orientación Educativa/Castellano del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en relación con la convocatoria del procedimiento selectivo aprobado por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, con todos los efectos económicos y administrativos que de ello derivaran inclusive su nombramiento como funcionario en prácticas con efectos retroactivos o con declaración de exención de las prácticas, o subsidiariamente que se le facilite la realización de dichas prácticas en el curso 2022-2023 conforme acuerde la Administración educativa.

7º.- La reclamación es desestimada por Resolución 3134/2022, de 26 de octubre, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación. Interpuesto recurso de alzada contra la misma, es desestimado por Orden Foral 260E/2023, de 22 de mayo, del Consejero de Educación, resolución que ahora se recurre.

TERCERO. - Sobre el efecto de cosa juzgada de la STS de 22 de marzo de 2022 en el presente procedimiento.

Expuestas las posiciones de las partes, hay que señalar que la situación jurídica del demandante exige analizar la situación de Dª Mercedes, participante en la convocatoria de la oposición aprobada por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación (B.O.N. de 15 de enero de 2020), objeto de este recurso y la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2022 que produce el efecto positivo de la cosa juzgada en el presente procedimiento.

Éste efecto positivo es descrito por la STS de 31 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 2002/2018 - ECLI:ES:TS: 2018:2002) Sentencia: 894/2018, Recurso: 5059/2016, del siguiente modo : "si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida".

Como señalan las partes, Dª Mercedes participó en la convocatoria aprobada por Resolución 850/2018, de 6 de marzo, por la que aprueba el proceso selectivo de ingreso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, impugnando judicialmente sus resultados, dando lugar al procedimiento P.O. 4/2019 seguido ante esta Sala, recurrida en casación por la demandante y en el que se dictó la STS Nº 362/2022, de 22 de marzo de 2022 ( Roj: STS 1102/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1102), que estimó el recurso de casación, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"1.- Estimar el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de doña María Inés, contra la sentencia, de 26 de febrero de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso contencioso-administrativo núm. 4/2019 . Sentencia que se casa y anula.

2.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma recurrente contra la Orden Foral 203E/2018, de 14 de noviembre, de la Consejera de Educación, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 2492/2018, de 2 de agosto, por la que se aprueba la valoración definitiva de méritos correspondientes a la fase de concurso del procedimiento selectivo de ingreso a los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Formación Profesional, a plazas de ámbito de gestión de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, aprobada por resolución 850/2018, de 6 de marzo, del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, y contra la desestimación del recurso de alzada. Declaramos la nulidad de las citadas resoluciones impugnadas respecto de la denegación de la subsanación realizada por la recurrente.

3.- Se reconoce el derecho de la recurrente a ser incluida en la valoración definitiva tomando en consideración la nota media presentada en la subsanación. Debiendo efectuarse el correspondiente cómputo para la puntuación final, entre la nueva valoración de la fase de concurso y la fase de oposición, con los derechos administrativos y económicos que se deriven. Desestimando el recurso en lo demás. Sin que resulte, en fin, alterada la situación de los demás participantes.

4.- Respecto de las costas procesales ha de estarse a lo señalado en el último fundamento de esta resolución".

Como es sabido, con carácter general, el art. 103 de la LJCA, dispone que: "...la potestad de hacer ejecutar las sentencias corresponde a los juzgados y los tribunales de este orden jurisdiccional...". "...las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen, estando obligadas, todas las personas y entidades públicas y privadas, a prestar la colaboración requerida por jueces y tribunales para la debida y completa ejecución de lo resuelto...".

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa señala en la exposición de motivos que: "ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso-administrativo. El punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe, y en la potestad de los órganos judiciales de hacer ejecutar lo juzgado, que la propia Constitución les atribuye. Prescripciones que entroncan directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos. La negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas.

El Tribunal Supremo ha declarado, en la STS de 21-3-2018 Recurso: 141/201,7 que : "la ejecución de las sentencias, como señala la exposición de motivos de la Ley procesal, por referencia a la jurisprudencia, entronca directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto el derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos.

En tal sentido el Tribunal Constitucional ha venido señalando ( STC 119/1994 ) que "el derecho a la ejecución de las Sentencias "en sus propios términos" forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTC 148/1989 . 152/1990 ). Es decir, que se trata de un derecho fundamental al cumplimiento de los mandatos que la Sentencia contiene, la realización de los derechos reconocidos en la misma o a la imposición incluso forzosa del cumplimiento de las obligaciones en las que condena ... el obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional se configura como un derecho de carácter subjetivo incorporado al contenido del art. 24.1 C.E . y que los propios Tribunales no pueden apartarse sin causa justificada de lo previsto en el fallo de la Sentencia que debe ejecutarse (entre otras, SSTC 32/1982 , fundamento jurídico 2 .°; 15/1986 ,fundamento jurídico 3 .°; 118/1986 , Fundamento jurídico 4 .° 1 ; 148/1989 , fundamento jurídico 2 .°; 16/1991 , fundamento jurídico 1.°) ... si bien debe tenerse en cuenta que, en todo caso, con ocasión de los incidentes de ejecución no es posible resolver cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una inmediata o directa relación de causalidad, pues, de otro modo, no sólo se vulnerarían las normas legales que regulan la ejecución sino que podría resultar menoscabado, asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes procesales o de terceros ( SSTC 125/1987 , Fundamentos jurídicos 4 .° y 5.°; 167/1987 , fundamento jurídico 2 .°; 215/1988 , fundamento jurídico 3 .°; 148/1989 , Fundamento jurídico 4.°).

...El derecho a que la Sentencia se ejecute en su propios términos tiene un carácter objetivo en cuanto se refiere precisamente al cumplimiento del fallo sin alteración y no permite por tanto suprimir, modificar o agregar a su contenido excepciones o cargas que no puedan reputarse comprendidas en él. En consecuencia, la ejecución ha de consistir precisamente en lo establecido y previsto en el fallo y constituye junto al derecho del favorecido a exigir su cumplimiento total e inalterado el del condenado a que no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por otro. Cualquier alteración debe obedecer a causa prevista en la Ley, como lo es la imposibilidad legal o material de ejecución".

Se desprende de ello, por lo que aquí interesa, que el procedimiento o fase de ejecución de la sentencia se proyecta sobre lo efectivamente juzgado, con la finalidad de llevar a cumplido efecto el derecho declarado en la sentencia con las garantías propias del proceso en su fase declarativa, a cuyo efecto el órgano jurisdiccional competente ha de adoptar las medidas o resoluciones que resulten necesarias para la efectividad del derecho declarado, que es lo que constituye el marco o ámbito propio del procedimiento de ejecución. En consecuencia, el contenido de las sentencias cuya ejecución se realiza debe extraerse de los términos en que se expresa el fallo de la misma (esto es, de la forma y términos de su parte dispositiva), para alcanzar así una determinada finalidad, que no es otra que conseguir el efecto pretendido en la declaración jurisdiccional; para ello se articulan en la LRJCA un amplio capítulo de medidas con la expresada finalidad, disponiendo en tal sentido la Ley que tales amplias medidas vienen determinadas por "lo que exijan el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo" ( artículo 104.1 de la LRJCA ).

Queda al margen de la ejecución de la sentencia y los incidentes que puedan suscitarse, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional , "la resolución de cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una inmediata o directa relación de causalidad", y ello, entre otras razones, porque podría resultar menoscabado el derecho a la tutela judicial de terceros no intervinientes en el proceso, en cuanto vieran efectuadas declaraciones sobre sus derechos al margen del procedimiento declarativo correspondiente, del que no se les puede privar. Además de la razón fundamental, que el procedimiento de ejecución se proyecta sobre el derecho declarado y no tiene por objeto la declaración de otros derechos no cuestionados en el proceso y que no incidan en la declaración y reconocimiento de aquel. En este sentido son numerosos los autos de esta Sala que descartan el pronunciamiento en ejecución de sentencia sobre derechos que no han sido objeto de controversia en el proceso declarativo".

En consecuencia, y en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en sus propios términos, la Administración debe reconocer el derecho de Dª Mercedes a ser incluida en la valoración definitiva de méritos relativos a la convocatoria aprobada por Resolución 850/2018, de 6 de marzo, del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, efectuando el correspondiente cómputo para la puntuación final entre la nueva valoración de la fase de concurso y de la fase de oposición con los derechos administrativos y económicos que se deriven.

En la resolución 1944/2022, de 28 de junio, del Director del Servicio de Régimen Jurídico de Personal del Departamento de Educación por la que se ejecuta la sentencia 362/2022, de 22 de marzo, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, se hace constar que: "evaluado el expediente académico presentado por doña Mercedes, de acuerdo con el baremo que consta en el Anexo I de la convocatoria, corresponde otorgarle 1 punto, lo que genera lo siguiente:

- Puntuación total fase de concurso: 4,8960 puntos.

- Puntuación total concurso oposición: 5,902: puntos.

La última aspirante que obtuvo plaza en la especialidad de Orientación Educativa (castellano) en el proceso selectivo aprobado por Resolución 850/2018, de 6 de marzo, del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, accedió a la fase de prácticas tras obtener en el concurso oposición una puntuación de 5,6756 punto. En consecuencia, en ejecución de la sentencia 362/2022 de 22 de marzo , doña Mercedes debería ser nombrada funcionaria en prácticas para el curso 2022/2023 y en caso de superarlas, ser nombrada funcionaria de carrera con efectos del 1 de septiembre de 2019".

Seguidamente, señala que Dª Mercedes también ha participado en el proceso selectivo de ingreso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria del año 2019 y, superada la fase de concurso oposición, fue nombrada funcionaria en prácticas mediante Resolución 198/2021, de 24 de agosto, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión del Personal Docente del Departamento de Educación. Finalizada la fase de prácticas ha sido declarada apta. Y señala que habiendo superado la fase de prácticas de la misma especialidad a la que optaba en el proceso selectivo que ha generado la sentencia 362/2022, de 22 de marzo, del Tribunal Supremo y habiendo obtenido destino definitivo, la ejecución de la misma implica el nombramiento de Dª Mercedes como funcionaria de carrera con efectos de 1 de septiembre de 2019 sin que quepa apreciar otros efectos administrativos y económicos de la misma.

La Administración no ejecuta la sentencia en sus propios términos, puesto que mezcla la convocatoria de 2018 y la convocatoria de 2019, y al haber superado también el proceso selectivo de 2019, mantiene a Dª Mercedes en la plaza adjudicada en el proceso selectivo de 2019, si bien con efectos de nombramiento de 1 de septiembre de 2019, que era la fecha derivada del proceso selectivo de 2018.

La ejecución de la sentencia en sus propios términos debió determinar el nombramiento de Dª Mercedes como aspirante que superó el proceso selectivo en la convocatoria aprobada por Resolución 850/2018, de 6 de marzo, del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, por lo que en el proceso selectivo siguiente, aprobado por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, en la especialidad de Orientación Educativa (castellano), en el que también participó, ya no podía ser nombrada en la lista de aspirantes aprobados, toda vez que ya formaba parte de los aspirantes aprobados en la convocatoria anterior. De hecho, si Dª Mercedes no hubiera participado en la convocatoria de 2019, en ejecución de la sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo, ya citada, habría sido nombrada funcionaria en prácticas, con efectos de 1 de septiembre de 2019, igualmente, porque su nombramiento lo es en ejecución de la sentencia firme referida y derivado de la convocatoria de 2018.

Por ello, una vez que Dª Mercedes había aprobado el proceso selectivo en la convocatoria de 2018, debe ser excluida de la lista de aprobados de la convocatoria de 2019 y, en consecuencia, la plaza que la Administración Educativa asignó a Dª Mercedes en esta última convocatoria, pasaría al siguiente aspirante con mejor puntuación, que es el demandante.

Esta conclusión se ajusta a las bases de la convocatoria del proceso selectivo acordada por Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, que son la ley del concurso, como ha señalado de manera constante el Tribunal Supremo, y vinculan tanto a la Administración como a quienes participan en el proceso selectivo, tal y como se recoge en las SSTS de 10-06-2004 Rec. Cas. 1000/2001, de 18-12-2013 Rec. Cas. 221/2012 o de 22/5/2012, Rec. Cas. 2574/2011 y más recientemente la STS, de 6 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 1587/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1587) Sentencia: 635/2021 Rec. Cas. 150/2020 que recuerda que el principio de que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo son la ley de la convocatoria y vinculan tanto a los participantes como a la Administración es "un principio declarado en constante jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, como manifestación del principio de seguridad jurídica y sometimiento de la Administración al principio de legalidad ( art. 9.3 y 106.1 Constitución española y art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas) y garantía del respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 23.2 CE y 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP) al que también contribuye el principio de publicidad de las convocatorias y sus bases ( art. 55.2.a del EBEP )".

Respecto a la interpretación de las bases, la STS, Sec. 7ª, 6/7/2012, RC 1351/2011 con cita de las SSTS de 17 de junio de 2011 (casación 2724/2009, F.D. 5º), así como en las de 20 y 27 de mayo de 2011 (casación 712/2009, F.D. 3 º y 1719/2007 respectivamente) y las que en ella se citan; 10 de junio de 2009 (cas. 3244/2006) y 18 de febrero de 2009 ( cas. 8926/2004), establece que: "sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2º CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, el TS recuerda que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2 CE , evitando todo literalismo y observando pautas de racionalidad o proporcionalidad".

En este proceso selectivo de 2019, la base segunda, apartado 1º, relativo a los requisitos de los aspirantes para participar en el proceso selectivo generales figura -entre otros-: "e) No ser personal funcionario de carrera, en prácticas o estar pendiente del correspondiente nombramiento como personal funcionario de carrera del mismo Cuerpo al que se pretenda ingresar." Y respecto al momento en que ha de cumplirse con dicho requisito, el apartado 6º de la misma base segunda dispone: "Fecha de posesión de los requisitos. Todos los requisitos enumerados en esta Base deberán poseerse en la fecha en que finalice el plazo de presentación de solicitudes y mantenerse hasta el momento de la toma de posesión como funcionario de carrera." En este caso, como consecuencia de la ejecución de la sentencia firme, en la fecha de aprobación de la Resolución 186/2022 de 11 de agosto de 2022, por la que se procede al nombramiento de los funcionarios que superaron la fase de prácticas de la convocatoria de 2019, Dª Mercedes ya era funcionaria de carrera, con efectos de 1 de septiembre de 2019, lo que determina que la plaza que la Administración Educativa asignó a Dª Mercedes en esta última convocatoria, pasaría al siguiente aspirante con mejor puntuación, que es el recurrente, como antes se ha señalado.

En la base octava, apartado 1º se recoge que: "resultarán seleccionadas aquellas personas aspirantes que, una vez ordenadas por los órganos de selección según la puntuación global de las fases de oposición y concurso, tengan un número de orden igual o menor que el número total de plazas convocadas en el correspondiente cuerpo, especialidad e idioma para cada uno de los procedimientos". En el apartado 3º de la misma base, se dispone que "No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de las personas aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de las personas aspirantes seleccionadas hasta el 31 de agosto de 2020, incluido, el órgano convocante podrá aprobar relación complementaria de aprobados con aquellos aspirantes que sigan a los propuestos por el Tribunal, mediante Resolución de la Directora del Servicio Selección y Provisión de Personal Docente, que será publicada en la dirección www.navarra.es en la reseña de la convocatoria, en el orden en que figuren en el acta de agregación de puntuaciones, para su posible nombramiento como personal funcionario en prácticas".

En este punto, el Asesor Jurídico-Letrado de la Administración sostiene que, aplicando las bases de la convocatoria, no puede estimarse la demanda porque el actor no se encontraba incluido ni en el listado definitivo de aspirantes seleccionados, conforme la lista definitiva de aprobados expresada en la Resolución 181/2021, de 3 de agosto, ni en la nueva lista complementaria definitiva de aspirantes aprobados, incluyendo los 6 aspirantes con mayor puntuación siguientes en la lista, mediante Resolución 186/2021, de 11 de agosto, por lo que en la convocatoria de 2019 no se ha producido ninguna renuncia ni decaimiento alguno por parte de la aspirante seleccionada en la lista definitiva de aprobados, Dª Mercedes. Y menos en el periodo establecido para ello en la convocatoria (antes del 31 de agosto de 2020) que habilitara para elaborar una nueva lista complementaria con los siguientes aspirantes aprobados no incluidos por orden descendente.

Sin embargo, no puede acogerse esta interpretación literal de las bases de la convocatoria, sino que debe realizarse una interpretación finalista de las mismas atendiendo al objetivo establecido en la base octava de asegurar la cobertura de las plazas, cuando se produzcan renuncias de las personas aspirantes. En este caso, con el nombramiento de Dª Mercedes, en ejecución de sentencia firme, en la oposición del año 2018, queda una plaza en la oposición de 2019 sin cubrir y, con el nombramiento del demandante, se cumple la finalidad de asegurar la cobertura de las plazas, atendiendo al principio de mérito y capacidad, puesto que el demandante era el siguiente en orden de puntuación. Es cierto que la ejecución de sentencia es posterior al 31 de agosto de 2020, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo es de 22 de marzo de 2022 y se ejecuta por resolución de 28 de junio de 2022, pero ello no es obstáculo para la petición del demandante, toda vez que la consecuencia necesaria de la ejecución de la sentencia firme es el nombramiento de Dª Mercedes en la oposición del año 2018, con efectos de 1 de septiembre de 2019, lo que supone la retroacción de su nombramiento al año 2019 y por ello, a fecha 31 de agosto de 2020, su plaza debe entenderse vacante y debe ser cubierta por el siguiente aspirante de mayor puntuación, atendiendo a los principios de mérito y capacidad, que es el demandante.

Por lo expuesto, debe estimarse este motivo de recurso, y con él, la demanda interpuesta.

CUARTO. - Sobre los principios de buena administración, así como los principios de buena fe, seguridad jurídica y eficacia, establecidos en el art. 3 de la Ley 40/2015 , así como el art. 103 C.E .; la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, ex art. 23.2. C.E ., y la doctrina del Tribunal Supremo del tercero de buena fe.

El recurrente añade a su alegación principal, antes analizada y que da lugar a la estimación de su recurso, como argumentos que coadyuvan a la estimación de su recurso, la aplicación del principio de buena administración, así como los principios de buena fe, seguridad jurídica y eficacia, establecidos en el art. 3 de la Ley 40/2015, así como el art. 103 C.E.; la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, ex art. 23.2. C.E., que abona la inclusión en los listados de seleccionados al demandante, cuando se ha generado una vacante -aún por causa sobrevenida- antes de la finalización del proceso selectivo, y es el aspirante con mayor mérito; así como la doctrina establecida por el Tribunal Supremo del tercero de buena fe.

Es consolidada la doctrina jurisprudencial en torno al derecho fundamental de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, mérito y capacidad que en ese artículo se consagra. El art. 23.2 CE constituye, sin duda, una especificación del principio de igualdad ante la ley formulado por el art. 14 CE, en cuanto que supone una aplicación de dicho principio al ámbito de las condiciones en que ha de producirse el acceso de los ciudadanos a las funciones y cargos públicos ( STS de 23 Sep. 2002, Rec. 2738/1998, entre otras muchas). En esta sentencia se han aplicado los principios de mérito y capacidad, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada, en la interpretación de las bases de la convocatoria.

Respecto al principio de buena administración, el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina casacional en la STS de 18 de diciembre de 2019 ( Roj: STS 4115/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4115), Resolución: 1853/2019, Recurso: 4442/2018, como ya señaló en la anterior STS 5 de diciembre de 2017, "que del derecho a una buena Administración pública derivan una serie de derechos de los ciudadanos con plasmación efectiva. No se trata, por tanto, de una mera fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones públicas de suerte que a dichos derechos sigue un correlativo elenco de deberes a estas exigibles, entre los que se encuentran, desde luego, el derecho a la tutela administrativa efectiva y, en lo que ahora interesa sobre todo, a una resolución administrativa en plazo razonable".

Asimismo, en la STS de 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5775/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5775) Sentencia: 1753/2023 Recurso: 5519/2022, señala que "el principio de buena administración, implícito en la Constitución (artículos 9.3 y 103 ), proyectado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, y positivizado, actualmente, en nuestro Derecho común ( artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015 ), y en el Derecho de la Unión Europea (artículos 41 y 42 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión), impone a la Administración una conducta lo suficientemente diligente como para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivadas de su actuación, o aquellas que den lugar a resultados arbitrarios, sin que baste al respecto la mera observancia estricta de procedimientos y trámites".

También destaca en la STS de 4 de noviembre de 2021, rec. cas. 8325/2019: "Como se desprende de lo dicho por el Tribunal Supremo el principio de buena administración tiene una base constitucional y legal indiscutible. Podemos distinguir dos manifestaciones del mismo, por un lado constituye un deber y exigencia a la propia Administración que debe guiar su actuación bajo los parámetros referidos, entre los que se encuentra la diligencia y la actividad temporánea; por otro, un derecho del administrado, que como tal puede hacerse valer ante la Administración en defensa de sus intereses y que respecto de la falta de diligencia o inactividad administrativa se refleja no ya sólo en la interdicción de la inactividad que se deriva de la legislación nacional, arts. 9 y 103 de la CE y 3 de la Ley 39/2015 , -aunque expresamente no se mencione este principio de buena administración-, sino de forma expresa y categórica en el art. 41 de la CEDH , cierto es, que, art. 51 de la Carta, no estamos aplicando Derecho de la UE, pero cabe recordar que este Tribunal ya advirtió en sentencia de 11 de julio de 2014 - a la que se remitió la de 20 de noviembre de 2015, rec. cas. 1203/2014-, que "(...) dicha persona tiene derecho a obtener una respuesta de aquélla y a que por tanto la Administración se pronuncie sobre su solicitud ( artículo 42 LRJAP -PAC), sin que pueda consiguientemente permanecer inactiva durante tiempo indefinido, como si no se hubiese planteado ante ella la solicitud antes indicada".

En este caso, la Administración ha dado respuesta a la reclamación del demandante de forma motivada, pero errónea, lo que da lugar a la estimación de la demanda, no por infracción del principio de buena administración, sino por vulneración de las bases de la convocatoria interpretadas conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Finalmente, por lo que se refiere a la protección del tercero de buena fe, recogida en las SSTS de 27 de enero de 2022 ( ROJ: STS 233/2022 - ECLI:ES:TS:2022:233) Sentencia: 74/2022 Recurso: 8179/2019, o en la STS de 22 de marzo de 2022, citada anteriormente, como admite el propio recurrente en la demanda, dicha jurisprudencia se refiere a aspirantes aprobados actuantes de buena fe, por lo que no es directamente aplicable en este caso, en el que el recurrente es el aspirante que recurre su exclusión de la lista de aprobados, sin perjuicio, como se ha señalado anteriormente, de que la resolución es contraria al Ordenamiento Jurídico.

QUINTO. - Conclusión.

Por todo lo expuesto, debe estimarse la demanda interpuesta, al ser la resolución recurrida contraria al Ordenamiento Jurídico, anulándola y dejándola sin efecto, y, en consecuencia, se declara el derecho del demandante a ser incluido en el listado de aspirantes aprobados, en relación a la convocatoria aprobada por la Resolución 8/2019, de 26 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, especialidad de orientación educativa / castellano del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria -acceso libre-, con todos los efectos económicos y administrativos que de ello deriven, inclusive su nombramiento como funcionario en prácticas o, en su caso, funcionario de carrera.

Sin que lo anterior suponga alterar el resultado de las pruebas selectivas respecto de la situación consolidada de los demás que no verán modificado el resultado por esta resolución, como establece la STS de 22 de marzo de 2022, antes referida, con cita de numerosas SSTS en el mismo sentido.

SEXTO. - Costas procesales.

En cuanto a las costas, el art. 139. 1. de la LJCA 1998 establece que "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad."

Así en el presente caso, dada la estimación de la demanda, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho, se imponen las costas causadas a la Administración demandada.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente.